軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題與對策

IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)新媒體

426.cn，60萬知識產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁

新常態(tài)下，市場需求巨大加上國家政策支持，軟件行業(yè)可謂是前景光明。軟件越是價(jià)值高，就越容易被人抄襲模仿，失了先機(jī)，軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就顯得十分重要。軟件行業(yè)要從哪些方面做好知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)呢？

一、軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之一：軟件版權(quán)保護(hù)

自上世紀(jì)60年代軟件產(chǎn)業(yè)興起開始，計(jì)算機(jī)軟件被侵權(quán)的現(xiàn)象就逐漸凸顯，在同一時(shí)期，德國學(xué)者首先提出了計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題。至此，關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題的討論，一直爭論不修。目前，對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)，國際上比較流行的做法是將其納入版權(quán)法，有些國家除版權(quán)法外，還兼采用專利法、商業(yè)秘密法對其進(jìn)行綜合保護(hù)，另外，還有一些國家采取專門立法的方式進(jìn)行保護(hù)。在理論上，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)單獨(dú)采用專利法進(jìn)行保護(hù)。

由版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是目前國際上主要采用的方式。目前世界上已有40多個國家和地區(qū)采用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。根據(jù)各國不同情況可以分為三種類型：一是對版權(quán)法進(jìn)行修訂，以明確規(guī)定計(jì)算機(jī)程序是版權(quán)法的保護(hù)對象，如英國、法國、加拿大和我國臺灣地區(qū)；二是在版權(quán)法范圍內(nèi)，單獨(dú)頒布一項(xiàng)法規(guī)，實(shí)施對軟件版權(quán)的保護(hù)，如韓國、巴西；三是通過判例、命令等方式確認(rèn)計(jì)算機(jī)程序受版權(quán)法保護(hù)，如阿根廷、泰國和土耳其等近20個國家。

美國版權(quán)局早在1964 年已接受計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行版權(quán)登記。當(dāng)時(shí)只進(jìn)行登記并不對其版權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但版權(quán)局內(nèi)有人提出計(jì)算機(jī)程序具有足夠的獨(dú)創(chuàng)性，可享有版權(quán)。但那時(shí)美國并無版權(quán)法，甚至于1976 年10 月19 日頒布、1978 年1 月1 日生效的《版權(quán)法》對此也無規(guī)定。到1980 年12 月，美國修訂了《版權(quán)法》，正式把計(jì)算機(jī)程序列入版權(quán)法保護(hù)的范圍，從而結(jié)束了美國法院有關(guān)計(jì)算機(jī)程序是否屬于版權(quán)法客體的爭論。雖然美國《版權(quán)法》最終將計(jì)算機(jī)軟件定位其受保護(hù)客體，但在司法實(shí)踐上，計(jì)算機(jī)軟件作為一種實(shí)用性作品，僅僅受版權(quán)的保護(hù)，好像已不能維護(hù)其最本質(zhì)的部分。

日本現(xiàn)行《版權(quán)法》于1970 年5 月6 日頒布,1971 年1 月1 日生效,并于1978 年、1985 年進(jìn)行了修訂。日本1975 年4 月21 日加入了《伯爾尼公約》，在1977 年10 月21 日加入了《世界版權(quán)公約》。日本原《版權(quán)法》保護(hù)的作品范圍只是一切具有獨(dú)創(chuàng)性的文學(xué)、戲劇、音樂和藝術(shù)作品,以及日本根據(jù)某一國際條約必須保護(hù)的作品，并沒單獨(dú)列出計(jì)算機(jī)軟件。到1985 年的修正案以后,對計(jì)算機(jī)軟件明確予以保護(hù)。

歐洲各國在立法上否定了軟件專利，在專利法中規(guī)定了不受保護(hù)的范圍，像1997 年的英國專利法第一條（2）款C 項(xiàng)、1980 年聯(lián)邦德國專利法第一條（2）款3 項(xiàng)，以及法國現(xiàn)行專利法都規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件不在受保護(hù)范圍之內(nèi)。他們認(rèn)為，軟件在性質(zhì)上只是抽象的算法,屬于科學(xué)原理，不符合專利法的保護(hù)條件。故而歐洲各國對計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)大都借助于版權(quán)法。

