著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性（三）

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三、懲罰的道德屬性與創(chuàng)新的倫理中立

“懲罰性賠償”的關(guān)鍵概念是“懲罰”，“懲罰”的核心含義是責難。責難有著道德含義，但并非所有針對智力成果侵權(quán)的責難都經(jīng)得起推敲。前文已論證單向度維護在前創(chuàng)新者的規(guī)則欠缺正當性，這里將分析懲罰后來者的規(guī)則同樣不合理。

（一）懲罰的含義與懲罰性賠償?shù)慕庾x

“懲罰”一詞內(nèi)涵豐富。耶林曾說：“沒有任何其他概念像懲罰一樣，具備蠟一般的柔韌性與可塑性，參與到民眾倫理發(fā)展的所有階段之中，并留下其中每項痕跡?！?61)在對懲罰概念的諸多解讀中，最典型的當屬道德與功利兩種視角。

許多文化中的懲罰都始于報應(yīng)，將懲罰理解為“一種責難的情感，以及一種認為實施了某種不當行為(wrong)的意見”，(62)蘊含著濃厚的道德評價色彩。舊約、(63)古蘭經(jīng)(64)和漢謨拉比法典(65)以驚人相似的措辭要求“以眼還眼、以牙還牙”，便是報應(yīng)論懲罰觀的體現(xiàn)。時至今日，將懲罰主要作為評價工具的解讀，仍是懲罰概念的核心，也是懲罰區(qū)別于預(yù)防的獨立性根基。如此解說的懲罰，其目的在于平復受害人及社會的報復需求，強調(diào)“從道德的角度看，令犯錯者受罰遠比容忍其逍遙自在要好”。(66)道德解說試圖在功利目標之外尋求懲罰的正當性，一方面不以預(yù)防為訴求，而是采取回溯視角，根據(jù)行為人和行為的可責難性來決定懲罰幅度；另一方面不以損失為限，而要高于損失才能達到報復目的。有調(diào)查表明，施以懲罰的裁判者首要關(guān)心的不是判決對未來的影響，而是讓被懲罰者感到痛苦。(67)所以霍姆斯才說，這種問責“采取的是內(nèi)在的標準，而不是客觀或外在的標準”。(68)

當然，采取客觀或外在標準解讀懲罰并非不可能。實際上，對懲罰概念的功利主義解讀關(guān)注的重點便不在行為人的主觀可責性，而在行為的客觀效果。這種解讀將懲罰解讀為預(yù)防工具，強調(diào)懲罰的力度與方式取決于預(yù)防效果。(69)邊沁認為懲罰意味著痛苦，而痛苦本身即是惡。社會之所以允許懲罰，“只是因為它有可能排除某種更大的惡”。(70)如果說懲罰的正當性對道德解說而言在于譴責，對功利主義則在收支衡量?；厮菔降膱髲捅旧砣狈σ饬x，前瞻式的引導才體現(xiàn)法律的價值。此時的懲罰盡管奉懲罰之名，卻不重譴責之實。名為懲罰，實為預(yù)防。

對懲罰的兩種解讀對應(yīng)著懲罰性賠償?shù)膬煞N適用。在當代適用懲罰性賠償最廣泛也最具代表意義的美國，(71)主流學說與實踐均將道德解讀作為運用懲罰性賠償?shù)闹饕碛桑航炭茣诮忉寫土P性賠償時，強調(diào)基于行為人錯誤施以的懲罰；(72)學者歸納的懲罰性賠償?shù)恼斝岳碛芍?，榜首是對侵?quán)予以道德懲罰；(73)新近文獻也強調(diào)行為人的可責性(74)和懲罰的必要性(75)。美國法院的主流實踐與主流學說一致，將可責性作為確定懲罰性賠償幅度最重要的標準。美國聯(lián)邦最高法院明確表示：“懲罰性賠償是在實際損害之外專門設(shè)計的制度，目的在于明確被告的錯誤行為具有高度的可責難性”，(76)并“表達社會對嚴重錯誤行為的憤怒”。(77)行為的惡劣程度，是確定懲罰幅度的首要考慮因素。(78)懲罰性賠償往往被視為“不名譽的印記”，損害的是被告的信譽和尊嚴。(79)總之，美國主流司法在判決懲罰性賠償時，首要注意力不在預(yù)防，而在譴責。

