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IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)新媒體
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2016年無疑是體育運動的“大年”，世界各大體育賽事你追我趕、如火如荼地進行。美國職業(yè)籃球聯(lián)賽、足球歐錦賽剛剛落下帷幕，萬眾期待的里約奧運會即將上演。相信我國體育健兒在奧運會上的出色表現(xiàn)將會再次點燃國人的民族情感和體育激情。
我國自古就是體育大國，體育運動在我國有著十分廣泛的群眾基礎(chǔ)和深厚的文化底蘊。體育運動的參與性、娛樂性和觀賞性大大豐富了人們的精神生活，伴隨體育運動而生的體育產(chǎn)業(yè)在我國也是蓬勃發(fā)展，成為了我國深化經(jīng)濟改革的重要領(lǐng)域。2014年，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進體育消費的若干意見》，指出：“到2025年，基本建立布局合理、功能完善、門類齊全的體育產(chǎn)業(yè)體系，體育產(chǎn)品和服務(wù)更加豐富，市場機制不斷完善，消費需求愈加旺盛，對其他產(chǎn)業(yè)帶動作用明顯提升，體育產(chǎn)業(yè)總規(guī)模超過5萬億元，成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量?！?nbsp;
體育賽事，作為體育產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，對于體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展無疑具有巨大的拉動作用，也正因如此，國務(wù)院在上述文件中同時指出應(yīng)“豐富體育賽事活動，以競技表演業(yè)為重點，大力發(fā)展多層次、多樣化的各類體育賽事。”
本文主要從目前對體育賽事相關(guān)著作權(quán)保護的困境和問題出發(fā)，討論能否對體育賽事從著作權(quán)角度進行保護，從而有助于體育賽事的豐富和發(fā)展。
問題之一：體育比賽是否可以成為《著作權(quán)法》中保護的作品？
討論該問題，我們需要首先明確什么是“作品”。作品，是著作權(quán)法領(lǐng)域里的基本概念之一，在我國《著作權(quán)法實施條例》中定義為是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由此我們不難看出，作品應(yīng)當(dāng)首先屬于智力成果，并且該智力成果需要具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。
在現(xiàn)行我國《著作權(quán)法》第三條，以例舉式的立法方式明確了我國著作權(quán)法所保護的作品，主要包括：文字作品；口述作品；音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；美術(shù)、建筑作品；攝影作品；電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；計算機軟件；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。
2014年6月，國務(wù)院法制辦公室公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中的第五條，將受著作權(quán)法保護的作品種類豐富為16類，具體為：文字作品；口述作品；音樂作品；戲劇作品；曲藝作品；舞蹈作品；雜技藝術(shù)作品；美術(shù)作品；實用藝術(shù)作品；建筑作品；攝影作品；視聽作品；圖形作品；立體作品；計算機程序；其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品。
