商務(wù)部即將調(diào)查滴滴優(yōu)步（中國）合并一案，會(huì)牽涉到哪些技術(shù)因素？

IPR Daily，全球影響力的知識(shí)產(chǎn)權(quán)新媒體

426.cn，60萬知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁

自8月1日滴滴收購優(yōu)步中國的消息正式宣布后，這已是商務(wù)部一個(gè)月內(nèi)第三次回應(yīng)滴滴優(yōu)步合并案，實(shí)屬罕見，其他兩次分別為8月2日、8月17日。截至目前，商務(wù)部反壟斷局已經(jīng)兩次約談滴滴，要求其說明交易情況、未申報(bào)的原因，提交有關(guān)文件、資料，有關(guān)部門和企業(yè)座談，了解網(wǎng)約車運(yùn)營模式和相關(guān)市場競爭狀況等。

這三次回應(yīng)的措辭逐漸遞進(jìn)，也顯示出微妙的區(qū)別。這凸顯了滴滴優(yōu)步不同于以往其他互聯(lián)網(wǎng)合并案的特質(zhì)，由于案件本身的重要性，不論商務(wù)部是否主動(dòng)調(diào)查、最終通過與否，滴滴優(yōu)步合并案，都將是風(fēng)向標(biāo)似的案例，后續(xù)影響無法估量。

一位曾在國務(wù)院反壟斷委員會(huì)任職的業(yè)內(nèi)人士對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者指出，從商務(wù)部目前表態(tài)來看，雖然已開始對(duì)滴滴優(yōu)步進(jìn)行依法調(diào)查并約談，但尚不能確定其是否會(huì)正式立案調(diào)查，“約談是了解情況，一般來說不允許透露相關(guān)細(xì)節(jié)，只有結(jié)案之后才會(huì)公布。”

國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王曉曄曾經(jīng)是中國《反壟斷法》起草小組成員。她呼吁政府應(yīng)該進(jìn)一步提高執(zhí)法的透明度，對(duì)于滴滴優(yōu)步這樣對(duì)廣大消費(fèi)者影響深遠(yuǎn)的案件后續(xù)進(jìn)展，應(yīng)該給予披露。

逐步遞進(jìn)的微妙回應(yīng)

從商務(wù)部對(duì)滴滴優(yōu)步的三次回應(yīng)來看，措辭逐步細(xì)化且深入。

8月2日，沈丹陽首次在月度例行發(fā)布會(huì)上回應(yīng)稱，尚未收到兩家公司的申報(bào)，凡符合《反壟斷法》規(guī)定申報(bào)條件和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者均應(yīng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。

第二次在8月17日的間隙，沈丹陽當(dāng)時(shí)對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者表示，目前仍未收到滴滴優(yōu)步的申報(bào)。他在會(huì)場上對(duì)本報(bào)記者專門補(bǔ)充說明，即便沒有達(dá)到營業(yè)額申報(bào)要求，商務(wù)部也可以介入調(diào)查。不過他沒有回應(yīng)VIE（可變利益實(shí)體）結(jié)構(gòu)是否應(yīng)該成為經(jīng)營者集中領(lǐng)域反壟斷審查障礙的問題。

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第四條，經(jīng)營集中未達(dá)到第三條規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。

在9月2日的回應(yīng)中，沈丹陽提到，商務(wù)部正在根據(jù)《反壟斷法》等有關(guān)法律法規(guī)對(duì)本案依法進(jìn)行調(diào)查，下一步商務(wù)部將繼續(xù)依法推進(jìn)本案調(diào)查工作，保護(hù)相關(guān)市場公平競爭，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。

但這個(gè)最新回應(yīng)，還是讓一些業(yè)內(nèi)人士覺得頗有余地。

此前商務(wù)部關(guān)于攜程收購藝龍的回應(yīng)，與此次非常類似。但之后，攜程依然順利收購藝龍。由于沒有公布相關(guān)信息，無法探究細(xì)節(jié)問題。

一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)知名律師對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者說，滴滴優(yōu)步合并案應(yīng)該會(huì)不一樣，交易的影響程度和關(guān)注度，與以往任何一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)交易都有所不同。

VIE不應(yīng)成為反壟斷調(diào)查的阻力

在這一個(gè)多月來，各方人士對(duì)于商務(wù)部是否該介入調(diào)查，以及可能遇到的技術(shù)性問題進(jìn)行了探討。如滴滴在8月初回應(yīng)，目前滴滴和優(yōu)步中國均未實(shí)現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一個(gè)會(huì)計(jì)年度營業(yè)額沒有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。但值得注意的是，兩家公司均未公布營業(yè)額的大致財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)區(qū)間及計(jì)算方法。這兩家均為非上市公司，沒有公開的數(shù)據(jù)可以得知營業(yè)額和利潤狀況到底如何。

