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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：卿碧海 商標江湖
原標題：以案說法：如何確保商標不被撤銷三年不使用
當你還在考慮要不要注冊商標以及如何通過注冊有效保護商標的時候，我們今天要討論的話題已經變成了——如何保住你的商標！
是的，你沒看錯，不是保護，而是“保住”。
確保你的商標不被撤銷，不被無效是一個當下所有商標權利人需要正視的問題。
首先來看一個案例：
第1423623號“廚味”商標撤銷連續(xù)三年不使用案。
該案歷經商評委評審撤銷、復審撤銷、北京知識產權法院一審撤銷、北京市高級人民法院二審撤銷、中華人民共和國最高人民法院終審才最終得以維持注冊。
商標所有人窮盡了一切救濟方式，歷時三年，才最終保住了原本就屬于自己的商標。至于他到底耗費了多少精力，花掉了多少律師費那都且不說了。
當全中國所有的商標都可能面臨著這一共性問題的時候，我想說的只有最基本的兩點：
1.這一切原本可以避免，但很不幸它確發(fā)生了，接下來我將告訴你如何避免
2.請不要挑戰(zhàn)法律，你可以質疑和抱怨，但先做好自己
以案說法往往最能真實反映出現行司法實踐對相關案件處理的態(tài)度和執(zhí)法標準，也對全社會具有相當實效的普適價值和參考意義。
以史為鑒知興替，以案為鑒明得失
為了更好的供大家參考，簡單還原一下案件，案件詳情大家可以搜索最高法院案號：（2017）最高法行再47號。
案件大致過程如下：
?商標局審理
商標局受理重慶廚味公司對東莞廚味加工廠注冊的第1423623號“廚味”商標以連續(xù)三年停止使用為由提出的撤銷申請。
商標局針對該商標在“辣椒粉、調味醬油、咖喱粉（調味品）、香蘭素（香草代用品）、味精、雞精（調味品）、芥末”商品上的注冊提出的撤銷申請后，經審查于2014年10月30日作出商標撤三字[2014]第Y000548號決定（以下簡稱撤Y000548號決定）。
該決定認為：東莞廚味加工廠提供的商標使用證據無效，重慶廚味公司申請撤銷該商標的理由成立。
商標局決定：撤銷該商標在“辣椒粉、調味醬油、咖喱粉（調味品）、香蘭素（香草代用品）、味精、雞精（調味品）、芥末”商品上的注冊并予以公告。
2014年12月4日，東莞廚味加工廠針對該商標向商標評審委員會提出復審申請，請求撤銷商標局撤Y000548號決定。東莞廚味加工廠在商標復審程序中向商標評審委員會提交如下證據：
1.銷售發(fā)票復印件。日期均在2010年之內。
2.《委托加工合同》及收據。時間在2013年-2014年。委托乙方加工食用油業(yè)務，廚味真好用雞粉
3.《購銷合同》及收據。內容為東莞廚味加工廠購買產品鐵罐的，產品名稱為廚味真好用雞粉。收據共有三份，其中開具日期分別為2013年7月15日、2013年11月1日、2013年4月8日
4.《加工銷售清單》及收據。東莞廚味加工廠委托第三方加工生產品名規(guī)格為廚味真好用雞粉箱
5.產品實物及包裝箱圖片，廣告發(fā)布合同及發(fā)票。產品實物圖片顯示真好用雞粉包裝罐上的商標為“廚味及圖”商標，其圖形部分顯示為一廚師。產品包裝箱圖片顯示真好用雞粉的商標為“廚味chuwei及圖”商標。
2015年8月19日，商標評審委員會作出被訴決定。商標評審委員會在被訴決定中認定：
證據1載明的時間不在復審商標的涉案期間，該項證據不能作為復審商標在涉案期間的使用證據；
證據2、3、4分別為合同/銷售清單及相應收據，該項證據均為自制證據，在無相應發(fā)票與之佐證的情況下其真實性難以確認；
廣告發(fā)布合同及相應的發(fā)票未顯示復審商標，難以證明復審商標在涉案期間進行了廣告宣傳。
東莞廚味加工廠向商標局提交的證據材料不能證明復審商標在2011年1月22日至2014年1月21日期間（以下簡稱復審期間）內在第30類辣椒粉、調味醬油、咖喱粉（調味品）、香蘭素（香草代用品）、味精、雞精（調味品）、芥末商品上進行了真實、有效的商業(yè)使用，復審商標在上述商品上應予以撤銷。