對此，有學(xué)者認為體育比賽不能成為《著作權(quán)法》中保護的作品，理由為體育比賽不兼有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。
此種觀點認為，首先，體育比賽類似于我們?nèi)粘Ｉ钪杏屑榷ㄒ?guī)則和程序的游戲，無論比賽過程如何激烈精彩，參加比賽的根本目的在于展現(xiàn)運動技能，比賽結(jié)果好壞都是經(jīng)過運動員長期訓(xùn)練和演練并結(jié)合比賽過程中一定的比賽智慧和技巧的臨場發(fā)揮的結(jié)果，看起來像是智力活動，但本質(zhì)上是平常訓(xùn)練經(jīng)驗的再現(xiàn)，屬于經(jīng)驗事實范疇，并不涉及知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新問題。其次，體育比賽也缺乏作品的可復(fù)制性。運動員參加體育比賽目的在于爭取比賽的勝利，而非模仿他人的動作和運動員自身思想的表達。并且，體育比賽中也不可能出現(xiàn)相同的動作。甚至有學(xué)者認為，體育運動所體現(xiàn)的更快、更高、更強的體育精神與文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的思想表達有著本質(zhì)的區(qū)別。
該種觀點是否成立，我們還需要研究一下體育比賽項目的分類，再探討是否所有的體育比賽都不具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。
體育項目的分類，各國有自己不同的習(xí)慣，我國將體育分為競技體育和群眾體育，也將運動項目分為競技項目和非競技項目。國際上廣泛運用的分類是將體育比賽項目分為奧運項目和非奧運項目。其中奧運項目又分為大項、分項和小項。有些大項有分項，有些大項沒有分項而直接設(shè)有小項。
以2008年北京奧運會為例，北京奧運會的比賽項目大項共有28項，分別為：田徑、賽艇、自行車、棒球、游泳、拳擊、排球、皮劃艇、馬術(shù) 、籃球、足球、體操 、曲棍球、手球、舉重、柔道、摔跤、羽毛球、壘球、現(xiàn)代五項、網(wǎng)球、擊劍、乒乓球、射擊、鐵人三項、射箭、帆船、跆拳道。其中分項最多的是游泳項目（包括了游泳、花樣游泳、水球、跳水4個分項），田徑項目雖然沒有分項，但小項最多，因此也成為金牌最多的項目。
非奧運項目一般包括：保齡球、臺球、板球、體育舞蹈、壁球、武術(shù)、棋類（圍棋、象棋）、藤球、輪滑等。
不可否認，一些以運動員技術(shù)發(fā)揮為主的純競技性對抗性的體育比賽項目談?wù)摢殑?chuàng)性和可復(fù)制性確實牽強，如田徑、各種球類競技等，是運動員經(jīng)驗技術(shù)的再現(xiàn)。但有些比賽項目，我們認為確實具有相當(dāng)?shù)莫殑?chuàng)性和一定的可復(fù)制性，映入眼簾的此類項目包括藝術(shù)體操、花樣游泳、花樣滑冰、冰舞、體育舞蹈、棋類等。以下詳述。
以上體育運動項目，除棋類之外，藝術(shù)體操、花樣游泳、花樣滑冰、冰舞、體育舞蹈與我國《著作權(quán)法》列明的受著作權(quán)保護的舞蹈作品、雜技藝術(shù)作品極為相似，都包含編排成套成型的技術(shù)動作和動作路線，并加以音樂、服裝、燈光、美術(shù)等輔助策劃，具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。唯一的區(qū)別在于上述藝術(shù)作品，其展現(xiàn)的舞臺是在體育賽事過程中，雖然比賽的目的之一在于技能展現(xiàn)，與臨場發(fā)揮密切相關(guān)，但上述運動項目所展現(xiàn)的競技內(nèi)容是成套成型的固定化的作品，比賽中也包含極其重要目的是展現(xiàn)該項目的藝術(shù)美感與運動員的思想表達，與舞蹈、雜技藝術(shù)并無兩樣。
