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我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》頒布已逾30年，其中的相關法律規(guī)定相對原則抽象，故對于層出不窮的新類型互聯(lián)網(wǎng)競爭類糾紛而言已稍顯滯后。今天“法官說”的作者是北京知識產權法院的芮松艷法官，她對互聯(lián)網(wǎng)營銷中經(jīng)常出現(xiàn)的推廣手段進行了分類總結，通過梳理北京市第一中級人民法院近年來與互聯(lián)網(wǎng)有關的不正當競爭案件，發(fā)現(xiàn)法院在處理此類案件時所采用的原則相對穩(wěn)定，對指引與規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營行為具有一定指導作用。
一、企業(yè)宣傳的文案需注意的四大競爭規(guī)則
反不正當競爭法第九條、第十四條中分別對于虛假宣傳行為及商業(yè)詆毀行為進行了規(guī)定。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在進行宣傳的過程中，應符合公認的商業(yè)道德，盡量避免出現(xiàn)違反上述規(guī)定的情形。
1．在宣傳本企業(yè)以及相關產品時，不應作過分夸大的描述，并應盡可能避免使用最高級別的形容詞。這一規(guī)則在多個案件中均已被確認。當然，在此類案件中法院并非認為企業(yè)絕對不得使用此類最高級別的形容詞進行宣傳，而是認為其有責任舉證證明其所宣傳的情形確實屬于此種情況。對于這一舉證規(guī)則，在北京金山安全軟件有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案(參見(2013)-中民終字第1677號民事判決書）中，北京市第一中級法院判決認為：“企業(yè)對產品介紹、形象宣傳應當遵循誠實信用的準則。在商業(yè)經(jīng)營中使用最高級形容詞進行自我宣傳的經(jīng)營者，一旦成為反不正當競爭訴訟的被告，就要為其宣傳行為提供充分證據(jù)，背負極為沉重的舉證責任。如舉證不能，其宣傳行為將被認定為以間接方式對同業(yè)經(jīng)營者同類產品、服務進行了貶低，容易引起用戶的誤解，從而構成不正當競爭行為?！辫b于此類表示程度的形容詞（如最好、最專業(yè)等）很難被具體量化，且即便可以量化（如用戶最多），實際上亦很難提交有效的證據(jù)證明，法院基本上均是以舉證不能為由認定其構成虛假宣傳行為。
例如，在漢濤訴愛幫案(參見(2011)-中民終字第7512號民事判決書）中，漢濤公司宣稱“大眾點評網(wǎng)是中國最大的城市消費指南網(wǎng)站，國內最大的生活指南網(wǎng)站”、“大眾點評網(wǎng)的美食信息和餐館搜索引擎是業(yè)內公認最專業(yè)、最高質量的”。愛幫公司則宣稱“愛幫網(wǎng)已成為中國最大的本地生活搜索服務提供商，也是最大、最全的生活信息網(wǎng)上平臺”。針對上述行為，北京市第一中級人民法院認為，因現(xiàn)有證據(jù)不足以證明愛幫網(wǎng)或大眾點評網(wǎng)為行業(yè)內“最大、最全”“最專業(yè)、最高質量”的搜索引擎。兇此，上述宣傳行為均構成虛假宣傳行為。另如，在騰訊科技（深圳）有限公司訴北京搜狗科技發(fā)展有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2009)-中民初字第16849號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院認定，搜狗公司宣稱其搜狗拼音輸入法是當前網(wǎng)上最流行的、用戶好評率最高、功能最強大的拼音輸入法，但缺乏相應的客觀調查、統(tǒng)計數(shù)據(jù)佐證，構成虛假宣傳行為。
