著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性（一）

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內(nèi)容提要：

著作權(quán)法與專利法應(yīng)引入加重賠償，但不應(yīng)追求懲罰目的，“懲罰性賠償”的術(shù)語在創(chuàng)新規(guī)則體系中有誤導(dǎo)性。創(chuàng)新領(lǐng)域的救濟(jì)以最佳預(yù)防為上限，而懲罰的本質(zhì)是獨立于預(yù)防目的的責(zé)難，二者無法兼容。創(chuàng)新具有連續(xù)性，在后創(chuàng)新常常無法繞開在前創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)瓶頸，因此合理的創(chuàng)新規(guī)則不能只保護(hù)在先創(chuàng)新者，還需激勵在后創(chuàng)新者。同時，集體理性選擇了模糊的智力成果產(chǎn)權(quán)邊界，從而給在后創(chuàng)新帶來巨大的侵權(quán)風(fēng)險，這要求救濟(jì)不僅要避免補償不足、預(yù)防不力，還要警惕預(yù)防過度。在著作權(quán)與專利法領(lǐng)域，加重賠償?shù)闹饕康氖菍崿F(xiàn)個案中的完全補償，特殊情況下也可追求宏觀層面的最佳預(yù)防，但不應(yīng)超出預(yù)防之需追求非功利的懲罰效果。加重賠償之“非懲罰性”能夠緩解其與填平原則的沖突，有助于降低主觀要件給損害賠償帶來的不確定性。加重的幅度應(yīng)與后來者利用在先智力成果的創(chuàng)新程度相關(guān)，而與侵權(quán)人的支付能力無關(guān)。如有可能，法官應(yīng)在衡量其他救濟(jì)手段威懾效果的前提下，確定損害賠償所追求的最佳預(yù)防。

著作權(quán)法和專利法可謂是調(diào)整創(chuàng)新活動的核心規(guī)范體系。這兩個領(lǐng)域中任何重要規(guī)則的變化，都會給創(chuàng)新帶來深遠(yuǎn)的影響。兩部法律正在醞釀引入的三倍賠償便屬于可能引發(fā)創(chuàng)新行為模式變革的重要規(guī)則。①若運用得當(dāng)，其積極效果將大幅改善創(chuàng)新環(huán)境，但若出現(xiàn)偏差，變革的消極效果很可能會破壞健康的創(chuàng)新生態(tài)。關(guān)于三倍賠償?shù)默F(xiàn)有理解恰恰蘊藏著危險。因為盡管著作權(quán)法與專利法的修改草案都沒有采用“懲罰性賠償”的術(shù)語，這一概念卻頻頻出現(xiàn)在包括立法理由在內(nèi)的各類文獻(xiàn)中，②并隨著三倍賠償入法漸成定論，不再遭受任何反對者的挑戰(zhàn)。但在我們?nèi)胬斫鈩?chuàng)新規(guī)則中的“懲罰性賠償”之前，還是有必要澄清一個被忽視的基本問題：著作權(quán)法與專利法上的損害賠償應(yīng)該追求懲罰目的嗎？

針對這一疑問，與其說尚未形成共識，不如說尚未意識到這一問題的存在。迄今為止的討論都將著作權(quán)法與專利法領(lǐng)域的加重賠償與懲罰目的捆綁評價：贊成加重賠償者，通常以懲罰為目的③甚至為主要目的。④而反對者的理由也恰恰在于抵制懲罰。⑤贊成加重者，未指出不應(yīng)懲罰；而反對懲罰者，又不提倡應(yīng)當(dāng)加重。偶有文獻(xiàn)強(qiáng)調(diào)加重賠償?shù)难a償或預(yù)防功能，可惜沒有提出詳細(xì)的適用規(guī)則；⑥又或領(lǐng)域迥異，其重視填平的理由不能解釋創(chuàng)新領(lǐng)域排斥懲罰的特殊必要性。⑦此外，針對著作權(quán)法和專利法加重賠償?shù)难芯咳焙?，突出表現(xiàn)在至今沒有文獻(xiàn)從創(chuàng)新活動的特質(zhì)出發(fā)，深入分析調(diào)整創(chuàng)新的法律能否與懲罰目的互相兼容。