雖然許多國家采用版權(quán)法對軟件進(jìn)行保護(hù)，但這種方法并不完善。一是版權(quán)法只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，而不保護(hù)思想本身，計(jì)算機(jī)軟件中的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案恰是軟件作中最具有價(jià)值的部分。二是版權(quán)法并不禁止他人使用作品，而軟件的價(jià)值正是終于使用，這是由其功能性和技術(shù)性所決定的。計(jì)算機(jī)軟件最核心的部分得不到充分保護(hù)，因此，尋求計(jì)算機(jī)軟件其他保護(hù)方式越來越受到人們的重視。

二、軟件知識產(chǎn)權(quán)之二：軟件專利保護(hù)

對于軟件是否使用專利保護(hù)，爭議很大，目前國際上只有少數(shù)國家肯定了對軟件的專利權(quán)保護(hù)，并在具體適用中做了較為嚴(yán)格的規(guī)定。由于計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的局限性，隨著計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及和軟件對人類生產(chǎn)生活及經(jīng)營活動的影響，計(jì)算機(jī)軟件的專利權(quán)保護(hù)被重新提出并越來越受到重視?，F(xiàn)在，美國專利局、歐洲專利局和日本特許廳都已經(jīng)修改了專利審查指南，為涉及計(jì)算機(jī)軟件的專利申請的權(quán)利要求開發(fā)了綠燈。在我國，關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)在專利法和專利法實(shí)施細(xì)則中并沒有明確的規(guī)定，而是體現(xiàn)在國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利審查指南》之中。根據(jù)2001年國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》，凡是為了解決技術(shù)問題，利用技術(shù)手段，并可以獲得技術(shù)效果的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請屬于客人給予專利保護(hù)的客體。因此，涉及計(jì)算機(jī)程序的用于工業(yè)過程控制或用于測量或測試過程控制的或用于外部數(shù)據(jù)處理的發(fā)明創(chuàng)造主題，以及涉及計(jì)算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改善的發(fā)明創(chuàng)造主題屬于可給予專利保護(hù)的對象。

但軟件保護(hù)也有著其不足之處：一是對計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明專利的審查周期長，而軟件的生命周期一般較短；二是各國專利法對專利的審查規(guī)定了嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)要件、審查標(biāo)準(zhǔn)和流程，因此要獲得專利權(quán)較之獲得版權(quán)要困難得多；三是高昂的專利維持費(fèi)，增加了軟件的保護(hù)成本。

基于軟件的版權(quán)和專利權(quán)保護(hù)都不能令人滿意，軟件權(quán)利人自然想到了用其他法律手段來滿足自己的合理要求，通過商業(yè)秘密保護(hù)就是其中之一。

三、軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之三：商業(yè)秘密

雖然目前國際上對商業(yè)秘密一詞尚未作出統(tǒng)一定義，但很多國家的法律和國家公約明確規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件屬于商業(yè)秘密范疇。我國最高人民檢察院、國家科學(xué)技術(shù)委員會1994年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟(jì)犯罪案件的意見》將技術(shù)秘密解釋為不為公眾所知悉，具有實(shí)用性、能為擁有者帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，并為擁有者采取保密措施的技術(shù)信息、計(jì)算機(jī)軟件和其他非專利技術(shù)成果。各國法律并未對運(yùn)用商業(yè)秘密保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)置障礙，重要計(jì)算機(jī)軟件符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件即可作為商業(yè)秘密受到法律保護(hù)。

但該方法仍存在缺點(diǎn)：需要花費(fèi)大量的成本和嚴(yán)密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通過自行開發(fā)、反向工程產(chǎn)生同樣功能的軟件。

除了以上幾種保護(hù)方法，計(jì)算機(jī)軟件作為一種特殊的知識商品，理應(yīng)獲得商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。而我國的軟件開發(fā)者大多忽視對這種保護(hù)方法。我們還可以通過反不正當(dāng)競爭保護(hù)、合同法保護(hù)、企業(yè)采取的自我保護(hù)措施，如加密防復(fù)制等各種方法形成保護(hù)。