但美國也有少數(shù)法官將懲罰性賠償作為預(yù)防工具，從而令懲罰與道德譴責脫鉤。預(yù)防表現(xiàn)為迫使行為人將給他人造成的損失予以內(nèi)化。一般情況下，責令行為人填補個案中權(quán)利人的損失就能實現(xiàn)最佳預(yù)防。例外主要發(fā)生于行為會帶來非貨幣化社會損失的場合以及行為人極可能逃避追究的場合。此時法官若拘泥于個案填平，相當于放縱行為人無需承擔部分社會成本，尤其在容易逃避追究的場合，將喪失大部分威懾手段，從而導致預(yù)防不足。針對這一弊端，普通法系的一些法官，如卡拉布雷西、(80)伊斯特布魯克(81)和波斯納，(82)將逃避追究的幾率作為判決超出個案損失之賠償?shù)闹饕蛩?，以期矯正侵權(quán)人的機會主義。如此適用的“懲罰性賠償”，已經(jīng)去除了道德譴責因素，并不追求區(qū)別于預(yù)防的懲罰目的。

我國就著作權(quán)和專利法領(lǐng)域懲罰性賠償展開的探討，很大程度上忽視了道德視角與功利視角之間的沖突，而認為該領(lǐng)域的三倍賠償可以兼顧“預(yù)防性”與“懲罰性”。這是混淆懲罰目的與懲罰效果的結(jié)果。如果將規(guī)則是否具有懲罰性的標準設(shè)定為是否具備使被告痛苦的效果，則任何類型的救濟都可能具有懲罰性。例如，有人認為只要原告損失超過被告獲利，判令被告填平原告損失就有懲罰性。(83)如果這樣解釋懲罰性，無論是否引入懲罰性賠償，我國的損害賠償制度都早已具備懲罰性，因為即使嚴格依據(jù)填平原則判定的損害賠償，仍可能是懲罰性的。如此寬泛的理解，既令懲罰性與非懲罰性賠償?shù)膮^(qū)分失去意義，也不符合我們對填平原則的理解，因而不能成立。

所以，探討一項救濟規(guī)則是否屬于懲罰性規(guī)則，應(yīng)從目的層面加以判斷。而在目的層面，道德視角下的“懲罰”恰恰不同于預(yù)防。因為損害賠償領(lǐng)域中的預(yù)防指向精準的幅度，既要避免不足，也要避免過度。而譴責并不對應(yīng)精確的幅度，而要求超過預(yù)防之需施以額外責難。所以要么將“懲罰性賠償”解釋為以補償和預(yù)防為目標，此時“懲罰”二字實則喪失其字面含義；要么保留懲罰不同于預(yù)防的含義，但會帶來超過最佳預(yù)防限度的結(jié)果。本文提倡前一解釋，但后者才是當下對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹髁髡J知。后一解釋的問題在于：在著作權(quán)與專利領(lǐng)域，若欲保留“懲罰”的本意，追求不以預(yù)防為目的的懲罰目標，很可能與創(chuàng)新目標南轅北轍。

（二）創(chuàng)新的特征與創(chuàng)新規(guī)則的倫理中立

著作權(quán)與專利制度的終極目標不是保護在先創(chuàng)新者，而是激勵持續(xù)創(chuàng)新。這意味著損害賠償需要適當謙抑，隨時警惕過度偏向在先創(chuàng)新者的制度風險。除此之外，創(chuàng)新活動的以下兩項特征也強化了以創(chuàng)新為調(diào)整對象的法律制度避免過度預(yù)防的重要性：