商標評審委員會決定：復審商標在辣椒粉、調味醬油、咖喱粉（調味品）、香蘭素（香草代用品）、味精、雞精（調味品）、芥末商品上予以撤銷。
?一審過程
東莞廚味加工廠不服被訴決定，依法向北京知識產權法院起訴。
在一審訴訟過程中，東莞廚味加工廠向一審法院補充提交了如下證據：
1.東莞市港通廣告有限公司出具的證明、經公證認證的郵件、營業(yè)執(zhí)照及公證書等。其中，郵件顯示的發(fā)件時間為2013年8月28日，郵件附件顯示真好用雞粉調味料包裝中有“廚味及圖”商標。
2.友誠紙品公司出具的證明、送貨單及收據等。
其中，該證明系友誠紙品公司于2015年11月19日出具，內容為：
2011年至今，我廠為東莞廚味加工廠生產包裝紙箱，其中也包括“廚味”牌雞粉、咖喱粉、味精等產品紙箱。
該證明附有包裝箱圖片，其中顯示的商標為“廚味chuwei及圖”商標。
送貨日期為2013年6月7日及6月15日的友誠紙品公司送貨單顯示，客戶名稱：新福厚；款號：廚味食粉白色啤箱。
3.美林制罐廠出具的證明、送貨單及收據等。其中，該證明系美林制罐廠于2015年11月12日出具，內容為：
2011年3月至今，我廠為東莞廚味加工廠生產包裝罐及包裝，其中也包括“廚味”牌雞粉、咖喱粉、味精等產品。該證明附有真好用雞粉包裝罐圖片及廚味味精包裝袋圖片，真好用雞粉包裝罐圖片顯示的商標為“廚味及圖”商標。
日期為2010年11月8日及12月27日的東莞市宜美制罐廠發(fā)貨單顯示，客戶名稱：港福（永冠代收）；貨名為：廚味真好用雞粉。
日期為2011年6月22日及9月23日的美林制罐廠發(fā)貨單顯示，客戶名稱：港福（永益代收）；貨名為：廚味真好用雞粉。
4.東莞永益公司出具的證明、收貨單及送貨單等。其中，該證明系東莞永益公司于2015年11月10日出具，內容為：從2011年開始至今，東莞廚味加工廠一直委托我公司加工生產廚味牌雞粉。
該證明附有真好用雞粉包裝罐圖片，圖片顯示的商標為“廚味及圖”商標。
部分收貨單及送貨單中顯示有“廚味雞精”、“廚味真好用雞粉”等字樣。
5.黃金池等人出具的證明、營業(yè)執(zhí)照等。證明中附有真好用雞粉包裝罐圖片，圖片顯示的商標為“廚味及圖”商標。
6.東莞市祥鴻國際農批城（簡稱祥鴻農批城）出具的證明、照片等。該證明作出日期為2015年10月20日，內容為：自2011年開始至今，東莞廚味加工廠一直承租我市場A17棟26-28號，其承租期間以銷售自產的“廚味”牌調味品為主營，落款處有祥鴻農批城物業(yè)管理部的公章。
7.東莞廚味加工廠經營的店鋪內景及產品照片。店鋪內景及產品照片沒有顯示其形成時間，產品照片顯示真好用雞粉包裝箱上使用的商標為“廚味chuwei及圖”商標。
8.房屋租賃合同、食品生產場所使用證明及廠房照片等。
?一審法院認為
北京知識產權法院一審認為：
本案的爭議焦點在于復審商標是否違反《中華人民共和國商標法》（2001年修正，以下簡稱商標法）第四十四條第（四）項的規(guī)定
即復審商標于2011年1月22日至2014年1月21日復審期間之內是否在辣椒粉、調味醬油、咖喱粉（調味品）、香蘭素（香草代用品）、味精、雞精（調味品）、芥末（以下簡稱“注冊商品項目”）商品上進行了公開、真實的商業(yè)使用。
本案中，復審商標系中文文字“廚味”。一審法院認可東莞廚味加工廠提交的各項證據。
但是，東莞廚味加工廠提交的各項使用證據中，使用的商標為“廚味chuwei及圖”商標以及“廚味及圖”商標，這與復審商標相比，差別較大
故東莞廚味加工廠在實際經營中自行改變了復審商標的標識，導致復審商標發(fā)生了較為顯著的變化，其該行為不能視為復審商標在雞精商品上的使用。
東莞廚味加工廠提交的經公證的郵件中顯示的”廚味”味精包裝袋以及產品照片中顯示的“廚味”味精包裝等證據無法證明其在商業(yè)活動中公開、真實地在味精商品上使用了“廚味”商標。
綜合東莞廚味加工廠提交的現有證據，不足以形成完整的證據鏈證明復審商標使用在注冊商品項目上的商品已進入市場流通領域，即不足以證明復審商標于復審期間內在辣椒粉、調味醬油、咖喱粉（調味品）、香蘭素（香草代用品）、味精、雞精(調味品）、芥末商品上進行了商標法規(guī)定的公開、真實的商業(yè)使用。