2008年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》顯示，若參與集中所有經(jīng)營者上一年度在中國境內(nèi)營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且至少兩者在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，需要進(jìn)行反壟斷申報(bào)。或者參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，亦需要進(jìn)行申報(bào)。

但營業(yè)額本身并非那么重要，因?yàn)榧幢銢]有達(dá)到營業(yè)額申報(bào)要求，商務(wù)部也可以介入調(diào)查。

而在《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者采訪的數(shù)位參與起草中國《反壟斷法》的奠基性人士看來，這是明顯的壟斷行為，商務(wù)部應(yīng)該主動(dòng)介入調(diào)查，并給公眾一個(gè)交代。

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》在8月初的報(bào)道中曾指出，五位接近商務(wù)部反壟斷申報(bào)業(yè)務(wù)的知名核心律師對(duì)本報(bào)記者表示，在過去的經(jīng)歷中，所有收購方或合并方涉及到VIE結(jié)構(gòu)的并購案中，商務(wù)部都不予受理，這幾乎是一個(gè)心照不宣的行業(yè)“潛”規(guī)則。

王曉曄對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者表示，網(wǎng)約車與消費(fèi)者關(guān)系密切，如果兩家合并，市場份額太大，漲價(jià)動(dòng)機(jī)明顯，商務(wù)部反壟斷局就應(yīng)禁止。

“至于說營業(yè)額該如何算、是不是VIE結(jié)構(gòu)，這不重要，也不能將此作為不調(diào)查的理由?！彼f，“簡單地說，就是我們?yōu)槭裁匆憬?jīng)營者集中？就是怕消費(fèi)者沒選擇，然后就漲價(jià)。”

而對(duì)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域應(yīng)持謹(jǐn)慎執(zhí)法的觀點(diǎn)，王曉曄認(rèn)為“經(jīng)營者集中控制”就是一種預(yù)防性措施，這個(gè)案例，結(jié)果看得很清楚，明明知道合并了要壟斷，為什么不禁止？

堅(jiān)石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰也擔(dān)心，如果并購環(huán)節(jié)都未能防止壟斷發(fā)生，一旦進(jìn)入到價(jià)格壟斷環(huán)節(jié)，不僅需要大量證據(jù)，對(duì)社會(huì)和消費(fèi)者損害也已經(jīng)造成，并不利于社會(huì)公平競爭環(huán)境。

反壟斷調(diào)查應(yīng)公開透明

王曉曄還建議，政府應(yīng)該進(jìn)一步提高執(zhí)法的透明度，對(duì)于滴滴優(yōu)步合并這樣對(duì)廣大消費(fèi)者影響深遠(yuǎn)的案件后續(xù)進(jìn)展，應(yīng)該給予披露。即便經(jīng)過調(diào)查決定通過，也需要給公眾一個(gè)交代。

在此之前，幾乎所有涉及VIE結(jié)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)公司合并，即便經(jīng)歷過商務(wù)部門發(fā)布會(huì)上的一兩次回應(yīng)，但最終都成功了。公眾都無法了解企業(yè)是否申報(bào)過，商務(wù)部是否曾經(jīng)立案調(diào)查，又或者是否根本就沒有受理。

一位深刻了解反壟斷調(diào)查運(yùn)作機(jī)構(gòu)的業(yè)內(nèi)核心人士注意到，現(xiàn)在很多看上去是公司的合并，但背后的資本力量發(fā)揮了巨大作用。滴滴和優(yōu)步中國若成功合并，將成為第一家由百度、阿里、騰訊（俗稱BAT，中國最大的三家互聯(lián)網(wǎng)公司）共同持股的公司。

在《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者采訪的眾多專家看來，該案例的技術(shù)分析十分清晰明了。因此，也是一塊試金石。

國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、中國政法大學(xué)副校長時(shí)建中是中國《反壟斷法》起草組成員。他說，互聯(lián)網(wǎng)市場壟斷已見端倪亟須規(guī)制，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂和內(nèi)在要求，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分概莫能外。換言之，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不能成為法外之地。

他指出，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依靠技術(shù)創(chuàng)新和用戶規(guī)模，容易實(shí)現(xiàn)較高的用戶黏性，形成高度集中的市場競爭格局。中國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)進(jìn)入百度、騰訊和阿里巴巴三足鼎立的時(shí)代。在中文搜索領(lǐng)域，百度全球最大，占據(jù)80%以上中國搜索市場份額；在即時(shí)通訊領(lǐng)域，騰訊則占據(jù)90%以上的市場份額；阿里巴巴占據(jù)中國電商市場的80%以上。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，可以推定百度、騰訊和阿里巴巴都具有市場支配地位。

根據(jù)第三方數(shù)據(jù)研究機(jī)構(gòu)中國IT研究中心（CNIT-Research）發(fā)布的《2016年Q1中國專車市場研究報(bào)告》，今年一季度，專車市場內(nèi)滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業(yè)之首，優(yōu)步和易到用車分別以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、優(yōu)步中國合并后，將占據(jù)93.1%的市場份額。