實際上，加重賠償與懲罰目的并無必然聯(lián)系。懲罰必然要求補償之外的加重，但加重未必追求超出預(yù)防的懲罰。加重賠償是否追求懲罰目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律調(diào)整的社會關(guān)系具體分析。⑧本文認(rèn)為，創(chuàng)新活動的獨特格局，恰恰讓“加重”與“非懲罰”缺一不可。一方面，某些智力成果侵權(quán)存在行為隱蔽、追究困難的特點，迥異于填平原則的原生環(huán)境，不加重?zé)o法預(yù)防。另一方面，創(chuàng)新的連續(xù)性又意味著許多創(chuàng)新都可能被視為侵權(quán)。若損害賠償追求區(qū)別于預(yù)防的懲罰目的，由此導(dǎo)致的過度預(yù)防將直接沖擊推動創(chuàng)新的制度目標(biāo)。⑨因此，對著作權(quán)法與專利法損害賠償而言，加重賠償與摒棄懲罰同樣必要。但目前的討論僅關(guān)注前一方面，剖析加重的必要性，而無人著眼后一方面，思考過度預(yù)防之危害。筆者理解約定俗成之于術(shù)語使用的重要性，因此盡管認(rèn)為“加重賠償”是更恰當(dāng)?shù)男g(shù)語，但仍使用“懲罰性賠償”一詞。本文希望通過矯正術(shù)語的誤導(dǎo)效果，令其契合創(chuàng)新制度的目的。

一、創(chuàng)新連續(xù)性視角下的創(chuàng)新規(guī)則制度目標(biāo)

調(diào)整創(chuàng)新的規(guī)則必須考慮創(chuàng)新活動的特點。而創(chuàng)新最明顯的特點便在于它不是無中生有而是循序漸進(jìn)的，不是彼此獨立而是相互關(guān)聯(lián)的。與之相應(yīng)，許多產(chǎn)品上同時承載著多重智力成果的產(chǎn)權(quán)。調(diào)整創(chuàng)新活動的制度任何時候都應(yīng)當(dāng)堅持的理念，便是不僅需要維護(hù)在前創(chuàng)新者的利益，而且要為后來者留足空間。創(chuàng)新連續(xù)性及其引發(fā)的智力成果產(chǎn)權(quán)疊加性，是構(gòu)建創(chuàng)新規(guī)則必須尊重的事實基礎(chǔ)。

（一）創(chuàng)新活動的連續(xù)性

無論是具體技術(shù)還是抽象思想層面的探索，均系積跬步以致千里。因此，對著作權(quán)法與專利法而言，維持在后創(chuàng)新者的創(chuàng)作動力和保護(hù)在前創(chuàng)新者的智力成果同樣重要?？茖W(xué)哲學(xué)認(rèn)為：絕大部分創(chuàng)新都是對既有范式的微小拓展，包括進(jìn)一步地搜集素材、檢驗事實和開發(fā)運用。在此過程中，既有范式對原發(fā)領(lǐng)域的解釋力不斷增強(qiáng)，但無力應(yīng)對的反常問題也在逐步累積。當(dāng)難題積攢到一定程度，一套全薪的認(rèn)知體系便會取而代之，從而發(fā)生范式轉(zhuǎn)化，開始新一輪循環(huán)。⑩這一畫面很好地契合了科技創(chuàng)新的真實圖景：開創(chuàng)性的發(fā)明少之又少，絕大多數(shù)專利只是細(xì)微改良。(11)新技術(shù)總是從已有技術(shù)中被構(gòu)建、被集成而來。(12)現(xiàn)代社會享受的科技優(yōu)勢，是無數(shù)個體共同作用的結(jié)果。研究創(chuàng)新制度的學(xué)者很早就觀察到該領(lǐng)域價值生產(chǎn)方式的特殊性。(13)對創(chuàng)新連續(xù)性的理解，構(gòu)成了諸多原創(chuàng)性專利制度研究成果的認(rèn)知起點。(14)

