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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：李銀惠 專利神教掌門
原標(biāo)題：反創(chuàng)新型專利研究
按專利的使用目的不同，世界上有三種專利。
第一種是正向研發(fā)的創(chuàng)新型專利，體現(xiàn)了人類為了解決某個技術(shù)問題而做出的創(chuàng)造性技術(shù)貢獻(xiàn)，具有技術(shù)價值（也就是同行們都傾向于使用這種技術(shù)）。所謂正向，指的是先有技術(shù)問題，然后為了解決這個技術(shù)問題而研發(fā)技術(shù)方案，從技術(shù)問題朝向技術(shù)方案，是為正向。
第二種是逆向的反創(chuàng)新型專利，是市場競爭主體為了避免競爭對手進(jìn)入某個市場而人為創(chuàng)造出來的一些專利，這些專利所代表的技術(shù)，毫無技術(shù)價值（也就是同行們在正常情況下是不會采用這些技術(shù)的），但是卻能排斥競爭對手進(jìn)入某個市場。所謂逆向，指的是先編造出來技術(shù)方案，然后為這個技術(shù)方案賦予一個技術(shù)問題，看起來好像這個專利能解決技術(shù)問題似的，從技術(shù)方案朝向技術(shù)問題，是為逆向。
所謂反創(chuàng)新，指的是這種專利實際上限制了競爭對手進(jìn)入某個行業(yè)，從而限制了行業(yè)內(nèi)在這個技術(shù)方向上的進(jìn)一步研發(fā)，抑制了整個人類社會的技術(shù)發(fā)展。專利制度有時候并不是促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的，而是反創(chuàng)新的。但不能因噎廢食，吃飯也有不小心嗆死的可能性，那也得吃飯。
第三種是亂向的不創(chuàng)新型專利，目的是賺政府資助，這種專利在特定歷史時期有其積極意義，主要是鍛煉了專利代理人的隊伍，但持續(xù)十多年的這個階段快要結(jié)束了，隨便兩三個小伙就能搭個公司成立專利代理機(jī)構(gòu)的時代即將一去不復(fù)返。
上述第一種和第二種，其實都是專利的常規(guī)使用目的，但是第二種專利基本上很難遇到，并不常見。這就好像筆者寫的《專利禁忌魔法之四大邪術(shù)》一樣，這些頂尖法術(shù)一般都是在頂級企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)部專家內(nèi)部使用的，根本流傳不到專利代理機(jī)構(gòu)的專利代理人手里。
一法通則萬法通，讓我們猜猜這個反創(chuàng)新型專利應(yīng)該怎么做。
在春秋戰(zhàn)國時期產(chǎn)生的法家，最終由韓非子總結(jié)了法、術(shù)、勢三種功利主義的成功秘訣。就專利制度來說，什么是法、什么是術(shù)、什么是勢？
在專利領(lǐng)域，所謂法，就是辦法，就是當(dāng)你遇到專利糾紛的時候，可以選擇積極挖掘和布局專利，可以提出競爭對手專利無效，可以許可談判拖延時間，可以故意侵權(quán)以顯示自己的強(qiáng)硬姿態(tài)，也可以故意示弱以顯示自己占據(jù)正義……
所謂術(shù)，就是具體操作技巧，比如專利如何挖掘和布局，訴訟怎樣搜集證據(jù)確保勝訴，許可談判中怎樣影響對方心情和施加壓力，如何暗度陳倉與競爭對手的敵人達(dá)成聯(lián)盟……
所謂勢，就是行業(yè)發(fā)展或者企業(yè)經(jīng)營，就好像占據(jù)了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的企業(yè)（比如高通），占據(jù)了行業(yè)發(fā)展核心專利技術(shù)的企業(yè)（比如日亞光學(xué)），或者說行業(yè)變化導(dǎo)致的企業(yè)優(yōu)勝劣汰（比如柯達(dá)、諾基亞）……
