「FRAND原則」在無線通信產(chǎn)業(yè)內(nèi)的最新進(jìn)展與分析

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作者：王善明 天瓏移動(dòng)技術(shù)股份有限公司

供稿：中國(guó)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

原標(biāo)題：FRAND原則在無線通信產(chǎn)業(yè)內(nèi)的最新進(jìn)展與分析

筆者在近15年的IP in-house的職業(yè)從業(yè)經(jīng)歷之中，有近一半的時(shí)間都是在無線通信產(chǎn)業(yè)堅(jiān)持，當(dāng)初之所以選擇進(jìn)入這個(gè)產(chǎn)業(yè)以及后來能堅(jiān)持許久，很大的原因就是在于我一直認(rèn)為大到知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，細(xì)到企業(yè)內(nèi)部的IP布局，管理系統(tǒng)，維權(quán)策略等等種種，跟不同的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及競(jìng)爭(zhēng)形態(tài)有很大的關(guān)系，而無線通信產(chǎn)業(yè)一直以來都是IP競(jìng)爭(zhēng)最豐富的一個(gè)產(chǎn)業(yè)，通俗一點(diǎn)說，也最有意思，當(dāng)然也是因?yàn)槲覜]有在其他行業(yè)深耕，無法對(duì)其他行業(yè)做出評(píng)價(jià)。

眾所周知，近30年來，無線通信產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，而以手機(jī)為代表的智能終端更是風(fēng)云際會(huì)，各大榜單群雄逐鹿，到目前為止，中國(guó)的廠商迅速的占領(lǐng)了榜單的醒目位置，并且都走出了進(jìn)軍海外的步伐。

隨著歐洲老牌的終端廠商退出了終端市場(chǎng)，歐洲市場(chǎng)逐漸成為了中國(guó)廠商搶奪，同時(shí)遭遇專利糾紛非常多的區(qū)域，本文就嘗試著以一件最近在歐洲發(fā)生的專利侵權(quán)訴訟來分析一下FRAND原則在無線通信產(chǎn)業(yè)內(nèi)的最新進(jìn)展。

案件描述

2017年4月5日，英國(guó)高院（UK High Court ）的法院在其官網(wǎng)上發(fā)布了Unwired Planet（以下簡(jiǎn)稱UP）訴華為案的最新判決，整個(gè)的判決書一共166頁，還是很值得業(yè)界去研究一番的，原因有以下幾方面：

1.歐洲專利訴訟的主要的戰(zhàn)場(chǎng)一直都是在德國(guó)，包括之前大家頗為關(guān)注的禁令問題，而作為歐洲大陸上法律體系的另一極的英國(guó)則鮮有關(guān)于這方面的判決。

2.此次的的判決書針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND原則之下的費(fèi)率問題給出了一些判斷和結(jié)論。

3.此次訴訟的一方UP擁有多項(xiàng)有關(guān)2G/3G/4G通訊標(biāo)準(zhǔn)的全球性標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合，其中大部分專利組是從愛立信公司收購而來。2014年3月，UP起訴華為、三星和谷歌侵犯其專利組合中的六項(xiàng)英國(guó)專利，其中五項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利。在審理過程中，谷歌、三星先后與UP達(dá)成和解，退出訴訟；而華為則質(zhì)疑涉訴專利的有效性和標(biāo)準(zhǔn)必要性，并反訴無線星球公司的報(bào)價(jià)不符合FRAND原則，請(qǐng)求法院判決無線星球申請(qǐng)禁令的行為違反反壟斷法。上面這個(gè)訴訟的結(jié)構(gòu)以及故事進(jìn)程是否會(huì)讓很多中國(guó)手機(jī)公司感同身受呢。  

案件給出的事實(shí)與結(jié)論：

筆者只是通讀了一下這份判決（原諒我吧，原文166頁，很多是主審的Birss法官對(duì)于雙方以及證人提供的事實(shí)的描述，沒關(guān)系，我把下載鏈接放在這里，有毅力的小伙伴們?nèi)ハ螺d精讀吧

https://www.judiciary.gov.uk/judgments/unwired-planet-international-v-huawei-technologies-and-ors/）

首先，一個(gè)重要的說明就是，華為并沒有被禁售，這是一個(gè)非常值得關(guān)注的態(tài)度。法官在判決書中提到：a final injunction to restrain infringement of these two patents by Huawei should be granted…The final injunction will be considered at a hearing in a few weeks’time once Unwired Planet have drawn up a full set of the terms of the worldwide licence incorporating the decisions made in this judgment。法官就華為應(yīng)該向UP繳納的許可費(fèi)的費(fèi)率給出了一個(gè)參考值，只要在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，華為接受這個(gè)費(fèi)率，那就沒有必要頒布禁令。

1.專利權(quán)人對(duì)ETSI做出的FRAND承諾是合法的可執(zhí)行的義務(wù)，被許可人可以以此對(duì)抗專利權(quán)人。

一直以來，究竟如何看待標(biāo)準(zhǔn)專利持有人的基于FRAND原則聲明后，其與標(biāo)準(zhǔn)化組織，被許可人之前到底是什么關(guān)系，爭(zhēng)論不休。從本案的結(jié)論可以看出法官傾向于許可人和被許可人之前是合同義務(wù)關(guān)系，雙方的目的是為了就費(fèi)率達(dá)成一項(xiàng)合同協(xié)議，許可人應(yīng)該提出不違反競(jìng)爭(zhēng)法的許可費(fèi)率，這個(gè)合法的義務(wù)是許可人必須承擔(dān)的，而被許可人有權(quán)力挑戰(zhàn)許可人對(duì)這樣義務(wù)的執(zhí)行。