2．對與競爭對手相關的事實進行披露時，應確保其客觀性，且用語適當，不具有惡意。在商業(yè)經(jīng)營過程中，無論是法律還是商業(yè)道德，均不禁止經(jīng)營者披露與競爭對手相關的客觀事實，包括對其不利的事實。但應注意的是，不禁止此類披露行為，并不意味著經(jīng)營者可以采用任何方式、任何用語進行披露。經(jīng)營者在這一披露過程中，應確保披露內容的客觀性，且應注意采用適當?shù)挠谜Z，不應具有惡意，否則很容易產生商業(yè)詆毀的后果。例如，在搜狐愛特信信息技術（北京）有限公司等訴被告北京新浪信息技術有限公司等不正當競爭糾紛案【參見(2003)-中民初字第12772號民事判決書】中，被告新浪公司雖然通過多個渠道披露在其他法院起訴原告搜狐公司的事實，而這一事實對于搜狐公司顯然并非有利信息，但北京市第一中級人民法院并未認為這一披露行為有違商業(yè)道德，因其所披露的信息均是客觀、真實的，沒有實施捏造和散布虛偽事實的行為，故不構成商業(yè)詆毀。
另如，在金山訴奇虎案(參見(2013)-中民終字第1677號民事判決書）中，雖然被告奇虎公司在其網(wǎng)站中發(fā)表的《360：金山為挽回市場頹勢抹黑360》中有“在近期的3Q大戰(zhàn)中，金山公司的丑陋表演更是人所共知”等內容，但鑒于上述文章是對金山在其發(fā)布會中宣稱“360侵犯用戶隱私”等行為的應激反應，并不能證明其存在不正當競爭的主觀故意意圖，其行為尚未嚴重到損害金山公司在內的金山系列企業(yè)的商業(yè)信譽的程度，兇此未構成商業(yè)詆毀。但奇虎訴金山案(參見(2013)-中民終字第196號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院則認為，被告在其網(wǎng)站所登載新聞中突出奇虎公司6款軟件被蘋果公司下架系可能存在竊取用戶隱私等原因，因上述內容并未經(jīng)證實，且通篇采用大量消費者個人的評價口吻，并含有大量推測的言辭，上述行為給奇虎公司的商譽造成較大影響，構成商業(yè)詆毀。
3．盡量避免將競爭對手或其產品與本企業(yè)或產品進行缺乏客觀依據(jù)的對比介紹，即避免比較廣告。在廣告宣傳過程中將競爭對手或產品與本企業(yè)或產品進行對比宣傳，以襯托本企業(yè)或產品更為優(yōu)質的做法，在商業(yè)活動中時有出現(xiàn)?？紤]到此類廣告中的對比數(shù)據(jù)及內容，較難被證明具有客觀性，且企業(yè)在這一對比宣傳的過程中，亦通常會有意貶低對方企業(yè)或產品，因此，法院現(xiàn)有判決中對于這一做法通常持否定態(tài)度。
例如，在北京世紀豪杰計算機技術有限公司訴北京金山軟件有限公司不正當競爭糾紛案(參見(2003)-中民終字第2421號民事判決書）中，金山公司在宣傳其“金山影霸”產品時，將其自身的團隊精神與豪杰公司的單槍匹馬對比，如與對方的產品功能相比，并對產品功能作“差”或者“很差”的評價。對此，北京市第一中級人民法院認為，企業(yè)為樹立良好形象，推銷介紹本企業(yè)的新產品本應視為正常的商業(yè)行為，但由于現(xiàn)代經(jīng)營理念中一般認為團隊精神優(yōu)于單槍匹馬，因此其將自身的團隊精神與豪杰公司的單槍匹馬對比，此項對比盡管不存在污蔑性語言，但顯然屬于貶低競爭對手的情形；而產品功能的對比缺乏客觀依據(jù)，對于豪杰公司某項功能“差”或者“很差”的評價，貶低了對手豪杰公司的產品，因此構成不正當競爭。
二、與同類軟件有關的競爭規(guī)則
因對于具有相同功能的軟件產品而言，某一產品的市場占有率與用戶數(shù)量將會對另一產品產生直接影響，兇此，同類軟件之間的競爭關系最為直接，而實踐中某一軟件產品的安裝及運行對另一產品的運行產生影響的情形亦時有發(fā)生。
對于此種情形是否必然構成不正當競爭行為，法院通常會根據(jù)不同案情予以評判。具體而言，如果這一情形的產生系基于技術功能等客觀因素所致，則通常不認定其構成不正當競爭行為。但如果這一情形系由競爭企業(yè)的主動人為干預，則認定其構成不正當競爭行為。