由上可見，計(jì)算機(jī)軟件具有的獨(dú)特性，使得版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密等，其中任何一種都無法完善得給予軟件開發(fā)者保障。所以軟件開發(fā)商結(jié)合上述幾種方法，共同維護(hù)自身利益是當(dāng)前較為可行、安全的方式。

四、軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對策

以上主要介紹了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的發(fā)展，以及主要幾種方法。但目前我國的軟件企業(yè)在維護(hù)自身合法權(quán)益方面仍然與國外同類企業(yè)存在著較大的差距，在兩個方面問題上比較突出：一是保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)法制意識比較薄弱；二是知識產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系不清。甚至還有一些企業(yè)尚未將保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容納入企業(yè)管理制度之中。

調(diào)查顯示，2008年中國軟件產(chǎn)業(yè)銷售額達(dá)7572億元，市場規(guī)模巨大，然而和國際先進(jìn)技術(shù)產(chǎn)品相比，我國軟件行業(yè)發(fā)展還處于較為落后狀態(tài)。要想提高軟件產(chǎn)品國際競爭力，需要加大投入研發(fā)核心軟件技術(shù)產(chǎn)品，同時(shí)還要利用相關(guān)法律為其軟件研發(fā)、生產(chǎn)保駕護(hù)航顯得尤為重要，軟件企業(yè)建立良好的知識產(chǎn)權(quán)保障制度是當(dāng)務(wù)之急。

1、增強(qiáng)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，深入了解國內(nèi)外有關(guān)軟件保護(hù)的法律法規(guī)

首先應(yīng)該加強(qiáng)自身保護(hù)意識，企業(yè)要清醒地意識到知識產(chǎn)權(quán)所能帶來得的相關(guān)權(quán)利與利益，同時(shí)明確私自使用和仿造他人產(chǎn)品將會承擔(dān)的法律責(zé)任和財(cái)產(chǎn)損失。世界各國各地區(qū)有關(guān)軟件保護(hù)的法律法規(guī)不盡相同，企業(yè)應(yīng)該結(jié)合自身實(shí)際情況，有的放矢的了解相關(guān)國家與地區(qū)的法規(guī)，積極主動的規(guī)避法律侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)以及最大限度保障自身利益。有條件的軟件企業(yè)還可以聘請常年法律顧問，及時(shí)為軟件企業(yè)提供法律咨詢，幫助軟件企業(yè)應(yīng)對軟件法律糾紛。

2、對研發(fā)成功的新軟件及時(shí)依法登記

軟件企業(yè)一旦研發(fā)出具有新的功能的軟件，應(yīng)及時(shí)向國家軟件登記部門進(jìn)行登記，從而使企業(yè)在激烈的市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位，同時(shí)，向軟件登記部門登記后所獲得的證書，也能成為日后發(fā)生軟件侵權(quán)糾紛處理時(shí)的有效證據(jù)。

3、為軟件產(chǎn)品通過其外包裝注冊商標(biāo)

軟件企業(yè)可以對新研發(fā)的軟件產(chǎn)品注冊商標(biāo)，例如在軟件外包裝上或介質(zhì)上標(biāo)識和申明該商標(biāo)，以防止其他企業(yè)仿冒本企業(yè)的軟件產(chǎn)品。這樣也可以為自身軟件產(chǎn)品增加一道安全保障。

4、企業(yè)與員工簽訂保護(hù)軟件商業(yè)秘密協(xié)議

軟件企業(yè)須建立健全防范不正當(dāng)競爭的管理體制，并完善掌握企業(yè)軟件產(chǎn)品商業(yè)秘密的相關(guān)員工管理制度。在當(dāng)今社會，某些企業(yè)為了在商業(yè)競爭中取勝，往往采用非法手段盜竊、利誘收買、脅迫或以其他不正當(dāng)手段挖走競爭對手企業(yè)掌控軟件核心技術(shù)人才。對此，軟件企業(yè)應(yīng)通過員工管理和保密制度加以防范。