逆向的反創(chuàng)新型專利就是法的范疇，是一種在市場競爭中，利用專利獲得競爭優(yōu)勢的辦法。但如何打造逆向的反創(chuàng)新型專利布局，就是術(shù)的范疇。但即便是懂得這個法，也懂得這個術(shù)，如果勢不在，也沒什么用。就好像雅虎、諾基亞、北電、柯達(dá)，專利很多，甚至很多技術(shù)都是他們原創(chuàng)的，但經(jīng)營不善，這些專利只能用于賣錢換鈔票。如果他們正常經(jīng)營，從市場上賺到的錢，肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)比最終賣這些壓箱底的專利更多。
專利的用處其實是，要么讓競爭對手不能與我賣相同的產(chǎn)品，要么是讓競爭對手就算是賣跟我相同的產(chǎn)品，至少也不會影響我正常的市場獲利。至于競爭對手是否侵犯我的專利權(quán)，我是否侵犯競爭對手的專利權(quán)，根本無關(guān)緊要，重要的是賺錢。
歸根結(jié)底，專利的根本目的是保障盈利，而不是保障不被侵權(quán)。
以下四個案例可以管窺反創(chuàng)新型專利的魔影，但我不能保證所說的一定是真的。
中國溫州的打火機(jī)曾經(jīng)占據(jù)了整個歐洲市場，因為實在是便宜，導(dǎo)致歐洲的打火機(jī)制造商基本都完蛋了。于是，歐盟的打火機(jī)制造商們忽悠歐盟議會出具了這樣的一個法案，要求所有在歐盟銷售的打火機(jī)，必須安裝有兒童安全鎖裝置，也就是增加一個讓小孩子無法獨自點燃打火機(jī)的裝置。技術(shù)上很簡單，溫州打火機(jī)廠商可以不費吹灰之力就造出來，成本也會很低。問題是，各種關(guān)于打火機(jī)安全鎖的專利都在美日歐企業(yè)的手里，如果溫州打火機(jī)廠商要制造帶有兒童安全鎖的打火機(jī)，這些專利權(quán)人要收取比打火機(jī)的售價還要高的專利許可費。于是，中國溫州的打火機(jī)就此退出了歐洲市場。
在這個案例中，法是反創(chuàng)新型專利，打火機(jī)上裝個鎖，這玩意也能叫創(chuàng)新？走遍全世界，你看哪個國家會傻到在打火機(jī)上裝個鎖？沒有任何市場推廣價值。但就是這么白癡的技術(shù)，也能獲得發(fā)明專利授權(quán)，而且為數(shù)不少。
術(shù)是兒童鎖打火機(jī)的專利布局。其實，給葉良辰下個任務(wù)，我良辰可以有100種辦法在打火機(jī)上裝個鎖，都不重樣的，技術(shù)上沒有任何難度。
勢是能夠說得動歐盟議會毅然決然不要個臉，頒布一項讓誰蒙羞的法案，理由竟然是怕兒童玩打火機(jī)放火，可能是EQ著實太低。
能夠說服歐盟議會，這是最關(guān)鍵的一步。但如果沒有事先準(zhǔn)備好足夠數(shù)量的專利，就算是找借口也找不到啊。這個案例說明，有時候一些明明沒什么市場推廣價值的技術(shù)，也得申請專利。
日本在1960-1970時大約就相當(dāng)于中國的2000-2010年代，制造業(yè)很發(fā)達(dá)，但自主研發(fā)實力不強(qiáng)，總是跟隨著美國的腳步，模仿美國的技術(shù)。美國被日本抄襲得要死，所以極力在世界范圍內(nèi)強(qiáng)化專利保護(hù)制度，以抵抗日本的抄襲。但日本人著實是niubility，在強(qiáng)大的專利保護(hù)制度下，依然有辦法抄襲，主要就是兩點：專利分析和外圍專利。