被訴決定的認定無誤，一審法院予以支持。
東莞廚味加工廠的訴訟主張缺乏事實與法律依據，一審法院不予支持。
?一審裁判結果
綜上，一審法院判決：駁回東莞廚味加工廠的訴訟請求。
東莞廚味加工廠不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。
商標評審委員會與重慶廚味公司服從一審判決。
?二審查明
北京市高級人民法院二審查明：一審法院已查明事實清楚，證據采信得當，且有被訴決定、訴爭商標檔案、撤Y000548號決定、當事人在復審程序與一審訴訟程序中提交的證據及當事人陳述、筆錄等證據在案佐證，二審法院對一審法院查明的事實予以確認。
此外，東莞廚味加工廠向二審法院提交了檢驗報告及產品外包裝袋復印件。
檢驗報告與訴爭商標是否使用無直接關系，產品外包裝袋上并無具體日期，故上述證據不能證明訴爭商標的使用，二審法院不予采信。
?二審法院認為
二審法院審理認為：根據《最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第七條規(guī)定：
“對于在商標法修改決定施行前已經核準注冊的商標，商標評審委員會于決定施行前受理、在決定施行后作出復審決定或者裁定，當事人提起行政訴訟的，人民法院審查相關程序問題適用修改后的商標法，審查實體問題適用修改前的商標法。”
據此，本案實體問題應適用2001年商標法。
商標注冊人在使用注冊商標過程中不得自行改變注冊商標。
在實際經營中擅自改變商標標識或者存在其他不規(guī)范使用注冊商標情形，導致實際使用的商標相對于注冊商標發(fā)生了較為顯著變化的，其該行為不能視為注冊商標的使用。
本案中，復審商標系文字“廚味”，而東莞廚味加工廠提交的諸多證據顯示，其實際使用的是“廚味chuwei及圖”商標和“廚味及圖”商標。
“廚味chuwei及圖”商標以及“廚味及圖”商標與復審商標相比差別較大，即東莞廚味加工廠在實際經營中自行改變了復審商標的標識，導致其實際使用的商標相對于復審商標發(fā)生了較為顯著的變化
故東莞廚味加工廠實際使用“廚味chuwei及圖”商標和“廚味及圖”商標的行為不能視為對復審商標的使用。
此外，東莞廚味加工廠提交的經公證的郵件中顯示的“廚味”味精包裝袋以及產品照片中顯示的“廚味”味精包裝等證據，無法證明其在商業(yè)活動中公開、真實地在味精商品上使用了復審商標。
因此，本案現有證據不足以形成完整的證據鏈證明復審商標于2011年1月22日至2014年1月21日期間在雞粉、魚露、味精等核定商品上進行了公開、真實的商業(yè)使用。
商標評審委員會撤銷復審商標在辣椒粉、調味醬油、咖喱粉（調味品）、香蘭素（香草代用品）、味精、雞精（調味品）、芥末商品上的注冊并無不當
東莞廚味加工廠有關其提交的證據可以證明復審商標于2011年1月22日至2014年1月21日復審期間在雞粉、魚露、味精等核定商品上進行了公開、真實的商業(yè)使用，故復審商標應當被維持注冊的上訴理由依據不足，不予支持。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。
?二審裁判結果
二審裁判結果:依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持一審判決。
東莞廚味加工廠向最高人民法院申請再審
再審申請人稱：
1.申請人的證據能證明復審商標在雞粉、魚露等商品的加工銷售清單、送貨單上已經進行使用，而該類交易文書是直接面向相關公眾（分銷商、零售商）的，相關公眾能據此交易文書上的商標來區(qū)分商品的來源，故交易文書上復審商標的使用應當視為復審商標在商業(yè)活動中公開、真實地使用；
2.申請人的證據能證明在其商業(yè)活動中公開、真實地在味精商品上使用了復審商標；
3.申請人在真好用雞粉商品包裝罐、外包裝箱上的復審商標使用并未改變商標的顯著性部分，相關公眾據此能足以識別商標的來源；