或者再極端類比，我們很難區(qū)分出藝術(shù)體操、花樣游泳、花樣滑冰、冰舞、體育舞蹈賽事中，運動員的比賽表現(xiàn)，與舞蹈比賽、雜技比賽中舞蹈演員、雜技演員的比賽表現(xiàn)有何種不同。因此，不能僅僅因為體育參賽作品只能在比賽過程中進行呈現(xiàn)，存在一定的競技因素，就簡單地將此類參賽作品排除在受著作權(quán)法保護的作品范圍之外。上述運動項目，一旦揭去“比賽”的盔甲，其展露出的作品本質(zhì)無疑具有獨創(chuàng)性，運動員在比賽過程中有著自己獨立的思想和藝術(shù)表達，動作成型，也具有可復(fù)制性。因此，我們認為以上比賽項目中的參賽作品符合著作權(quán)法意義上作品的特征，理應(yīng)納入我國著作權(quán)法的保護范圍。
有學(xué)者擔(dān)心，如果將以上體育比賽項目納入著作權(quán)法保護范疇，是否體操比賽中的托馬斯全旋、滑冰比賽中的燕式轉(zhuǎn)、抱腿轉(zhuǎn)等動作將被壟斷，沒有授權(quán)其他參賽者不得使用？我們認為該種擔(dān)心不甚必要，因為所謂單一的托馬斯全旋、燕式轉(zhuǎn)、抱腿轉(zhuǎn)等應(yīng)屬于技巧動作、難度動作范疇，不受著作權(quán)法的保護，但如果將上述技巧、難度動作結(jié)合相關(guān)藝術(shù)動作貫穿成套、配以音樂、服裝、運動員肢體和面部動作的藝術(shù)展現(xiàn)，該作品就必然符合著作權(quán)法意義上的全部作品特征。
當(dāng)然，可能也會有人指出，上述討論內(nèi)容是在討論體育比賽作品是否具有著作權(quán)，而非體育比賽本身，但只有在承認體育比賽作品著作權(quán)的基礎(chǔ)上，通過著作權(quán)的讓渡和許可等制度，才具備討論體育比賽著作權(quán)的基礎(chǔ)。體育比賽也將據(jù)此受到著作權(quán)法的保護。
并且，在藝術(shù)體操、花樣游泳、花樣滑冰、冰舞、體育舞蹈項目中，參賽作品一般由教練員、運動員參與創(chuàng)作（一般為履行職務(wù)行為），并由運動員進行表演，明確對相關(guān)參賽作品賦予著作權(quán)，無疑將激發(fā)教練員、運動員的創(chuàng)作熱情，對于發(fā)展和推廣上述項目大有裨益。
對于棋類項目而言，從著作權(quán)角度，一個廣受爭議的問題為在棋類比賽中，棋手能否成為該比賽中形成棋譜的作者。對此，眾學(xué)者也進行過廣泛而深入的討論。目前，占主流的觀點認為，在棋類比賽中，完成比賽的棋手不具有著作權(quán)法意義上作者的資格。原因為棋類比賽是通過雙方選手互動完成的，單獨的一方棋手無法完成比賽，靠選手個人也無法創(chuàng)作產(chǎn)生比賽的棋譜，且雙方選手并非合作，而是以對抗方式博弈完成棋局產(chǎn)生棋譜。因此，單獨一方棋手難以按照自己的意志創(chuàng)作棋譜。由于棋譜缺失棋手獨立的創(chuàng)作意圖和印記，屬于單純操作方法、技術(shù)方案和實用功能的記載，因而不在著作權(quán)法的保護范圍之內(nèi)，即使棋譜是棋手的智力成果，也難以構(gòu)成作品。
上述分析結(jié)果，難免令人扼腕，因為棋類比賽，應(yīng)該是在體育運動項目中最體現(xiàn)參賽選手智力和智慧的比賽，比賽過程十分精彩并體現(xiàn)一定戰(zhàn)術(shù)技巧的運用，以此形成的智力成果不受著作權(quán)法的保護，甚為可惜。
能否另辟蹊徑對棋手的智力成果進行保護？我們同意以下觀點，即雖然單純的棋譜不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，棋手難以成為作者，但如果棋手本人在參加比賽之后，對比賽過程進行復(fù)盤并配以自己對比賽過程的解說和分析、對參賽者戰(zhàn)術(shù)和心理的描述和總結(jié)，那么此類配以說明的棋譜將成為具有獨創(chuàng)性的作品，棋手本人將享有著作權(quán)。或者，棋手本人將其本人參加的棋類比賽中形成的棋譜有選擇性、有目的性的加以匯編，也一定程度地體現(xiàn)了個人意志和思想，那么形成的此類成果也可以作為匯編作品進行著作權(quán)保護。當(dāng)然，以上分析，如涉及職務(wù)作品的情況，則需要配以法律規(guī)定職務(wù)作品規(guī)則認定著作權(quán)歸屬。
