網(wǎng)絡服務提供行為侵犯著作權(quán)刑事責任探析（二）

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二、網(wǎng)絡服務提供行為應受刑法處罰的必要性分析

網(wǎng)絡服務提供行為無法通過共犯模式進行規(guī)制，并不意味著此類行為不具有可刑罰性。面對日益嚴重的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，網(wǎng)絡服務提供商實難“置身世外”，網(wǎng)絡服務提供行為具有獨立的、區(qū)別于作品內(nèi)容提供行為的社會危害性。

首先，網(wǎng)絡服務提供商的不作為具有比網(wǎng)絡用戶的上傳行為更為嚴重的社會危害性。一方面，網(wǎng)絡服務提供商的不作為具有社會危害性的疊加、聚攏和倍增效應。前文已經(jīng)述及，由于實踐中大多數(shù)網(wǎng)絡用戶都是分散的個體，就單個的網(wǎng)絡用戶而言，他們實施上傳行為的社危害性可能是微不足道的，大都無法達到侵犯著作權(quán)犯罪的程度。但借助網(wǎng)絡服務提供商提供的平臺，成千上萬的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為將聚集在同一個網(wǎng)絡平臺之上。大量侵權(quán)作品聚集所產(chǎn)生的“規(guī)模效應”，無論是對知識產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益的侵害，還是對互聯(lián)網(wǎng)絡公共秩序的破壞，都是巨大的?！澳骋粋€小網(wǎng)站可能只會存在數(shù)量極小的侵犯著作權(quán)的侵權(quán)復制品，但搜索引擎的鏈接行為，卻使得全球范圍內(nèi)的侵權(quán)復制品得以通過鏈接行為加以集中體現(xiàn)，此時，單個侵權(quán)復制品的存儲網(wǎng)站根本無法被認定為‘侵權(quán)著作權(quán)罪’，而搜索引擎鏈接行為的巨大社會危害性卻是獨立的、直觀的，如果將搜索引擎網(wǎng)站按照‘共犯’定性，依賴于‘正犯’的定罪來追究刑事責任，等同于放縱了所有的此類犯罪行為?！盵6]另一方面，網(wǎng)絡服務提供商的幫助行為具有職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性?！霸诂F(xiàn)實空間中，無論是片面共犯還是幫助犯，共犯與正犯之間是‘一對一’的關(guān)系，幫助行為對正犯行為只具有‘加速’作用，但現(xiàn)實空間中的幫助犯不可能加劇正犯的社會危害性，自身的社會危害性程度也不可能超越正犯行為。在網(wǎng)絡世界中，這一切都發(fā)生了改變?！盵7]網(wǎng)絡服務提供商與網(wǎng)絡用戶之間是“一對多”的關(guān)系，其面向的是大量不特定的網(wǎng)絡用戶，其對網(wǎng)絡用戶提供的是職業(yè)化、持續(xù)的技術(shù)幫助。這也改變了網(wǎng)絡服務提供商在侵權(quán)作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網(wǎng)絡用戶的地位，而是處于信息網(wǎng)絡傳播的核心，發(fā)揮著主導作用，網(wǎng)絡服務提供商不作為的社會危害性也隨之增強。

其次，網(wǎng)絡服務提供商的不作為與直接上傳侵權(quán)作品的作為在刑法評價意義上具有等價性。網(wǎng)絡服務提供商雖然沒有直接實施作品上傳行為，但其完全具備侵犯著作權(quán)罪的實行行為性，即網(wǎng)絡服務提供商利用網(wǎng)絡用戶的上傳行為實現(xiàn)了自己的犯罪目的，這種行為與自己親自上傳相比沒有任何區(qū)別。第一，網(wǎng)絡服務提供商對網(wǎng)絡用戶上傳的侵權(quán)作品具有支配性。在網(wǎng)絡用戶不自行刪除的情況下，網(wǎng)絡上的侵權(quán)作品完全處于網(wǎng)絡服務提供商的支配之下。網(wǎng)絡服務提供商在知道侵權(quán)作品的情況下，可以決定侵權(quán)作品傳播的危害后果是否繼續(xù)發(fā)生，進而影響犯罪行為的進程。第二，網(wǎng)絡服務提供商具有獨立的利用網(wǎng)絡用戶所上傳侵權(quán)作品的犯罪故意。不管網(wǎng)絡用戶的上傳行為構(gòu)成侵權(quán)，還是構(gòu)成犯罪，網(wǎng)絡服務提供商怠于采取措施的動機都是為了利用網(wǎng)絡用戶上傳的侵權(quán)作品為其自身服務，其主觀故意表現(xiàn)在明知自己利用他人侵權(quán)作品的不作為會發(fā)生或擴大危害社會的結(jié)果，而希望或放任該危害結(jié)果的發(fā)生或擴大。第三，網(wǎng)絡服務提供商的服務提供行為與危害后果之間具有因果關(guān)系。在明知存在侵權(quán)作品的情況下，網(wǎng)絡服務提供商本負有采取合理措施的作為義務而沒有實施，促成或擴大了侵權(quán)作品傳播的范圍，這種不作為與危害結(jié)果之間即具有因果關(guān)系。在此種意義上，不作為也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪中的“復制發(fā)行”行為。

注釋

[6] 于志剛：《論共同犯罪的網(wǎng)絡異化》，載《人民論壇》，2010年第10期，第68頁。

[7] 于志剛：《網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》，2010年第3期，第119頁。

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來源：中國法院網(wǎng)

作者：凌宗亮

編輯：IPRdaily王夢婷