4.原審法院已經查清了申請人有在相關商品上使用“廚味及圖”商標，申請人在第30類“調味品”商品上有且僅有一件“廚味”相關商標，而且一直持續(xù)進行使用，如僅僅使用不規(guī)范而被撤銷，不僅會導致申請人多年經營所積累的商譽消失，造成其經營困難，而且也有悖于商標撤銷制度的本意。
綜上，請求：撤銷二審判決和一審判決，撤銷被訴決定并判令商標評審委員會重新作出決定。
商標評審委員會提交答辯意見認為，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回再審申請人的再審請求。
?再審法院認為
最高院認為：根據各方當事人的訴訟主張，并結合已經查明的案件事實，本案的爭議焦點問題是：訴爭商標在復審期間是否進行了真實、有效的商業(yè)使用。
商標法第四十四條第（四）項規(guī)定，使用注冊商標，連續(xù)三年停止使用的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。該條旨在清理閑置商標，促使商標真實投入商業(yè)使用，發(fā)揮商標應有的功能與作用。
《中華人民共和國商標法實施條例》（2002年施行）第三條規(guī)定，商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。
商標權人自行使用、他人經許可使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定屬于商標實際使用行為。
本案中，東莞廚味加工廠提交了其與東莞永益公司簽訂的“廚味真好用雞粉”購銷合同，與美林制罐廠簽訂的“廚味真好用雞粉”包裝罐的購銷合同，與友誠紙品公司簽訂“廚味真好用雞粉”包裝紙箱的《加工銷售清單》。
在案證據中送貨單、發(fā)貨單、收據能與前述合同相互對應，結合產品及包裝箱的圖片以及東莞永益公司、美林制罐廠、友誠紙品公司出具的證言已形成完整的證據鏈，足以證明前述購銷合同和銷售清單進行了實際履行。
東莞廚味加工廠還提交了其與東莞市厚街分視廣告材料店簽訂的《廣告發(fā)布合同》、發(fā)票以及東莞市祥鴻國際農批城物業(yè)管理部出具的證明，能夠證明2013年東莞廚味加工廠在其承租檔口的外墻上懸掛顯示有“廚味”味精包裝袋及“泰國廚味魚露”包裝瓶的廣告牌。
經公證的郵件內容也顯示在2013年“廚味味精”包裝袋就已設計完成。
因此，在案證據能夠證明東莞廚味加工廠在復審期間在雞粉商品對“廚味chuwei及圖”及“廚味及圖”標志進行了宣傳和使用，在味精、魚露商品對“廚味”商標進行了宣傳和使用。
實際使用的商標標志與核準使用的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。
本案中，雖然在案證據顯示東莞廚味加工廠在雞粉商品上使用的商標與訴爭商標有所差別，但是其使用的“廚味chuwei及圖”及“廚味及圖”標志其顯著識別部分均為文字“廚味”，與訴爭商標相同，并未改變訴爭商標顯著特征，可以視為訴爭商標的使用。
故在案證據可以證明復審期間內訴爭商標在雞粉、味精、魚露商品上進行了真實、有效的商業(yè)使用，原審法院認定事實錯誤。
在事實認定錯誤的基礎上原審法院適用法律亦存在錯誤，本院依法予以糾正。
?再審法院裁判結果
綜上，最高院依法判決如下：
一、撤銷北京市高級人民法院(2016)京行終5047號行政判決；
二、撤銷北京知識產權法院（2015）京知行初字第5334號行政判決；
三、撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字〔2015〕第55653號《關于第1423623號“廚味”商標撤銷復審決定書》；
四、國家工商行政管理總局商標評審委員會就第1423623號“廚味”商標重新作出撤銷復審決定。
本判決為終審判決。
至此，大家相對完整的看完了整個案件的始末，相信都會有不一樣的感慨。但案件的核心問題始終只有一點那就是：涉案商標是否在實際使用。
很明顯，涉案商標不但在用，而且持續(xù)在用，但是遺憾的是商標注冊人無法通過完整的證據鏈證明其商標持續(xù)在實際使用。