說句題外話，專利制度或者知識產(chǎn)權(quán)制度，是商業(yè)問題，不是道德問題。我比較喜歡的日本美女深田恭子演過一部電影《下妻物語》，里面她爸就是靠賣假貨發(fā)財?shù)模拍苤С炙駛€公主一樣整天打扮成洛可可風(fēng)格到處閑逛。德美日韓都曾經(jīng)是假貨橫行的世界，憑什么中國就不能賣假貨。知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員也要學(xué)點歷史，作為中國人不要坐歪了屁股。
我看到一些車評人總是批評比亞迪眾泰陸風(fēng)等國產(chǎn)車商抄襲本田保時捷路虎，我想說的是，既然本田保時捷路虎在中國沒有外觀設(shè)計專利權(quán)，那就不叫抄襲，那叫借鑒。先借鑒，賺點錢，賺到錢了再研發(fā)，這才是正確的道路。在既沒技術(shù)又沒錢的時候，借鑒是最好的企業(yè)經(jīng)營策略，不要盲目花錢搞創(chuàng)新。
轉(zhuǎn)回正題：中國目前盛行各種專利預(yù)警分析技巧什么的，我曾經(jīng)也好好研究過，卻發(fā)現(xiàn)，為什么歐洲和美國根本沒人提專利分析報告，凡是專利分析專家，全都是日本、韓國、臺灣省最有名。這才讓我意識到，因為日韓臺在創(chuàng)新技術(shù)上是后發(fā)的，后發(fā)的要追趕，就必須分析在先強(qiáng)者的漏洞，然后再加以改進(jìn)和超越啊。
日本人擅長玩專利分析，分析完之后做外圍專利布局。比如美國公司曾經(jīng)發(fā)明了開天辟地的一種新材料，其制備工藝已經(jīng)申請了專利。按照常理，日本公司就無法合法地到美國銷售這種材料了。但日本公司為這種材料制造的各種產(chǎn)品申請了無數(shù)件外圍專利。其結(jié)果，就是日本公司不能使用這種材料的制備工藝，但美國公司也不能用這種材料制造各種產(chǎn)品，因為各種產(chǎn)品都會落入日本公司的外圍專利的保護(hù)范圍。最終，美國公司只能與日本公司相互許可，平等地進(jìn)行市場競爭。
在這個案例中，法是反創(chuàng)新型專利，因為用這種新材料去制造各種已有的產(chǎn)品，實在不算什么有創(chuàng)造性的工作。在這種材料的制造工藝已經(jīng)公開的情況下，任何本領(lǐng)域的企業(yè)都可以很容易地制造各種產(chǎn)品，這些產(chǎn)品的專利不構(gòu)成什么創(chuàng)新。
術(shù)是這些產(chǎn)品的專利布局，只要給足夠的技術(shù)人員和專利代理人，以及專利代理費，葉良辰可以分分鐘教你怎么做專利布局。
勢是日本企業(yè)在全世界范圍內(nèi)的攻城略地，依靠著更低的成本、更高的制造效率和更好的用戶體驗等企業(yè)經(jīng)營方面的優(yōu)勢，日本企業(yè)有信心在沒有專利方面的貿(mào)易壁壘的情況下，公平競爭，打敗美國公司。所以，日本人才愿意花費很多的精力、很多的人力、很多的財力，去打造一個足以反制核心專利的外圍專利群。
能夠在市場競爭中正面硬剛美國公司，這才是最關(guān)鍵的一步。有了這樣的市場競爭能力，才能依靠外圍專利打敗核心專利。若企業(yè)自身的市場經(jīng)營能力不行，專利玩得再好也是別人的嫁衣。
中國專利第一人邱則有的案例是我在很多文章中都提到的。實際上，空心樓蓋板這種技術(shù)也并不是他發(fā)明的，但他為這種技術(shù)所采用的零配件申請了7000多件中國發(fā)明專利，其中3000件左右獲得授權(quán)，在全國范圍內(nèi)發(fā)起國120多件專利侵權(quán)訴訟，其中90%勝訴。其結(jié)果，就是他的企業(yè)主導(dǎo)了全國的空心樓蓋板的建筑市場，以他為首的專利聯(lián)盟具有行業(yè)定價權(quán)，成功地抑制了低價競爭，提高了整個行業(yè)的利潤率。當(dāng)然，換個角度的話，也許正是因為他的專利聯(lián)盟的存在，導(dǎo)致了空心樓蓋板技術(shù)在整個建筑行業(yè)的普及率不高，因為專利聯(lián)盟抬升了空心樓蓋板的價格。
