專利問題影響新三板掛牌企業(yè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)及創(chuàng)業(yè)板轉(zhuǎn)板

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新三板所取得的成績(jī)令人鼓舞，其制度的優(yōu)越性不容置疑，但是仍存在不少問題，本文將從專利問題闡述它們是如何影響新三板掛牌企業(yè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)及創(chuàng)業(yè)板轉(zhuǎn)板。

新三板所取得的成績(jī)令人鼓舞，其制度的優(yōu)越性不容置疑，因此不再贅述。目前新三板存在的主要問題主要有以下三方面：

第一、流動(dòng)性弱：新三板是我國(guó)多層次資本市場(chǎng)的重要組成部分，具有著注冊(cè)制的試驗(yàn)田的重大意義，但新三板是新生事物，存在著很多問題，但是最重要的問題無(wú)疑是流動(dòng)性。目前新三板市場(chǎng)掛牌企業(yè)的數(shù)量7800多家，流動(dòng)性與如此龐大的市場(chǎng)不相匹配。

第二、轉(zhuǎn)板難度大：既然反復(fù)強(qiáng)調(diào)新三板是多層次資本主要組成部分，就不應(yīng)該回避轉(zhuǎn)板問題，應(yīng)逐步探討和建立完善轉(zhuǎn)板機(jī)制。眾所周知，目前很多創(chuàng)新層企業(yè)財(cái)務(wù)指標(biāo)符合甚至高于登錄創(chuàng)業(yè)板條件，新三板是一個(gè)需要時(shí)日才能發(fā)展壯大的證券市場(chǎng)，由于流動(dòng)性不足，企業(yè)融資能力有限，對(duì)進(jìn)入更高層級(jí)資本市場(chǎng)發(fā)展的需求無(wú)可厚非。很多企業(yè)當(dāng)初登錄新三板是為了抓住短暫融資機(jī)會(huì)，從而向創(chuàng)業(yè)板發(fā)起沖刺。但從過往來(lái)看，從新三板成功轉(zhuǎn)板到“中小創(chuàng)”的數(shù)量稀少。

第三、企業(yè)自身創(chuàng)新能力存在問題，主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不清晰：創(chuàng)新是企業(yè)的靈魂，但很多企業(yè)恰恰在創(chuàng)新能力，主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的界定上存在重大問題。譬如：研發(fā)支出資本化是否符合企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定，無(wú)形資產(chǎn)定價(jià)是否合理、是否為公司核心技術(shù)、是否與主業(yè)相關(guān)、是否形成產(chǎn)品及特定盈利模式存在問題。

截至目前，有些新三板公司因無(wú)形資產(chǎn)出資不實(shí)、專利出現(xiàn)瑕疵導(dǎo)致轉(zhuǎn)板遇挫。當(dāng)然、這也是輕資產(chǎn)、高科技企業(yè)的通病。

案例1：2012年11月,甘肅省高級(jí)人民法院二審調(diào)解結(jié)案。調(diào)解結(jié)果為:某新三板掛牌企業(yè)須向原告支付于本案二審結(jié)案前生產(chǎn)、銷售和許諾銷售某型號(hào)的執(zhí)法記錄儀產(chǎn)品的專利補(bǔ)償費(fèi)用45萬(wàn)元,于2013年3月31日前一次性付清。涉訴產(chǎn)品雙方既往不咎,對(duì)其再生產(chǎn)事宜,由被告與原告再行協(xié)商。針對(duì)這一情況，主辦券商認(rèn)為:公司某產(chǎn)品因涉及專利訴訟停止生產(chǎn)銷售,可能對(duì)公司經(jīng)營(yíng)造成不利影響。但是由于該產(chǎn)品發(fā)展良好,公司具有持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力。雖然券商有如此結(jié)論，但仍然對(duì)該公司資本市場(chǎng)造成了不利影響。

某公司在登錄創(chuàng)業(yè)板的關(guān)鍵時(shí)刻，專利出現(xiàn)瑕疵，雖然已經(jīng)拿到批文，但是最終失敗。

案例2：2010年2月26日證監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于某股份有限公司的首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的批復(fù)》的通知，此舉表明，公司上市計(jì)劃已經(jīng)走完了最關(guān)鍵的一步。然而，就在下發(fā)上訴批復(fù)之前的2月24日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站上宣布，該公司擁有的四項(xiàng)外觀技術(shù)專利權(quán)被終止，同時(shí)終止專利權(quán)的還有一項(xiàng)實(shí)用新型技術(shù)專利，所有申請(qǐng)專利技術(shù)被終止專利權(quán)的原因皆為“未繳年費(fèi)專利權(quán)終止”。這一消息被曝光后，直接導(dǎo)致該公司創(chuàng)業(yè)板上市失敗。

上述二個(gè)案件均說(shuō)明“專利”對(duì)新三板掛牌企業(yè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)及在創(chuàng)業(yè)板上市有著決定性影響。