首先，創(chuàng)新活動具有強烈的正外部性，調(diào)整創(chuàng)新活動的法律規(guī)則應(yīng)該保障社會對正外部性的合理分享。(84)創(chuàng)新活動的正外部性產(chǎn)生于利用智力成果的非競爭性：有形財產(chǎn)一旦被一方使用，他人便無法同時使用；但智力成果在被一方使用時，完全可以同時為他人所用。正外部性正是自然法學說尤其是洛克的勞動說在解釋知識產(chǎn)權(quán)正當性時難以克服的困難之一：如果他人對勞動成果的利用會阻礙勞動者利用自己的成果，則賦予勞動者對自己創(chuàng)造物的完全控制，當然既公平又有效率。但如果他人利用并不阻礙勞動者自己利用，賦予勞動者對勞動產(chǎn)品的完全控制，便難以完全自圓其說。與有形財產(chǎn)的社會價值基本等于其對所有權(quán)人的價值不同，智力成果創(chuàng)造的社會價值往往遠大于其對創(chuàng)造者個人的價值。(85)質(zhì)言之，有形財產(chǎn)的價值少有“溢出”，而智力成果的價值幾乎總有“溢出”。恰當?shù)膭?chuàng)新規(guī)則，不應(yīng)阻礙社會利用該“溢出”。質(zhì)言之，對于不存在正外部性的財產(chǎn)，其救濟規(guī)則需要特別重視保護創(chuàng)造者；而對正外部性明顯的智力成果而言，其救濟規(guī)則的目標并非讓創(chuàng)造者獲得所有效用，而需要同時照顧使用人的利益。在沒有正外部性的領(lǐng)域設(shè)計規(guī)則或許可以采取維護權(quán)利人的單向度思維，因為權(quán)利人利益等同于社會利益；但調(diào)整創(chuàng)新活動的規(guī)則必須采取雙向度視野，同時考慮權(quán)利人與使用者雙方的利益，因為權(quán)利人個體利益與可能實現(xiàn)的社會利益間存在差距，綜合雙方利弊得失才能最大限度地釋放智力成果的社會價值。

其次，著作權(quán)與專利制度對在先與在后創(chuàng)新者可能發(fā)揮不同作用。對在先創(chuàng)造者而言，知識產(chǎn)權(quán)并非唯一創(chuàng)新動力；而對在后創(chuàng)新者而言，知識產(chǎn)權(quán)則不應(yīng)成為其創(chuàng)新阻力。創(chuàng)新經(jīng)濟學學者進行了汗牛充棟的研究，勾勒出創(chuàng)新動力的復雜圖景。在此圖景中，著作權(quán)與專利盡管重要，卻絕非唯一。創(chuàng)作沖動、先發(fā)優(yōu)勢、國家支持等，均是創(chuàng)新的動力來源。(86)這當然不意味著應(yīng)該放棄或削弱知識產(chǎn)權(quán)保護，卻充分提示了著作權(quán)與專利體系隨時反省過度保護的必要性。二者都應(yīng)該主要關(guān)注如何從功利角度實現(xiàn)激勵，并在不違背該基本追求的前提下兼顧主流公平正義感。鑒于無形財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域認定準確救濟幅度的公認困難，救濟規(guī)則的基本立場是竭力避免預(yù)防不足還是始終警惕預(yù)防過度，很大程度上會影響法律效果。

諸多著作權(quán)與專利規(guī)則都表現(xiàn)了對使用者利益的重視和對過度保護的警惕。著作權(quán)與專利保護期限當然是明顯的例證。對保護客體的嚴格規(guī)定，也將眾多智力創(chuàng)作擋在保護范圍之外。(87)此外，著作權(quán)法與專利法都規(guī)定了涵蓋廣泛的排除違法性事由，防止在后創(chuàng)新受阻。其中既包括默示許可、(88)權(quán)利窮竭、(89)微不足道(90)等抗辯，也包括使用頻繁的合理使用。合理使用中轉(zhuǎn)換性使用越來越重要的趨勢，更體現(xiàn)了在后創(chuàng)作愈發(fā)受到尊重的事實。合理使用曾長期忽略在后使用行為的創(chuàng)造性高低，(91)但法官逐漸意識到，有必要區(qū)別對待原封不動的抄襲與創(chuàng)造性使用，將在后使用的轉(zhuǎn)換性程度納入考慮。如果后來者的使用存在“改變其目的、變更其性質(zhì)、采用新表達、敘述新意義、傳遞新信息”(92)的情況，則不應(yīng)打擊在后創(chuàng)造者的積極性。尤其對于在后利用者發(fā)掘的市場，權(quán)利人很可能根本沒有能力或沒有意愿開發(fā)時，更應(yīng)將在后市場歸功于利用者。