但專利是一個商業(yè)問題，死道友不死貧道。
在這個案例中，法是反創(chuàng)新型專利，我曾經(jīng)仔細(xì)研究過這7000件發(fā)明專利申請、3000件授權(quán)發(fā)明專利和120件專利侵權(quán)訴訟。從專利文本質(zhì)量上來說，每個專利都寫得比較粗糙，但我在《拿什么來拯救專利質(zhì)量》這篇文章中也說過，沒有完美的專利，只有完美的專利布局。實際上，這7000多件發(fā)明專利申請，單獨拿出來說，每一件專利都是看起來沒什么用的東西，無非就是建筑工地水泥澆筑過程中所采用的一些模殼件，每一種專利模殼件，葉良辰都可以輕易地找到100種替換方式以避免侵權(quán)。問題就是，人家已經(jīng)把葉良辰可能采用的100種替換方案都寫在這3000件授權(quán)發(fā)明專利中了，結(jié)果就是葉良辰日了狗了。
術(shù)就是，到底是采用什么樣的專利布局手段，把小小的建筑零部件，擴(kuò)展到7000多件發(fā)明專利申請？這個問題說起來很簡單，無非就是尋找慣用手段的替換嘛，只要提供充分的技術(shù)人員、專利代理人和專利代理費，自然是能夠?qū)崿F(xiàn)。
但更具體一點說，是因為邱則有具備了三位一體的條件。他本人就是公司老板，他的建筑公司本來就做得很好，他具備商業(yè)上的判斷力和決定權(quán)；他又是技術(shù)人員出身，在技術(shù)也具有判斷力和決定權(quán)；同時，他還真正懂專利，在專利上也具有判斷力和決定權(quán)。想想我們普通公司做專利布局是一個什么狀態(tài)。老板只能根據(jù)下屬的匯報判斷專利寫得好不好，自己是根本看不出來的，而且實際上也沒空看。技術(shù)人員只知道寫技術(shù)交底書，并不知道這個技術(shù)的市場推廣前景。專利代理人只管這個專利能不能授權(quán)，至于可替代技術(shù)方案和專利整體的布局，完全沒有能力干預(yù)，而且費用上也不允許。在商業(yè)、技術(shù)和專利三個方面相互割裂，恐怕很難做得出來真正有效的專利布局。
勢就是他的公司本來經(jīng)營的就蠻不錯的，而且空心樓蓋板這個建筑技術(shù)還是有其獨特的應(yīng)用價值的，具有一定的市場前景，并不是可有可無的無所謂技術(shù)。
在這個案例中，作為術(shù)的專利布局才是最關(guān)鍵的一步，而不是勢。以我現(xiàn)在的經(jīng)驗來看，完美的專利布局，只能是由企業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)部主導(dǎo)，純粹由外部的專利代理人主導(dǎo)是做不到的，原因就是外部的專利代理人不懂技術(shù)也不懂商業(yè)，技術(shù)是技術(shù)人員懂，商業(yè)是老板懂，專利代理人只懂得寫專利。當(dāng)然，除了我以外！
我神馬都懂！
打印機(jī)的品牌很少，國內(nèi)看到比較多的就只有惠普、佳能和愛普生，此外還有聯(lián)想，但實際上是日本Brother公司代工的。打印機(jī)行業(yè)還有個非常奇怪的現(xiàn)象，打印機(jī)一臺200元，但新買一個墨盒就要50元，也就是說，那么大一臺的打印機(jī)，竟然只值四個小小的墨盒的錢嗎？
非也非也！打印機(jī)與吉列剃須刀采用了相同的市場策略，剃須刀的刀柄極其便宜，真正賺錢的是作為消耗品的刀片。打印機(jī)的價格幾乎相當(dāng)于白送，但墨盒的售價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其制造成本。實際上，一個墨盒的制造成本僅為幾塊錢而已，但美國佬和小鬼子的售價上百，利潤超過賣白粉，在偉哥專利過期之后，這門生意的利潤率可以媲美奢侈品香水。