價值的累積性不僅反映在科技創(chuàng)新上，同樣體現(xiàn)于文化創(chuàng)新中。文藝成就表面上專屬于特定權(quán)利人，但在宏觀的歷史進(jìn)程中，卻是世代積累的創(chuàng)造力之最終呈現(xiàn)形態(tài)。(15)刻意石破天驚常常無果，最打動人心的往往是恰當(dāng)運用歷史傳承、表達(dá)時代精神的產(chǎn)物。(16)無論文學(xué)還是藝術(shù)，無論取前后相繼的縱向視角還是同時代的橫截斷面，都有眾多分享相同元素的作品。在后創(chuàng)作稍不留意便會挪用表達(dá)，引發(fā)侵權(quán)顧慮。這既是文學(xué)藝術(shù)歷史承繼性的表現(xiàn)，也是文藝活動無法脫離社會體驗的結(jié)果。曾以最優(yōu)生身份畢業(yè)于耶魯英文系的波斯納法官在旁征博引剽竊的世間百態(tài)時，列舉了文學(xué)史上眾多的借用與自我重復(fù)，莎士比亞、艾略特、葉芝和柯勒律治盡被點名，(17)全是創(chuàng)新與模仿無法截然區(qū)分的生動例證。不同創(chuàng)作者間藕斷絲連的瓜葛，正是眾多著作權(quán)疑難案件的來源。遠(yuǎn)有民歌改編之爭，(18)近有劇本侵權(quán)糾紛，(19)是非曲直從來不止一種聲音。對于相似但不相同的文藝創(chuàng)作，合理借鑒與不法抄襲的界限遠(yuǎn)非黑白分明。這正是著作權(quán)法學(xué)者強(qiáng)調(diào)保護(hù)作者利益不能以犧牲合作文化為代價的背景。(20)

盡管創(chuàng)新的連續(xù)性時常給裁判者出難題，然而其不僅難以避免，而且為社會所必需。若一切創(chuàng)作均需從頭做起，乃是巨大的浪費。反面典型是Lemley和O'Brien反思下的軟件著作權(quán)，其特定保護(hù)方式常迫使程序員“重新發(fā)明軟件中相當(dāng)于輪子和晶體管一樣最基礎(chǔ)的部件”，每年因此浪費的資源大約價值20億至1000億美元。(21)而開源軟件與開放式多人協(xié)作網(wǎng)站(如維基百科、百度知道)則可作為正面榜樣，展現(xiàn)借鑒與合作之于創(chuàng)新的巨大意義。牛頓曾說，“如果我看得更遠(yuǎn)，那只是因為我站在巨人的肩膀上?！睋?jù)說由于創(chuàng)新活動在產(chǎn)生價值時的連續(xù)性如此明顯，軟件行業(yè)甚至為這句名言創(chuàng)設(shè)了專門的縮寫，稱為OTSOG(“on the shoulders of giants”)原則。(22)便利后續(xù)創(chuàng)新與保護(hù)在先成果同屬專利法與著作權(quán)法的核心價值。保護(hù)既有創(chuàng)新者的利益，是激發(fā)更多創(chuàng)新的手段，而不應(yīng)成為未來創(chuàng)新的障礙。這一基調(diào)，需要貫穿創(chuàng)新制度的每一環(huán)節(jié)。

（二）智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加性

不同于有形財產(chǎn)上所有權(quán)單一的常規(guī)模式，智力成果往往以產(chǎn)權(quán)錯綜層疊的形式得以呈現(xiàn)。著作權(quán)與專利權(quán)都主要表現(xiàn)為排他權(quán)而非自用權(quán)。(23)以著作權(quán)為例，每一項權(quán)利內(nèi)容均對應(yīng)一種非經(jīng)許可不得實施的行為——例如復(fù)制權(quán)意味著他人非經(jīng)許可不得復(fù)制作品，表演權(quán)意味著他人未經(jīng)許可不得公開表演作品。但權(quán)利人只能制止他人未經(jīng)許可的復(fù)制或表演，本人未必有權(quán)復(fù)制或表演作品。如果作品包含有保護(hù)期內(nèi)的在先創(chuàng)作，例如某劇本依據(jù)小說改編，則劇本著作權(quán)人在復(fù)制與表演前，還需征得小說著作權(quán)人之同意。專利的排他而非自用性同樣明顯。例如，無論是原始專利人還是改進(jìn)專利人，都只能禁止對方利用本人的智力成果，卻無法不經(jīng)對方同意完全實現(xiàn)本人智力成果的全部社會價值。一個權(quán)利人通過對本人智力成果的控制，常常影響到他人智力成果增值目標(biāo)的實現(xiàn)。多重智力成果只能擁塞在同一最終產(chǎn)品上被消費，在法律層面便表現(xiàn)為不同智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加。