因?yàn)?a href='http://jupyterflow.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬糾紛或無(wú)效及瑕疵會(huì)使擬上市企業(yè)喪失市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，會(huì)使擬上市企業(yè)不具備成長(zhǎng)性要素，甚至失去在創(chuàng)業(yè)板上市的基本要件。

創(chuàng)業(yè)企業(yè)依靠高新技術(shù)快速蓬勃發(fā)展，而高新技術(shù)則依靠“專利”加以保護(hù)。如果沒有“專利”有效持有和有效保護(hù)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)一定時(shí)期的壟斷，就會(huì)影響其快速發(fā)展。由于“專利”在高科技產(chǎn)業(yè)中的重要地位，使得高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對(duì)“專利”權(quán)的有效持有和有效保護(hù)具有高度的依賴性。高科技企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力立足于企業(yè)強(qiáng)大的核心技術(shù)，但核心技術(shù)本身不等于核心競(jìng)爭(zhēng)力，而只有通過獲得“專利”權(quán)的形式才能使企業(yè)技術(shù)優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。“專利”權(quán)是企業(yè)贏得持續(xù)獲利能力的根本保障，而這種持續(xù)獲利能力則是構(gòu)成企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵要素。

專利權(quán)(Patent Right)，簡(jiǎn)稱“專利”，是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對(duì)特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨(dú)占實(shí)施權(quán)。有專利權(quán)就可以申訴不合法的侵犯行為。專利屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一部分，是一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)，具有與其他財(cái)產(chǎn)不同的特點(diǎn)。

一是排他性：也即獨(dú)占性。它是指在一定時(shí)間(專利權(quán)有效期內(nèi))和區(qū)域(法律管轄區(qū))內(nèi)，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，否則屬于侵權(quán)行為。

二是區(qū)域性：區(qū)域性是指專利權(quán)是一種有區(qū)域范圍限制的權(quán)利，它只有在法律管轄區(qū)域內(nèi)有效。除了在有些情況下，依據(jù)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際公約，以及個(gè)別國(guó)家承認(rèn)另一國(guó)批準(zhǔn)的專利權(quán)有效以外，技術(shù)發(fā)明在哪個(gè)國(guó)家申請(qǐng)專利，就由哪個(gè)國(guó)家授予專利權(quán)，而且只在專利授予國(guó)的范圍內(nèi)有效，而對(duì)其他國(guó)家則不具有法律的約束力，其他國(guó)家不承擔(dān)任何保護(hù)義務(wù)。但是，同一發(fā)明可以同時(shí)在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家申請(qǐng)專利，獲得批準(zhǔn)后其發(fā)明便可以在所有申請(qǐng)國(guó)獲得法律保護(hù)。

三是時(shí)間性：時(shí)間性是指專利只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)才有效。專利權(quán)的有效保護(hù)期限結(jié)束以后，專利權(quán)人所享有的專利權(quán)便自動(dòng)喪失，一般不能續(xù)展。發(fā)明便隨著保護(hù)期限的結(jié)束而成為社會(huì)公有的財(cái)富，其他人便可以自由地使用該發(fā)明來(lái)創(chuàng)造產(chǎn)品。專利受法律保護(hù)的期限的長(zhǎng)短由有關(guān)國(guó)家的專利法或有關(guān)國(guó)際公約規(guī)定。目前世界各國(guó)的專利法對(duì)專利的保護(hù)期限規(guī)定不一。我國(guó)規(guī)定發(fā)明專利的保護(hù)期限自申請(qǐng)日起分別為20年，實(shí)用新型專利以及外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限自申請(qǐng)日起10年。

那么，投資人在考察企業(yè)是否具有投資價(jià)值時(shí)，需要看企業(yè)是否有先進(jìn)技術(shù)，還需要看企業(yè)是否持有自主有效的“專利”，要看它的“專利權(quán)”保護(hù)是否全面，是否有可替代技術(shù)，是否近期有可能被其他的先進(jìn)技術(shù)超越，它的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施是否有力有效，是否容易被侵權(quán)，它的地域保護(hù)和市場(chǎng)占有如何等等。這些問題既是確定它的“專利”等知識(shí)產(chǎn)權(quán)(無(wú)形資產(chǎn))價(jià)值的因素，更是確定企業(yè)未來(lái)的成長(zhǎng)性的關(guān)鍵。所以企業(yè)計(jì)劃在新三板掛牌或在創(chuàng)業(yè)板上市時(shí)應(yīng)盡早對(duì)其“專利權(quán)”等知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行細(xì)致地梳理和審核，對(duì)一些不足加以彌補(bǔ)，以確保其順利掛牌、上市并實(shí)現(xiàn)持續(xù)發(fā)展。