例如，在原告北京奇虎科技有限公司等訴被告北京金山安全軟件有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2011)-中民初字第136號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院認為，雖然相關涉案版本的金山網(wǎng)盾與兩原告的360安全衛(wèi)士發(fā)生了軟件沖突，但因計算機軟件的程序越來越復雜，加之軟件更新速度較快，不同經(jīng)營者推出的軟件出現(xiàn)運行沖突的情況很難避免，甚至時有發(fā)生，而被告在發(fā)現(xiàn)后主動并及時采取了補救措施，證明其主觀上并不存在惡意，兇此該行為未違反誠信原則。但在騰訊科技（深圳）有限公司訴被告北京搜狗科技發(fā)展有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2009)-中民初字第16849號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院則認為被告的搜狗拼音輸入法采用定時和不定時彈出“搜狗輸入法管理器——輸入法修復”窗口的方式，引導用戶在修復輸入法時刪除QQ拼音輸入法在語言欄的快捷方式，造成用戶無法再行選擇使用QQ拼音輸入法，且用戶在被告的反復誘導之下按照被告的提示刪除QQ拼音輸入法在語言欄的快捷方式的可能性很大，因此，該行為違反誠實信用原則。
此外，在北京三七二一科技有限公司訴百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2005)-中民終字第4543號民事判決書）中，北京市第一中級人民法院同樣認為，先安裝“百度IE搜索伴侶”軟件后，再安裝“3721網(wǎng)絡實名”軟件，“3721網(wǎng)絡實名”軟件不能正常運行，且“3721網(wǎng)絡實名”軟件在IE中設置的“啟用網(wǎng)絡實名”等3個選項被取消。上述情形的出現(xiàn)是百度公司在其軟件中加入了屏蔽、阻止他人軟件的正常安裝、運行的有害源代碼，該行為違反了誠實信用的競爭原則，違反了商業(yè)道德和行業(yè)慣例。
三、與搭便車行為有關的競爭規(guī)則
搭便車行為一直是反不正當競爭法所規(guī)制的行為，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭中，這一行為主要體現(xiàn)為以下兩種情形：一是無償利用他人網(wǎng)站內容；二是無償利用其他網(wǎng)站用戶量。無論哪種行為，均應保持在合理限度內，否則將被認為違反公認的商業(yè)道德及誠實信用原則，屬于反不正當競爭法第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。在上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2011)-中民終字第7512號民事判決書）中，所涉行為屬于第一種形式的搭便車行為。
該案中，被告經(jīng)營的愛幫網(wǎng)基本上使用了原告經(jīng)營的大眾點評網(wǎng)中用戶點評的全部內容，是一種無償利用原告網(wǎng)站資源的行為，且已達到了網(wǎng)絡用戶無需進入大眾點評網(wǎng)即可獲得足夠信息的程度。因此，北京市第一中級人民法院認為，這一行為已對漢濤公司的合法利益產生實質性損害，構成不正當競爭。
而第二種形式的搭便車行為則主要體現(xiàn)在百度訴很棒案、百度訴奇虎案，以及騰訊訴掌中無限案等案中。在原告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴被告上海很棒信息技術有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2006)-中民初字第11337號民事判決書）中，用戶安裝被告的很棒小秘書軟件后，該軟件會在用戶在百度網(wǎng)站相應關鍵詞的搜索結果頁面中強行添加廣告窗口，從而使得百度網(wǎng)站的用戶客觀上亦會閱覽上述廣告內容。因為被告該行為不當?shù)乩昧税俣裙镜挠脩袅壳覟楸桓鎺砹瞬划斃?，北京市第一中級人民法院認為該行為構成不正當競爭。