智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加與創(chuàng)新的連續(xù)性密切相關(guān)。有形財產(chǎn)的生產(chǎn)可能由單一主體完成，而智力成果的呈現(xiàn)注定是累積的結(jié)果。有形財產(chǎn)的生產(chǎn)者既可自行生產(chǎn)各項要素，也可從他人手中購買。如果生產(chǎn)過程不涉及受保護(hù)的智力成果，則所需的各項要素都具有物理可控性，在后生產(chǎn)者非經(jīng)支付對價無法將其納入最終產(chǎn)品。以家具生產(chǎn)為例，廠房、設(shè)備、勞動力與原材料等各項要素，均需支付對價才能利用。這意味著最終產(chǎn)品的生產(chǎn)者已經(jīng)吸收了要素貢獻(xiàn)者的權(quán)利，最終產(chǎn)品上僅余整合后的單一產(chǎn)權(quán)。創(chuàng)新過程的特性則決定了最終產(chǎn)品上復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。首先，后來者常常不具備“自己動手、豐衣足食”的制度空間。例如，專利是嚴(yán)酷的“贏家通吃”游戲，遵循對先申請者唯一授權(quán)的原則，后來者即使獨立發(fā)明，也只能在獲得許可的情況下實施，而無法通過獨立創(chuàng)作繞開產(chǎn)權(quán)瓶頸。其次，由于缺乏物理控制力標(biāo)識的產(chǎn)權(quán)邊界，在后創(chuàng)新能夠輕易整合先前創(chuàng)新，而且未必就此支付對價。翻譯小說、拍攝電影、改進(jìn)工藝或者運用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)均是如此，產(chǎn)權(quán)疊加由此產(chǎn)生。存在后續(xù)改進(jìn)的著作權(quán)與專利侵權(quán)，往往就是產(chǎn)權(quán)疊加的具體表現(xiàn)。

智力成果的產(chǎn)權(quán)疊加既然有事實基礎(chǔ)，便不缺乏道德和經(jīng)濟(jì)理論的支撐。產(chǎn)權(quán)疊加在道德層面的根基最容易從自然法角度得到闡釋。在前創(chuàng)新和在后創(chuàng)新都包含了勞動，也承載了創(chuàng)新者的人格。無論從勞動論還是人格論出發(fā)，每位創(chuàng)新者都應(yīng)就其貢獻(xiàn)得到合理回報。產(chǎn)權(quán)疊加的合理性還能通過激勵的經(jīng)濟(jì)效果加以解釋。激勵前后雙重創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)制度不外乎有三種：將最終價值分配給在先創(chuàng)新者、分配給在后創(chuàng)新者或者承認(rèn)雙方利益均沾。第一種方案最容易排除，因為這種方案意味著后來者將缺乏改進(jìn)動力。第二種方案則具有相當(dāng)?shù)拿曰笮浴Ｓ腥苏J(rèn)為，既然在先創(chuàng)新者可以從對本人創(chuàng)新的直接利用中獲得激勵，便沒有必要再賦予其對改進(jìn)利用的控制權(quán)。這一思路考慮欠周之處在于，有的創(chuàng)新成本高昂，而且單獨實施收益有限，其意義更在于為后續(xù)創(chuàng)新奠定基礎(chǔ)。如果剝奪在先創(chuàng)新者從改進(jìn)中獲得回報的預(yù)期，可能讓初始創(chuàng)新者無法收回投資，從而造成某些基礎(chǔ)創(chuàng)新激勵不足。因此，只有第三種方案才可行，即僅激勵在先或者在后創(chuàng)新者都不可取，完善的激勵必須二者兼顧。(24)

創(chuàng)新的連續(xù)性與智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加性，是創(chuàng)新規(guī)則調(diào)控對象的特殊事實基礎(chǔ)，有必要在制度設(shè)計的各環(huán)節(jié)加以考慮，以免著作權(quán)和專利權(quán)激勵后續(xù)創(chuàng)新的目的落空。（作者：蔣舸，清華大學(xué)法學(xué)院講師）

注釋：

①參見《中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第76條、《專利法修改草案(征求意見稿)》第65條。

②參見《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)〉的說明》第二部分；《關(guān)于〈專利法修改草案(征求意見稿)〉的說明》第四部分。