按理說，墨盒這種破玩意，無非就是個塑料制成的墨水瓶，附帶個與打印機(jī)通信的信號電路即可，中國企業(yè)可以分分鐘教美國佬和小鬼子怎樣做人。但這并不是單純墨盒的問題，更是打印機(jī)的技術(shù)壟斷和墨盒的專利壟斷共同造成的。
最開始的時候，中國廠商在技術(shù)上是沒有能力制造打印機(jī)的，但制造墨盒的技術(shù)是綽綽有余的。因此，美日的打印機(jī)企業(yè)把墨盒與打印機(jī)的通信和連接等方面的特定技術(shù)要求都申請了墨盒的專利。這些技術(shù)要求本來并不構(gòu)成什么創(chuàng)新性的技術(shù)，只不過是要與打印機(jī)進(jìn)行通信與連接的技術(shù)要求而已。但這樣下來，中國企業(yè)凡是想要制造能與這幾個美日品牌的打印機(jī)通用的墨盒，就必然要用到這些并沒什么創(chuàng)新技術(shù)的專利。所以，即便在技術(shù)實力上已經(jīng)足夠，依然無法進(jìn)入墨盒制造這個行業(yè)。而美日的這些打印機(jī)企業(yè)，在打印機(jī)技術(shù)本身已經(jīng)無從進(jìn)步，因此他們的一切研發(fā)目標(biāo)都變成了如何編造出各種稀奇古怪的打印機(jī)與墨盒的通信方式，以盡可能地維持墨盒的壟斷地位。
在這個案例中，法是反創(chuàng)新型專利，美日的打印機(jī)企業(yè)在打印機(jī)和墨盒上申請的很多專利都并非是技術(shù)創(chuàng)新，而是要人為地制造專利困難，盡可能地搞出不同方式的墨盒，以延長專利的持續(xù)時間，維持高額壟斷利潤。
術(shù)是如何費盡心機(jī)地編造這些看起來人模狗樣，好像挺有用，但實際上一肚子壞水的垃圾專利。往好聽了說，這也是專利布局的一種形態(tài)。說句題外話，美日的垃圾專利與中國的垃圾專利不同之處就在于，美日的垃圾專利是看起來不像垃圾，技術(shù)上是垃圾，但商業(yè)上很有用，絕非垃圾。中國的垃圾專利是一看就是垃圾，技術(shù)上也是垃圾，商業(yè)上更垃圾。
勢是美日企業(yè)在打印機(jī)制造技術(shù)上的壟斷性，在中國企業(yè)自己還不具備打印機(jī)制造的能力時，就必須按照人家的游戲規(guī)則來玩。
幸好，中國人民永遠(yuǎn)都有教美國佬和小鬼子做人的能力，我對此深感自豪。經(jīng)過珠海人民不懈的努力，技術(shù)和專利上的壟斷早就被打破了。
我在七年前寫的文章《專利代理人和專利代理機(jī)構(gòu)的市場競爭策略》中，曾經(jīng)提過“五、專利代理機(jī)構(gòu)的市場策略之一：差異化”，“比如說有一家特區(qū)的代理機(jī)構(gòu)，主要靠的是專利情報檢索和分析，他們對特定行業(yè)的專利發(fā)展趨勢、專利地圖這類東西非常熟悉，靠的這碗飯站穩(wěn)腳跟。當(dāng)然，這也跟他們生長于特定的環(huán)境有關(guān)系”。
這里我說的就是珠海智專公司。正因為珠海具有打印機(jī)與打印耗材制造產(chǎn)業(yè)集群，與美日的打印機(jī)企業(yè)針鋒相對進(jìn)行競爭，所以特別需要進(jìn)行專利分析，所以珠海智專在專利分析方面的水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般的專利代理機(jī)構(gòu)。因為智專的老板段大姐就是多年奮斗在打印機(jī)耗材專利分析和糾紛領(lǐng)域的資深專家，尤其擅長美國的337調(diào)查，從打印機(jī)公司離職后創(chuàng)立了珠海智專。
目前，珠海的民族品牌打印機(jī)“奔圖”早就上市銷售了，技術(shù)與專利方面的壟斷雖然被打破，但市場知名度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要繼續(xù)努力。