在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2012)-中民初字第5718號民事判決書）中，被告亦不當利用了原告網(wǎng)站用戶量，只是其行為方式與很棒公司有所不同。該案中，被告采用的做法在于改變原告在其搜索框上向用戶提供的下拉提示詞，從而引導用戶訪問與被告有關的其他網(wǎng)頁，獲得更多的用戶訪問量。而在騰訊訴掌中無限案，被告同樣是不當利用了原告的用戶量。該案中，被告開發(fā)的PICA即時通軟件具有在手機上跟QQ好友聊天及語音對講的功能，但該軟件中使用騰訊公司的通信協(xié)議，建立并開通了與移動QQ系統(tǒng)的服務器的信道，將移動QQ系統(tǒng)嵌入到PICA產品和服務中，向用戶提供服務。因為該行為無償使用騰訊公司的系統(tǒng)資源，提高掌中無限公司在即時通信市場中的競爭力，且由于移動QQ用戶屬于騰訊公司的收費用戶，普通QQ用戶為免費用戶，因此，掌中無限公司的行為使騰訊公司的普通QQ用戶無償享受了移動QQ用戶才能享受的服務，損害了騰訊公司的利益，法院認為該行為構成不正當競爭。
四、與非同業(yè)競爭有關的競爭規(guī)則
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)包括多個細分領域，如搜索引擎、瀏覽器、即時通訊等。相比傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)所具有的虛擬性以及互聯(lián)網(wǎng)技術的交叉性，使得互聯(lián)網(wǎng)各行業(yè)之間相互干擾、相互破壞更為便利，相應地，實踐中此類糾紛亦時有發(fā)生。例如，在合一信息技術（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司等不正當競爭糾紛案(參見(2014)-中民終字第3283號民事判決書）中，原告經(jīng)營視頻網(wǎng)站（優(yōu)酷網(wǎng)），被告從事瀏覽器的經(jīng)營活動，二者并非同業(yè)競爭者，但鑒于金山公司開發(fā)并向用戶提供的獵豹瀏覽器具有過濾視頻廣告的功能，使得相當比例的用戶在優(yōu)酷網(wǎng)所看視頻時沒有廣告，原告所經(jīng)營的優(yōu)酷網(wǎng)的廣告收入因此受到影響。由此，原告認為被告的上述行為構成不正當競爭行為。
針對上述行為，北京市第一中級人民法院指出，原則上經(jīng)營者不得損害其他經(jīng)營者的正當經(jīng)營活動。在該案中，原告在向用戶免費提供視頻服務的同時，添加相應視頻廣告，該行為既未違反現(xiàn)有相關法律規(guī)定，亦未違反商業(yè)道德以及誠實信用原則，因此其屬于受反不正當競爭法保護的經(jīng)營活動。鑒于在免費視頻加廣告的經(jīng)營模式下，原告的收入來源于廣告商的投入，而在用戶使用被訴瀏覽器將其片頭視頻廣告過濾后，合一公司的廣告收入必然會受到實質影響，故這一過濾后果顯然會對原告的正當經(jīng)營活動造成直接影響。雖然直接對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告進行過濾的是使用被訴獵豹瀏覽器的用戶，而非瀏覽器的提供者，但因該瀏覽器所具有的視頻過濾功能顯然是這一過濾后果的直接誘因（即便該功能需由用戶選擇方能起作用，亦不能影響這一認定）。
因此，被告對被訴獵豹瀏覽器的開發(fā)及提供行為與該過濾后果具有直接關聯(lián)關系，這一開發(fā)與提供行為客觀上造成了破壞合一公司正常經(jīng)營活動的后果。在此基礎上，考慮到被告對上述結果主觀上具有認知能力，法院認定被告的上述行為構成不正當競爭。當然，法院所提出的上述原則并非意味著原告的經(jīng)營活動，以及其所采用的免費視頻加廣告這一商業(yè)模式不得受到任何沖擊或影響，而僅是認為原告的經(jīng)營活動及其商業(yè)模式是否變化以及如何變化不應受制于其他經(jīng)營者的破壞行為。
來源：天同訴訟圈
作者：芮松艷 北京知識產權法院法官
編輯；IPR daily王夢婷
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