本案商標注冊人提供的大量證據均沒有被商標局和一審、二審法院采信，才會導致案件一波三折，其核心原因是什么呢？
1. 不規(guī)范使用
商標注冊人在實際經營中擅自改變了商標標識，導致實際使用的商標相對于注冊商標發(fā)生了較為顯著變化的，商標局和一審、二審法院均認為該行為不能視為注冊商標的使用。
2. 自制證據缺乏證明力
合同、收據、檢驗報告等證明材料為自制證據或不足以證明實際使用
3. 使用證據未載明注冊商標
發(fā)票等有效證明材料上未載明注冊商標，不能視為注冊商標的使用證明
4. 證據材料缺乏日期佐證
產品包裝、廣告等沒有載明日期，部分證明材料日期不在撤三有效期內
有些人也許會憤慨，認為這是對商標注冊人的不公，給商標注冊人造成了損失，然而法律是講證據的，事實需要證據的佐證才能證明它是否是真實的事實。
就好比有時候你需要證明你的兒子就是你的兒子一樣，聽上去很拗，也許你還覺得很奇葩，但在法律面前，我們都需要用證據說話。
根據國家商標局發(fā)布的2016年度商標發(fā)展報告，2016年商標注銷、撤銷申請共計48631件，同比增長26.71%。
不管是商標代理人還是商標注冊人，應該都能感受到類似案例的發(fā)生次數在增加，我們有理由相信2017年這個數據和比例會更高。
每一個商標注冊人，都應該認真思考和做好準備，誰也不知道，下一個被撤銷的商標會不會就是你。
那么，怎樣才能確保商標不被撤銷，什么樣的證據才具有證明效力呢？
又有哪些方式可以有效的證明商標實際使用呢？
1. 銷售合同及發(fā)票佐證
銷售合同載明注冊商標，銷售發(fā)票載明銷售的商品或服務注冊商標或者與銷售合同配套
2. 廣告制作發(fā)布樣圖及合同發(fā)票佐證
廣告實際投放實景圖，并有相關廣告制作合同和發(fā)票佐證，且廣告內容出現注冊商標
3. 展會及其他慶典活動證明
參展、慶典照片附合同及發(fā)票，同樣需提現和載明注冊商標。
4. 百度、阿里巴巴等個網絡平臺發(fā)布的推廣信息
百度等搜索引擎推廣信息、阿里巴巴誠信通等平臺推廣信息，均需提現注冊商標
5. 電商平臺的交易信息
淘寶、京東、唯品會等電商平臺交易信息，均需提現注冊商標
6. 企業(yè)網站、QQ空間、微信平臺、朋友圈等發(fā)布的推廣信息
需面向大眾的推廣信息，經公證可起到部分證明作用
7. 電子郵件等商業(yè)書信往來
商業(yè)書信往來，需載明注冊商標，需公證可起到部分證明作用
8. 產品榮譽證明
產品獲得的各種政府部門及權威部分頒發(fā)的榮譽證明
9. 有效許可及被許可方使用證明
許可他人使用的提供許可證明及被許可方使用證明
10.媒體登載的信息
互聯網媒體、傳統媒體登載的廣告信息或宣傳報道
11.產品實物
各類產品的實物
此外，商標實際使用中尤其需要注意四點：
1、規(guī)范使用
怎么注冊怎么用，切勿擅自改變注冊商標樣式使用。需要改變樣式的另行注冊后使用
2、體現商標
不論是產品、包裝、合同、廣告、票據、書信、宣傳資料等等都需要提現注冊商標信息
3、體現時間
不論是何種載體、何種場合、何種使用對象在使用商標時都需要體現商標使用時間
4、明確使用主體
自己注冊自己用，別人用及時許可
想要你的商標不被撤銷三年不使用，做好以上15條。
以上案例，不論是商標從業(yè)人員還是商標注冊人，都值得認真思考和總結，實踐中，我們很多客戶因為人力、財力、精力以及各種原因敗在了復審或者最多一審；
經歷二審再到終審的并不多見，究其原因，都是因為自身沒有做到位，導致所有的付出都化為泡影。
此外，大量的商標投資行為也勢必會伴隨著大量的閑置商標出現，未來，隨著競爭的加劇商標被撤銷或者被無效只會越來越多，對此，你做好準備了嗎？
假如你看到了這篇文章，就請馬上自省一下，有則改之無則加勉！
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：卿碧海 商標江湖
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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