③例如曹新明：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任探析——兼論我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域三部法律的修訂》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4期，第5頁；錢玉林、駱福林：《論我國知識產(chǎn)權(quán)法中的懲罰性賠償》，《法學(xué)雜志》2009年第4期，第112頁；易建雄：《應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償》，《法律適用》2009年第4期，第95頁。

④參見羅莉：《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的引進(jìn)和實施》，《法學(xué)》2014年第4期，第30頁。

⑤參見李曉秋：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，《法商研究》2013年第4期，第136頁以下。在非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，一般性反對懲罰性賠償者，其理由通常也在于私法性質(zhì)與懲罰目的的沖突。

⑥參見胡海容、雷云：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度解讀》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，尤見第70頁以下。

⑦參見馬新彥：《內(nèi)幕交易懲罰性賠償制度的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2011年第6期，第112頁。

⑧非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的文獻(xiàn)的確通常將懲罰作為懲罰性賠償?shù)哪康?。例如王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學(xué)》2000年第4期，第112頁；朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，《中國社會科學(xué)》2014年第4期，第115頁。在不以創(chuàng)新活動為調(diào)整對象的領(lǐng)域追求懲罰目的可能是合理的。例如，在食品安全領(lǐng)域，懲罰并不違背“保障公眾身體健康和生命安全”(食品安全法第1條)的立法目的，也無需擔(dān)心預(yù)防過度的不良后果。

⑨關(guān)于最佳預(yù)防的闡述，參見Mitchell Polinsky/Steven Shavell,Punitive Damages:An Economic Analysis,111 Harv.L.Rev.869,877-896(1998)(原則上完全補償個案損失即帶來最佳預(yù)防，但在被告逃避追究的幾率很大時，損失還需乘以逃避追究幾率的倒數(shù)才能實現(xiàn)最佳預(yù)防)。

⑩[美]托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第4頁以下。

(11)參見董濤、賀慧：《中國專利質(zhì)量報告——實用新型與外觀設(shè)計專利制度實施情況研究》，《科技與法律》2015年第2期，第237頁。

(12)[美]布萊恩·阿瑟：《技術(shù)的本質(zhì)》，曹東溟、王健譯，浙江人民出版社2014年版，第XII頁。

(13)See Suzanne Scotchmer,On the Shoulder of the Giants:Cumulative Research and the Patent Law,5 J.Econ.Persp.29,30-31(1991).

(14)例如，Kitch的前景理論試圖通過擴(kuò)張在先創(chuàng)新的控制權(quán)，減少在后創(chuàng)新無序競爭的浪費(Edmund Kitch,The Nature and Function of the Patent System,20 J.L.& Econ.265(1977))。Merges和Nelson同樣注意到發(fā)明的連續(xù)性，但提出了相反的觀點，認(rèn)為競爭性的后續(xù)創(chuàng)新優(yōu)于受在先創(chuàng)新者調(diào)控的后續(xù)創(chuàng)新，從而主張較窄的在先創(chuàng)新權(quán)利范圍(Robert Merges/Richard Nelson,On the Complex Economics of Patent Scope,90 Colum.L.R.839(1990))。

(15)See Pierre Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105,1109(1990).

(16)參見[英]E.H.貢布里希：《藝術(shù)的故事》，范景中譯，廣西美術(shù)出版社2014年版，第596頁以下。另見[法]丹納：《藝術(shù)哲學(xué)》，傅雷譯，江蘇文藝出版社2012年版，第10頁以下。

(17)參見[美]波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第60頁以下。

(18)參見黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府與郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院(2003)高民終字第246號，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期，第26頁。

(19)參見陳喆與余征等著作權(quán)糾紛案(瓊瑤與于正等著作權(quán)糾紛案)，北京市第三中級人民法院(2014)三中民初字第07916號。至2015年9月7日，二審尚未宣判。本文所引案例，除特別注明外，都來源于北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。

(20)See Peter Jaszi,On the Author Effect:Contemporary Copyright and Collective Creativity,10 Cardozo Arts & Ent.L.J.293,304(1992).

(21)Mark Lemley/David O'Brien,Encouraging Software Reuse,49 Stan.L.Rev.255,256,260(1997).

(22)Mark Lemley,The Economics of Improvement in Intellectual Property Law,75 Tex.L.Rev.989,997(1997).

(23)參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第9頁以下。

(24)參見前引(13)，Suzanne Scotchmer文，第31頁。

來源：《法學(xué)研究》

編輯：IPRdaily  彭瑩

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