從層次上說，法居中，術(shù)托底，勢最上，三者缺一不可。
以反創(chuàng)新型專利來維持高額壟斷利潤，是法的本質(zhì)含義。
以最大力度盡可能地去完善專利布局，是術(shù)的本質(zhì)含義。
以專利來輔助企業(yè)運營打造競爭優(yōu)勢，是勢的本質(zhì)含義。
作為企業(yè)運營者，考慮反創(chuàng)新型的專利戰(zhàn)略，首先要考慮勢，行業(yè)大勢和企業(yè)態(tài)勢，你所處的行業(yè)至少是技術(shù)比較重要的行業(yè)，你所在的企業(yè)至少是技術(shù)比較領(lǐng)先或者有一定技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)。但這并不意味著要求技術(shù)領(lǐng)先全世界，其實只要沾點邊就足夠了。實話說，我真心覺得專利其實跟技術(shù)的關(guān)系并不是那么緊密，專利其實跟市場競爭的關(guān)系更緊密。
適合采用反創(chuàng)新型專利戰(zhàn)略的企業(yè)著實是不多，勢這一條已經(jīng)篩選掉99%的企業(yè)了。
最關(guān)鍵的問題恐怕是術(shù)的問題，如何進(jìn)行反創(chuàng)新型的專利布局，是真正需要專利從業(yè)人士下苦功認(rèn)真鉆研的事情。首先，我認(rèn)為至少專利代理人與技術(shù)人員要合二為一才行，也就是專利代理人要徹底了解整個行業(yè)和整個企業(yè)的技術(shù)情況，不是那種紙面上比較了解，到了現(xiàn)場連個零件叫什么都不認(rèn)得的那種了解。畢竟，要一個人達(dá)到商業(yè)、技術(shù)和專利三位一體的程度，幾十年來也就邱則有一人而已，要不然怎么叫中國專利第一人。但專利與技術(shù)的合二為一，還是有較多的可能性的。這一點，以我國的臺灣企業(yè)比較擅長，因為臺灣企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)理常常是企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)人員出身，就在企業(yè)內(nèi)部挖專利、寫專利、答審、復(fù)審無效和訴訟，長期只從事本企業(yè)內(nèi)的技術(shù)領(lǐng)域的專利業(yè)務(wù)，對技術(shù)和專利都非常了解。
其次，我感覺，阻礙專業(yè)水平提高的主要問題，從來都不是資料的缺乏，從來都是自己的懶。你看還是不看，邱則有的7000件發(fā)明專利就在那里，不躲不閃。你讀還是不讀，打印機(jī)墨盒的幾萬件專利還在那里，不離不棄。在專利布局這一術(shù)上，笨功夫恰恰就是最好的功夫，一天讀10篇專利，大約700天就讀完了，實際上剛開始每天讀10篇，但讀的很熟之后，一天讀100篇也做得到。不建議讀墨盒的專利，因為打印機(jī)墨盒的主戰(zhàn)場在美國，而不是中國，所以如果你英文比較好，去讀美國的墨盒專利更管用，要一個不拉地讀完。
全文結(jié)束，我也并沒有研究出來什么子午卯酉，就是個標(biāo)題黨。5個月前，這篇文章開了個頭，就寫不下去了。今天不知道為什么，翻出來之后，寫四個小時搞定，思如泉涌啊，還搞出來一個法術(shù)勢，我可以當(dāng)指導(dǎo)員了。本文又是一個屠龍之技，有技無龍，都是胡扯。看完就忘了最好，如果念念不忘，一定犯神經(jīng)病，我已經(jīng)犯很久了。
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作者：李銀惠 專利神教掌門
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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