如果著眼未來，這個(gè)市場的規(guī)模和潛力更是不容小覷。全球經(jīng)濟(jì)和金融分析機(jī)構(gòu)IHS環(huán)球通視（IHSGlobalInsight）首席分析師卡森（JeremyCarlson）發(fā)給本報(bào)記者的分析稱，中國已經(jīng)成為約車服務(wù)的最大市場，這會(huì)使滴滴置身于下一代網(wǎng)約車領(lǐng)域革命：移動(dòng)服務(wù)和無人駕駛。這個(gè)趨勢(shì)將會(huì)在2025年之前出現(xiàn)，并在2035年之前成為交通領(lǐng)域的主要驅(qū)動(dòng)力。2035年，中國將擁有最大的移動(dòng)無人駕駛服務(wù)行業(yè)，預(yù)計(jì)有200萬輛在運(yùn)車，每輛車都會(huì)在4~5年的使用周期內(nèi)創(chuàng)造高額收益。

技術(shù)問題復(fù)雜？

這一個(gè)月中，滴滴優(yōu)步合并，還引發(fā)了業(yè)內(nèi)對(duì)于相關(guān)市場劃分、控制權(quán)，以及主動(dòng)管轄權(quán)等技術(shù)問題的探討。一些人認(rèn)為，技術(shù)的復(fù)雜性也導(dǎo)致了該案件調(diào)查起來有難度。但經(jīng)過王曉曄的仔細(xì)分析，滴滴優(yōu)步所涉及的技術(shù)問題，其實(shí)都并非像想象的那樣復(fù)雜。

在相關(guān)市場劃分上，有人認(rèn)為網(wǎng)約車可能涉及多個(gè)細(xì)分市場，比如網(wǎng)約車平臺(tái)與出租車調(diào)度服務(wù)、全國性市場和區(qū)域市場、高端專車市場，以及大眾出行服務(wù)市場等。

對(duì)此，包括王曉曄在內(nèi)的多位專家認(rèn)為，網(wǎng)約車市場就是一個(gè)單獨(dú)的相關(guān)市場，因?yàn)楹偷罔F、普通出租車等交通工具相比，這不具有替代性，而且主要集中在北上廣深這樣的大城市。

“這就像奔馳和QQ，一個(gè)是高端車，一個(gè)是低端車，是屬于一個(gè)市場嗎？”一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士對(duì)本報(bào)記者做了類比，如果你能夠用網(wǎng)約車更方便快捷，打車還更便宜，你就不會(huì)考慮到路邊打車等其他方式，因此這兩個(gè)市場不具有可替代性。

王曉曄則舉例說，網(wǎng)約車領(lǐng)域就是可以做到精準(zhǔn)壟斷的。比如，自己從北京城區(qū)的家到公共交通較少普及的北京近郊開會(huì)，打車和公交都不方便，但這一塊區(qū)域往往是網(wǎng)約車需求集中的領(lǐng)域。在這種路線上，網(wǎng)約車的服務(wù)就是非有不可的。

事實(shí)上，相關(guān)市場劃分這個(gè)問題上，壟斷者辯論的理由一直都是類似的。在被創(chuàng)業(yè)者奉為圣經(jīng)的彼得·蒂爾（PeterThiel）撰寫的《從0到1》中就指出，壟斷者通過把他們的市場描述成若干大市場的并集來偽裝他們的壟斷性。換言之，壟斷者一般傾向于把相關(guān)市場劃分得更大一些。

但是，王曉曄認(rèn)為，目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的并購案，還暴露出了《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中定義中控制權(quán)的一個(gè)漏洞。

所謂經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者之間合并，或者取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)、影響力。判斷是否經(jīng)營者集中，主要看控制權(quán)。而如何確定控制權(quán)，則要看持股權(quán)，比如50%以上肯定是控股權(quán)。如果兩個(gè)很大企業(yè)之間，其中一方只取得了另一方5%的股份，肯定不會(huì)涉及經(jīng)營者集中，因?yàn)榭刂茩?quán)有限。但其他比例（比如35%）如何判斷，目前并沒有相關(guān)的規(guī)定。

王曉曄舉例說，比如德國就規(guī)定，如果一方企業(yè)股權(quán)很分散，持股方達(dá)到了25%，就認(rèn)為是并購，也認(rèn)為是經(jīng)營者集中；如果不到25%，就不是集中，肯定就沒有控股權(quán)。但目前，我們并沒有規(guī)定，“在立法時(shí)，我曾建議參照《公司法》的30%來確定，但當(dāng)時(shí)有人反對(duì)?！?/p>

來源：第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)

作者：郭麗琴

編輯：IPRdaily  彭瑩

本文由第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)提供，并經(jīng)IPRdaily編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)作者同意，并附上出處。