問題之二：體育比賽的組織者享有授予體育賽事直播權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是否是基于著作權(quán)？能否通過著作權(quán)途徑加以保護？
本文此問題中所討論的直播權(quán)的授予，是指體育賽事組織者享有的許可媒體、傳播組織等通過不同渠道向受眾現(xiàn)場直播體育比賽的權(quán)利，也有學(xué)者將該權(quán)利稱為直播意義上的轉(zhuǎn)播權(quán)，第一層面的轉(zhuǎn)播權(quán)，本文暫且稱之為直播授予權(quán)。該權(quán)利與媒體經(jīng)過許可獲得賽事直播權(quán)后所享有的許可其他傳播媒介轉(zhuǎn)播體育賽事并由此獲利的權(quán)利不同。我們認為，體育賽事組織者的直播授予權(quán)是后者媒體賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)和來源。
研究此問題的意義在于，廣泛而豐富的傳播媒介，是加快體育產(chǎn)業(yè)化、實現(xiàn)體育賽事經(jīng)濟價值的重要著力點。相關(guān)分析人士指出，目前，我們在判斷一場體育賽事是否可以在經(jīng)濟上盈利的重要標(biāo)準(zhǔn)，并非是計算該比賽賣出了多少張門票，而是要計算賽場內(nèi)擺進了多少攝像機。場外觀眾比場內(nèi)觀眾的意義更重要，潛在的市場也更加廣闊。賽事組織者在對外授予直播權(quán)的過程中與媒體在直播、轉(zhuǎn)播體育賽事的過程中所帶來的收益是一致的，可以實現(xiàn)利益共贏。
但是目前，我國體育賽事直播權(quán)的授予，在一定程度上面臨了困境。主要體現(xiàn)于，當(dāng)前我國體育賽事直播節(jié)目相關(guān)權(quán)利的法律保護具有不確定性，不論體育法體系中的《體育法》還是知識產(chǎn)權(quán)法體系中的《著作權(quán)法》均對此未加以規(guī)定。
在國際上，最早明確體育賽事直播權(quán)歸屬的體育組織是國際奧委會。早在1958年，國際奧委會就對《奧林匹克憲章》加以修訂，將奧運賽事電視播放權(quán)正式納入憲章，對權(quán)利歸屬加以規(guī)定，開創(chuàng)性地創(chuàng)造了有償轉(zhuǎn)讓電視直播權(quán)的制度和操作模式。1992年，國際奧委會又收回了奧運舉辦國奧運組委會在奧運賽事直播權(quán)銷售中的部分權(quán)利，將決定權(quán)收回己有。1995年，國際奧委會又進一步明確了對出售賽事直播權(quán)的利潤分配比例。從此之后，國際奧委會的一項重要經(jīng)濟來源即是通過對奧運會電視直播權(quán)的授予而獲取的經(jīng)濟收益。通過分析數(shù)字顯示，從1992年到2012年，在奧運會的收入結(jié)構(gòu)中，通過授予直播等相關(guān)權(quán)利的收入，占歷屆奧運會收入的47%-53%，而門票銷售收入，僅占收入比例的5%-17%。
為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)廣泛而深入的發(fā)展，從2008年北京奧運會開始，互聯(lián)網(wǎng)媒體獲得了網(wǎng)絡(luò)傳播報道奧運會的授權(quán)，實現(xiàn)了對奧運會的全方位報道和播出。在國際奧委會之后，一些國際性體育組織和國家也開始效仿國際奧委會的做法，通過立法及制定相關(guān)規(guī)則制度強調(diào)其對賽事本身及衍生的相關(guān)一切權(quán)利享有所有權(quán)，明確了本國體育賽事直播節(jié)目的相關(guān)權(quán)利歸屬。