其一，可以利用勞動用工合同制防止掌握軟件關(guān)鍵技術(shù)員工以及在管理、營銷等重要崗位上的員工隨意“跳槽”而可能帶來的軟件商業(yè)秘密的泄密，軟件企業(yè)可依據(jù)《勞動法》的規(guī)定，在勞動合同中簽訂最低工作年限、競業(yè)限制、保密事項(xiàng)等法律條款來約束與防范員工隨意“跳槽”帶走企業(yè)商業(yè)秘密，并在本企業(yè)員工泄露本企業(yè)軟件等商業(yè)秘密時(shí)，便于企業(yè)依法追究其法律責(zé)任。另外，軟件企業(yè)應(yīng)制訂保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密的嚴(yán)格規(guī)章制度，特別要注意與掌握軟件核心技術(shù)的員工簽訂專門的保密協(xié)議，采取周密的防止泄密的措施。針對侵犯商業(yè)秘密的各種復(fù)雜情況，軟件企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)日常管理，如建立相應(yīng)的檔案管理制度、重大決策形成和軟件開發(fā)各個環(huán)節(jié)情況的記錄備案制度，對工作日志等文檔要嚴(yán)格管理，不得丟失，對已經(jīng)開發(fā)完成的軟件技術(shù)，由專人管理，及時(shí)封存?zhèn)浒浮?/p>

5、依靠軟件企業(yè)行業(yè)協(xié)會，應(yīng)對軟件商業(yè)運(yùn)作中的各種糾紛

行業(yè)協(xié)會是市場經(jīng)濟(jì)的一部分，更是市場不可缺少的運(yùn)作機(jī)制，行業(yè)協(xié)會可以在WTO規(guī)則下對本行業(yè)企業(yè)進(jìn)行政府所不能的公開保護(hù)。比如，美國杏仁行銷全球，能夠取得今天的成績與加利福尼亞杏仁協(xié)會的努力是分不開的。 2003年，美國對中國紡織品設(shè)限，消息一經(jīng)傳出，中國棉花協(xié)會立即有所反應(yīng)，以行業(yè)協(xié)會的身份表示強(qiáng)烈反對。美國方面十分重視，立即派特使前來交涉，這是政府在WTO機(jī)制下所不能做的。再如，中國溫州產(chǎn)的打火機(jī)上世紀(jì)九十年代，暢銷整個歐洲，占據(jù)了歐洲百分之八十的市場份額，其后遭到歐盟的反傾銷調(diào)查，溫州打火機(jī)協(xié)會聯(lián)合相關(guān)打火機(jī)企業(yè)發(fā)揮群體優(yōu)勢和作用積極應(yīng)對，終于贏得歐盟反傾銷訴訟的勝利。

軟件企業(yè)應(yīng)積極加入地方軟件行業(yè)協(xié)會，在地方軟件行業(yè)協(xié)會的引導(dǎo)下，開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，在國內(nèi)外軟件市場運(yùn)作中一旦遇到了麻煩，可以尋求行業(yè)協(xié)會出面應(yīng)對法律糾紛，面對法律糾紛，避免單打獨(dú)斗。

6、依據(jù)軟件產(chǎn)品的特點(diǎn)，采取與硬件捆綁銷售模式

軟件企業(yè)根據(jù)軟件自身的特點(diǎn)，摸索適合軟件特點(diǎn)的營銷模式，例如軟件企業(yè)可以將自己研發(fā)的軟件與硬件生產(chǎn)商或經(jīng)銷商的硬件產(chǎn)品捆綁在一起進(jìn)行廣告宣傳和捆綁銷售。既節(jié)約了廣告宣傳成本，又免去了增設(shè)營銷人員。

軟件企業(yè)也可以采取“先予后擒”的銷售方式獲利，比如在新開發(fā)的軟件剛開始投放市場時(shí)，價(jià)格可以定得低一點(diǎn)，以利于占領(lǐng)市場份額，一旦建立起牢固的市場基礎(chǔ)，就可以采取軟件的更新?lián)Q代或技術(shù)升級等方式獲利。微軟公司的Office在中國有了牢固的市場基礎(chǔ)后，制訂了較高的產(chǎn)品價(jià)格就是一例。