很多企業(yè)在專利方面存在諸多認(rèn)識(shí)上和實(shí)踐上的錯(cuò)誤，作為非上市的公眾公司，新三板企業(yè)也勢(shì)必要重視這些問題，從某種意義上說(shuō)，杜絕了這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則會(huì)反過來(lái)令企業(yè)增加其他企業(yè)所不具備的“護(hù)城河”優(yōu)勢(shì)：

1、自主研發(fā)的成果不是天生就擁有專利權(quán)，也許是別人嫁衣

專利作為企業(yè)重要成果，是重要的壟斷資源和壁壘優(yōu)勢(shì)，但是不主動(dòng)申請(qǐng)專利，其技術(shù)成果就自然得不到法律保護(hù)。有些企業(yè)認(rèn)為只要是自主創(chuàng)新，就天生具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這樣理解是錯(cuò)誤的，而且會(huì)帶來(lái)很多不利影響。第一、當(dāng)被盜用其技術(shù)創(chuàng)新成果時(shí)，造成無(wú)法追究盜用者的法律責(zé)任，因研發(fā)者對(duì)成果不具有專利權(quán)。第二、更為嚴(yán)重的是研發(fā)人反而會(huì)被盜用者追究法律責(zé)任，因被盜用者搶先申請(qǐng)并被授予專利權(quán)。

2、不知道先行一步注冊(cè)專利，認(rèn)為只有已成型產(chǎn)品才可以申請(qǐng)專利

專利申請(qǐng)具有排他性，是市場(chǎng)上不存在的產(chǎn)品，當(dāng)然也未必是已成型的產(chǎn)品，專利申請(qǐng)應(yīng)抱著“先行一步”的行動(dòng)方針，最明智的做法是：只要有了成熟可行的想法，就應(yīng)該申請(qǐng)專利。有很多企業(yè)主認(rèn)為技術(shù)僅僅在研發(fā)階段，還未投入生產(chǎn)，沒有產(chǎn)品問世，就產(chǎn)生了懈怠，認(rèn)為可以先不申請(qǐng)專利，等等再說(shuō)。在產(chǎn)品問世，甚至企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)之后，突然發(fā)現(xiàn)有人侵權(quán)并提起訴訟，侵權(quán)人則會(huì)以專利申請(qǐng)之日技術(shù)已經(jīng)被公開為由進(jìn)行抗辯。

3、在專利申請(qǐng)上抱著“一勞永逸”想法，認(rèn)為專利產(chǎn)品的改進(jìn)不需再申請(qǐng)專利

這項(xiàng)錯(cuò)誤認(rèn)知最容易發(fā)生在具有一定專利意識(shí)的企業(yè)身上，這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)會(huì)產(chǎn)生更為嚴(yán)重的后果，當(dāng)企業(yè)申請(qǐng)了一項(xiàng)專利后絕對(duì)不代表“一勞永逸”，后期研發(fā)工作以及所誕生的新產(chǎn)品或有了任何新的改進(jìn)，需要再申請(qǐng)法律的確認(rèn)和保護(hù)。當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行改進(jìn)并搶注專利，就會(huì)反過來(lái)制約并使你不經(jīng)意間變成侵權(quán)人，其結(jié)果不亞于未申請(qǐng)專利。

另外需要注意的是：由于我國(guó)專利法規(guī)定的專利類型有三類：發(fā)明專利、實(shí)用新型專利及外觀設(shè)計(jì)專利，一項(xiàng)產(chǎn)品發(fā)明可同時(shí)申請(qǐng)多種專利，技術(shù)方案也可以同時(shí)申請(qǐng)實(shí)用新型和發(fā)明專利。實(shí)用新型專利批得快，可盡快獲得相應(yīng)保護(hù)。認(rèn)為一項(xiàng)企業(yè)研發(fā)出來(lái)的技術(shù)成果只能在申請(qǐng)發(fā)明專利或只能申請(qǐng)實(shí)用新型專利或只能申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利之間進(jìn)行單一選擇的觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。

綜上所述，新三板企業(yè)要對(duì)專利進(jìn)行深入的學(xué)習(xí)，加強(qiáng)概念的理解，要對(duì)專利進(jìn)行有效的管理，找到技術(shù)突破口，制定長(zhǎng)遠(yuǎn)的專利戰(zhàn)略規(guī)劃，排除他人專利障礙，有計(jì)劃地實(shí)施專利戰(zhàn)略、確立自己的專利優(yōu)勢(shì)。這樣可以避免時(shí)間和精力的浪費(fèi)，做到“高枕無(wú)憂”，同時(shí)避免毫無(wú)目的的申請(qǐng)大量專利，結(jié)果導(dǎo)致授權(quán)率低，浪費(fèi)時(shí)間和精力，更嚴(yán)重的是失去市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

來(lái)源：K先生工作室

作者：中國(guó)國(guó)際科促會(huì)新三板研究中心主任張志軍、副主任布娜新

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