中外均有一系列案例反映了對在后利用的尊重。在Campell案中，美國聯(lián)邦最高法院將被告大段使用原告曲調(diào)的行為認定為合理，理由便是被告對歌詞、配器和曲風的改變。(93)而谷歌對數(shù)百萬本圖書未經(jīng)許可的復制和傳播，也因?qū)崿F(xiàn)了搜索功能而被認定為合理使用。(94)對比美國著名挪用藝術(shù)家Koons遭遇的兩起訴訟，轉(zhuǎn)換性的重要性更是昭然若揭。在一起案例中，Koons為了嘲笑原告拍攝的照片平庸，制作了幾乎忠于照片的雕塑置于“平庸秀”展覽，結(jié)果被認定侵權(quán)。(95)而在另一起案件中，Koons的繪畫使用了原告拍攝的照片，但進行了剪裁、調(diào)整了角度、添加了元素并重新組合，從而換來對合理使用的支持。(96)轉(zhuǎn)換性在合理使用分析中從不被考慮到被考慮，再到成為決定性因素，(97)著作權(quán)不能妨礙在后利用者的理念逐漸明顯。在中國，學界對《一個饅頭引發(fā)的血案》展開的熱烈討論，同樣表明對在后創(chuàng)作自由的重視。(98)類似著作權(quán)合理使用的規(guī)則在專利法中也以反向等同的形式存在：即便在后技術(shù)全面覆蓋了權(quán)利要求，仍可能因突破性創(chuàng)新免于承擔侵權(quán)責任。(99)如果不將防止預(yù)防過度、鼓勵在后創(chuàng)新作為專利法和著作權(quán)法的基本理念，就難以理解前述規(guī)則的合理性。

警惕預(yù)防過度還體現(xiàn)在著作權(quán)法與專利法對財產(chǎn)規(guī)則的軟化和對責任規(guī)則的倚重。智力成果作為知識權(quán)利客體的無形性，意味著對其進行物理控制的社會成本極端高昂，而且其權(quán)利邊界比有形財產(chǎn)模糊，交易中的搜尋和談判成本都更高。此外，當多項權(quán)利共存時，單項產(chǎn)權(quán)挾持整體價值的情況更容易發(fā)生。所以，與有形財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)方式相比，著作權(quán)法與專利法沒有那么依賴財產(chǎn)規(guī)則，而是更依賴于責任規(guī)則。(100)標準必要專利領(lǐng)域慎用禁令便是典型。(101)

以上分析表明，著作權(quán)與專利領(lǐng)域的救濟規(guī)范歷來重視倫理中立，不重譴責而重篩選。救濟規(guī)范的作用，并非對在先創(chuàng)新者的單向度保護與補償，而是通過在后創(chuàng)新者對損失的內(nèi)化，濾出有效率的后續(xù)創(chuàng)新。如果超過內(nèi)化損失的要求，追求對行為人主觀狀態(tài)的評價，并不符合創(chuàng)新制度的理想利益格局。（作者：蔣舸，清華大學法學院講師）

注釋：

(61)Rudolf von Jhering,Das Schuldmomont im Rmischen Privatrecht,Verlag von Emil Roth,1867,S.2.

(62)[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第3頁。

(63)出埃及記21：22：“以命抵命，以眼還眼，以牙還牙，以手賠手，以腳償腳，以烙還烙，以傷還傷，以疤抵疤。”見馮象譯注《出埃及記》，載馮象：《寬寬信箱與出埃及記》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012版，第263頁。

(64)見馬堅譯《古蘭經(jīng)》，“以命償命，以眼償眼，以鼻償鼻，以耳償耳，以牙償牙”，中國社會科學出版社1981年版，第83頁。

(65)參見漢謨拉比法典第196條(“挖去別人眼睛的人也要被挖出眼睛”)、第200條(“打掉同等地位者牙齒的人將會被敲掉牙齒”)。http://baike.baidu.com/link? url=17J237mQPBfavnmiAt9dbydFGEaCImR_wrWQMzuZ7uFGPQ9Ynz7WY5gqEBF1ognNJIFL4H3suVtVovE5zv7ea_#4。

(66)John Rawls,Two Concepts of Rules,64 Philosophical Review 1,5(1955).

(67)Paul Bloom,Just Babies:The Origins of Good and Evil,Bodley Head,2013,pp.93-94.

(68)前引(62)，霍姆斯書，第35頁。

(69)前引(66)，John Rawls文，第6頁。

(70)[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第158頁。

(71)參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》2009年第4期，第8頁。

(72)James Fischer,Understanding Remedies,LexisNexis,2006,p.7.

(73)Dorsey Ellis Jr.,Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages,56 S.Cal.L.Rev.1,3(1982-1983).

(74)Benjamin McMichael,Constitutional Limitations on Punitive Damages:Ambiguous Effects and Inconsistent Justifications,66 Vand.L.Rev.961,1003(2013).

(75)Roseanna Sommers,The Psychology of Punishment and the Puzzle of Why Tortfeasor Death Defeats Liability for Punitive Damages,124 Yale L.J.1295(2015).

(76)Pacific Mut.Life Ins.Co.v.Haslip,499 U.S.1,54(1991).