7、軟件企業(yè)的國內(nèi)外預(yù)警機(jī)制

軟件企業(yè)的應(yīng)急和預(yù)警機(jī)制，是指企業(yè)對突發(fā)的利爭端的快速反應(yīng)和對將要發(fā)生的軟件爭端的預(yù)告制度。軟件企業(yè)建立應(yīng)急和預(yù)警機(jī)制是制定軟件戰(zhàn)略的需要，是軟件產(chǎn)生、利用和保護(hù)的需要，也是提高市場競爭力的需要，同時(shí)也是企業(yè)應(yīng)對入世和經(jīng)濟(jì)全球化，特別是實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的需要。軟件企業(yè)建立軟件應(yīng)急和預(yù)警機(jī)制可以使企業(yè)在市場競爭中贏得主動，以應(yīng)對跨國公司和發(fā)達(dá)國家軟件企業(yè)在軟件技術(shù)領(lǐng)域里對我國企業(yè)的挑戰(zhàn)，維護(hù)我國企業(yè)的利益，避免軟件知識產(chǎn)權(quán)糾紛的發(fā)生，規(guī)避軟件侵權(quán)行為，保護(hù)好自主開發(fā)的軟件合法權(quán)益。企業(yè)軟件應(yīng)急和預(yù)警機(jī)制的主要內(nèi)容包括：

第一，了解競爭對手在做什么，從軟件相關(guān)數(shù)據(jù)庫中檢索競爭對手軟件技術(shù)發(fā)展信息，包括軟件登記情況、企業(yè)出版物、項(xiàng)目發(fā)布、招投標(biāo)、廣告等。

第二，對自主研發(fā)的軟件知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、利用和保護(hù)的措施，特別是對軟件自主知識產(chǎn)權(quán)權(quán)受到侵害時(shí)的反應(yīng)，通過實(shí)施防御與進(jìn)攻策略，保護(hù)企業(yè)自身的權(quán)益。

第三，當(dāng)企業(yè)被控侵犯他人的軟件知識產(chǎn)權(quán)時(shí)，企業(yè)應(yīng)認(rèn)真應(yīng)對，指派有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)技術(shù)人員和法律人員制作是否侵權(quán)的技術(shù)判定報(bào)告，合理利用司法或者行政規(guī)則進(jìn)行反訴或者利用交叉許可與原告商談合作意向，以及啟動快速反應(yīng)程序，充分利用外部資源。

第四，發(fā)布近期有可能被訴侵權(quán)的警示，在研究競爭對手的情況后，在競爭對手將要提出軟件侵權(quán)訴訟之前，向企業(yè)決策層提前發(fā)布警告，當(dāng)企業(yè)被起訴時(shí)，作為被告對策方案的制訂，或者進(jìn)行反訴，作為原告對策方案的制訂，包括警告的時(shí)間，選擇行政還是司法途徑、請求處理或起訴的時(shí)間、訴前證據(jù)保全、邊境措施等。

8、跟蹤國內(nèi)外軟件發(fā)展趨勢實(shí)時(shí)調(diào)整研發(fā)計(jì)劃方案

軟件企業(yè)應(yīng)及時(shí)了解國內(nèi)外同行或競爭對手在軟件開發(fā)方面的實(shí)力、已經(jīng)開發(fā)的軟件產(chǎn)品功能、作用、銷售情況、市場所占份額、軟件研發(fā)的新動向等，及時(shí)調(diào)整經(jīng)營方向和研發(fā)計(jì)劃。比如得知研發(fā)實(shí)力很強(qiáng)的同行對手已經(jīng)領(lǐng)先開發(fā)某一應(yīng)用軟件，而自身的實(shí)力難以與其爭奪市場，那么還是及早改弦易轍，另辟蹊徑，比如國外一些大軟件廠商憑借其雄厚的財(cái)力和豐富的人力資源占據(jù)了某些高端軟件市場，國內(nèi)一些開發(fā)實(shí)力較弱的軟件企業(yè)可以采取靈活機(jī)動的經(jīng)營策略，搶占某些軟件的低端市場。

來源：上海行業(yè)情報(bào)服務(wù)網(wǎng)

作者：葉青上海市浦東科技信息中心

編輯：IPRdaily趙珍

30位頂尖投資人，50個創(chuàng)新項(xiàng)目，10萬人矚目的又一場知識產(chǎn)權(quán)界重大賽事

【以案說法】“直通車”是廣告嗎？