國際上通行的做法相較于我國目前法律規(guī)定不明確、法律保護力度弱的現(xiàn)狀，直接導(dǎo)致我國體育賽事直播的巨大產(chǎn)業(yè)潛力難于充分發(fā)揮。舉幾個簡單的例子，眾所周知，美國籃球職業(yè)聯(lián)賽NBA，其平均每年賽事直播收入可達到30多億美元，但我國男子籃球職業(yè)聯(lián)賽CBA，目前談?wù)撝辈ナ跈?quán)收入還為時尚早，因為目前很多俱樂部還在與各地方電視臺艱難談判，付費求播出，有的俱樂部能夠在當(dāng)?shù)仉娨暸_實現(xiàn)零付費播出，已經(jīng)是相當(dāng)難得。我們再來審視一下中國目前最成熟的體育賽事品牌中國足球協(xié)會超級聯(lián)賽，其在2013年的收入結(jié)構(gòu)中授予直播權(quán)收入僅占2%，而英格蘭足球超級聯(lián)賽2012/2013賽季的收入結(jié)構(gòu)中授予直播權(quán)收入占總收入的46%。上海ATP1000男子職業(yè)網(wǎng)球大師賽的主辦方曾經(jīng)無奈表示，在ATP世界巡回賽的其他舉辦地，授權(quán)直播收入應(yīng)占到主辦方收入的40%， 贊助收入占到30%左右，紀(jì)念品銷售收入占 20%，門票收入占10%左右。但上海大師賽的收入比例卻為贊助商占到60%，門票收入占30%，其他收入為10%，直播權(quán)拱手相讓都無人問津。
上述現(xiàn)象抑制了體育賽事直播巨大的產(chǎn)業(yè)增收推動力，也使賽事組織者的投入難以得到合理回報，不利于調(diào)動賽事組織者的積極性，以上現(xiàn)狀如何改變和扭轉(zhuǎn)，我們認為通過立法明確體育賽事組織者享有賽事直播權(quán)的權(quán)力基礎(chǔ)和來源尤為重要。
在第一個問題，即體育比賽是否可以成為《著作權(quán)法》中保護的作品研究的基礎(chǔ)上，我們暫且對第二個問題給出的答案是，視體育比賽項目的不同，體育比賽的組織者享有的授予體育比賽直播權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)也可不同。
如上文列舉，對于藝術(shù)體操、花樣游泳、花樣滑冰、冰舞、體育舞蹈等具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性的可以作為“作品”進行著作權(quán)保護的體育運動項目，應(yīng)考慮對《著作權(quán)法》加以修改，將上述作品列為“體育作品”或“特別運動作品”加以保護，或者歸入舞蹈作品或雜技藝術(shù)作品中進行明確，并適當(dāng)調(diào)整表演者的定義和相關(guān)權(quán)利。該類項目比賽的主辦方，可以在賽事舉辦過程中，與上述體育作品的著作權(quán)人簽訂相關(guān)著作權(quán)受讓協(xié)議，從而享有賽事的著作權(quán)，因此可以以著作權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)對外出讓賽事直播權(quán)，賽事主辦方屬于行使著作權(quán)。
對于其他難以稱之為“作品”的運動項目，可以考慮將賽事組織者享有的賽事直播授予權(quán)作為賽事組織者的一項無形財產(chǎn)權(quán)通過立法加以明確保護，如，可以仿效《奧林匹克憲章》，在我國《體育法》等相關(guān)法規(guī)中，明確體育賽事組織者享有該項財產(chǎn)權(quán)利。
在明確立法的基礎(chǔ)上，加大打擊非法直播等侵權(quán)行為， 明確處罰力度，也將一定程度保障體育賽事組織者的合法權(quán)利。
綜上所述，本文通過對上述兩個問題的簡單粗淺的探討，認為一定程度上對體育賽事給予著作權(quán)保護，并在我國相關(guān)法律和規(guī)則制度構(gòu)建過程中對體育賽事組織者相關(guān)權(quán)利加以明確，將對進一步發(fā)展我國體育事業(yè)產(chǎn)生巨大的促進作用，從而有助于盡早實現(xiàn)體育強國和健康中國的目標(biāo)。
來源：金杜說法（微信）
作者：王飛鴻 金杜律師事務(wù)所 知識產(chǎn)權(quán)部顧問
劉 迎 金杜律師事務(wù)所 知識產(chǎn)權(quán)部資深律師
編輯：IPRdaily王夢婷
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