(77)Cass Sunstein/Daniel Kahneman/David Schkade,Assessing Punitive Damages(With Notes on Cognition and Valuation in Law),107 Yale L.J.2071,2074(1998).

(78)Cf.David Owen,A Punitive Damages Overview:Functions,Problems and Reform,39 Vill.L.Rev.363,387(1994).

(79)Malcolm Wheeler,The Constitutional Case for Reforming Punitive Damages Procedures,69 Va.L.Rev.269,282(1983).

(80)Ciraolo v.New York,216 F.3d 236,243-247(2000).

(81)ZAZú Design v.L'ORéAL,S.A.,979 F.2d 499,508(1992).

(82)Mathias v.Accor Economy Lodging,Inc.,347 F.3d 672(2003).

(83)參見前引④，羅莉文，第26頁。

(84)Brett Frischmann/Mark Lemley,Spillovers,107 Colum.L.Rev.257(2006).

(85)有調(diào)查表明，發(fā)明的社會回報幾乎是私人回報的兩倍。Morton Kamien/Nancy Schwartz,Market Structure and Innovation,Cambridge University Press,1982,p.16.

(86)最著名的研究有Fritz Machlup,An Economic Review of the Patent System,1985,in Robert Merges/Jane Ginsburg(eds.),Foundations of Intellectual Property,LexisNexis,2006,pp.55-56.

(87)例如，2012年，歐洲專利局的授權(quán)率僅為49.8％，即超過一半的申請因不符合可專利性要求未獲授權(quán)。見《世界五大知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計報告(2012)》，http://www.sipo.gov.cn/tjxx/2012tjbgcn.pdf，2015年5月11日訪問。

(88)例如前引(30)案例。

(89)Lee v.A.R.T.Company,125 F.3d 580(7[th] Circuit 1997).

(90)美國和德國著作權(quán)法都承認，當被告復制的原告智力成果只占被告作品整體中“微不足道”的部分時，被告不用承擔侵權(quán)責任。見德國著作權(quán)法第57條；Julie Cohen/Lydia Loren/Ruth Okediji/Maureen O' Rourke,Copyright in a Global Information Economy,Wolters Kluwer,2015,pp.253-257。我國司法也有實踐，如黃法木與黃聲香著作權(quán)糾紛案，北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第8042號。

(91)無論三步走標準還是對四要素標準的傳統(tǒng)解讀，均不注重轉(zhuǎn)換性。三步走標準要求合理使用“限于特殊情況，不損害作品的正常使用，不無故侵害作者的利益”，見《伯爾尼公約》第9條第2款及《著作權(quán)法實施條例》(2013)第21條。美國版權(quán)法第107條規(guī)定的四要素中，只有第一項涉及使用行為的定性，但傳統(tǒng)視角關(guān)注使用是否具有商業(yè)性以及是否出于非盈利的教育目的，而未納入使用的轉(zhuǎn)換性，索尼案便是代表。我國法官也曾直接運用四要素認定合理使用，參見谷歌公司與王莘侵害著作權(quán)糾紛上訴案，北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號。

(92)Campell v.Acuff Rose Music,510 U.S.569,579(1994).

(93)同上。

(94)Authors' Guild v.Google Inc.,1:05-cv-08136-DC,filed 11/14/13,26.

(95)Rogers v.Koons,960 F.2d 301(1992).

(96)Blanch v.Koons,467 F.3d 244(2006).

(97)前引(15)，Leval文，第1116頁。

(98)參見蘇力：《戲仿的法律保護和界限——從〈一個饅頭引發(fā)的血案〉切入》，《中國法學》2006年第3期，第3頁；梁志文：《作品不是禁忌——評〈一個饅頭引發(fā)的血案〉引發(fā)的著作權(quán)糾紛》，《比較法研究》2007年第1期，第118頁；胡開忠：《論重混創(chuàng)作行為的法律規(guī)制》，《法學》2014年第12期，第89頁。

(99)參見蔡曉東：《反向等同原則——美國專利字面侵權(quán)抗辯的利器》，《科技與法律》2012年第2期，第80頁。

(100)Stewart Sterk,Property Rules,Liability Ruels,and Uncertainty about Property Rights,106 Mich.L.Rev.1285,1327-1334(2008).

(101)參見李揚、許清：《知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的限制》，《法學家》2012年第6期，第75頁。

來源：《法學研究》

編輯：IPRdaily 趙珍