2.就目前國(guó)內(nèi)外有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的司法裁判實(shí)踐而言，法院確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)大體有兩類分析路徑：商業(yè)路徑和技術(shù)路徑。前者采取宏觀視角，以商業(yè)談判結(jié)果一一可比照許可協(xié)議（comparable license）為參照物，確定涉案專利組合或相關(guān)專利的合理許可費(fèi)；后者采取微觀視角，通過分析技術(shù)貢獻(xiàn)度探求具體涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)價(jià)值。

本案中，采用了可比照許可協(xié)議（comparable license）用于確定FRAND費(fèi)率，自由協(xié)商達(dá)成的許可也可以成為FRAND費(fèi)率的相關(guān)證據(jù)。根據(jù)所有相關(guān)SEPs的累積費(fèi)率和專利權(quán)人專利所占全部SEPs的比例來計(jì)算，這種算法也是可行的。

此案中，Briss法官指出，計(jì)算全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的合理許可費(fèi)主要有兩種方法：

（1）專利權(quán)人專利價(jià)值評(píng)估法：即計(jì)算有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)全部的標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)負(fù)擔(dān)T，再計(jì)算某一權(quán)利人標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合在全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的占比S，則該權(quán)利人就其標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合應(yīng)獲得的許可費(fèi)為T×S；這種方法雖然看起來很復(fù)雜，但是我認(rèn)為是非常有意義的，專利制度的根本就是為了保護(hù)技術(shù)在產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的貢獻(xiàn)度，產(chǎn)品的形態(tài)與價(jià)值會(huì)隨著技術(shù)的變化而變化，同時(shí)也就導(dǎo)致了技術(shù)貢獻(xiàn)度的變化，特別是現(xiàn)在的智能終端往往都是集成了各方面的技術(shù)。

（2）參考可比較許可協(xié)議法：可以參考的協(xié)議包括經(jīng)自由談判達(dá)成的許可協(xié)議、有關(guān)費(fèi)率的在先判決以及有關(guān)仲裁協(xié)議。其中最直接的可比較許可協(xié)議為專利權(quán)人就涉訴專利組合己簽訂的許可協(xié)議，在欠缺該類可比較許可協(xié)議證據(jù)時(shí)，可以尋找與涉訴專利組合相關(guān)的第三方許可協(xié)議。

法官認(rèn)為，UP專利來自愛立信，而愛立信又和主要的手機(jī)、通信廠商都已經(jīng)簽署了許可協(xié)議，這些專利許可協(xié)議做參考，可以得出愛立信在FRAND原則下其自己認(rèn)為合理的標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)率，再算出UP所擁有的標(biāo)準(zhǔn)專利和愛立信擁有的標(biāo)準(zhǔn)專利的比例，兩者相乘就是UP的標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)率。以上的邏輯很好懂，那問題來了，如何能夠算出來兩者的比例呢，因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)組織（3GPP等）只管SEP的宣稱，不管認(rèn)定，這就是導(dǎo)致現(xiàn)在各種不同渠道出來的數(shù)據(jù)千差萬別的原因，每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)專利的持有人都宣稱自己擁有多少比例的SEP。例如本案中雙方提供的算法，UP提供的叫MNPA，華為提供的叫HPA，算法都非常復(fù)雜，反正我看完了是沒有看懂（第273小節(jié)，The MNPA and HPA techniques），還好Briss法官比較體諒我，其并沒有采用任何一方的算法，而是綜合了雙方的意見。

最終Briss法官給出的計(jì)算結(jié)果是這樣的，以4G為例，愛立信的標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)率為0.8%，UP所持有的標(biāo)準(zhǔn)專利組合占愛立信標(biāo)準(zhǔn)專利組合的7.69%，最后得出UP的FRAND標(biāo)準(zhǔn)許可費(fèi)率為0.062%。

3.此案中UP和華為另一個(gè)爭(zhēng)議的點(diǎn)是，UP希望給出的是一個(gè)全球范圍的授權(quán)協(xié)議，而華為只希望獲得英國(guó)的專利許可，最終的方案是法官綜合了一下（哎，怎么又是這個(gè)詞），認(rèn)定華為必須獲得一個(gè)全球范圍的許可，但是該許可所涵蓋的市場(chǎng)可以進(jìn)行區(qū)分，把全球協(xié)議覆蓋的區(qū)域又分為三個(gè)區(qū)域：中國(guó)、主要市場(chǎng)（Major Markets，美國(guó)加上歐洲）和其他市場(chǎng)（Other Markets），根據(jù)UP這三個(gè)區(qū)域的專利組合的強(qiáng)弱，對(duì)上面算出的0.062的基準(zhǔn)費(fèi)率又做出相應(yīng)調(diào)整，得出最終費(fèi)率。

故事說到這里，該轉(zhuǎn)回到我們企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人如何從這件案子中獲得一些啟示：

1.布局標(biāo)準(zhǔn)專利的重要性：這個(gè)問題我想大家非常容易達(dá)成一致，但是有個(gè)誤區(qū)是以為有些廠商沒有終端產(chǎn)品，已經(jīng)變身為NPE了，我即使擁有了標(biāo)準(zhǔn)專利也拿對(duì)方?jīng)]有辦法，因?yàn)閷?duì)方不需要這個(gè)專利的許可，但是不要忘了這個(gè)案子中，最后被拿來認(rèn)定愛立信許可基準(zhǔn)費(fèi)率的，是其和三星在2014年簽署的許可協(xié)議作為可比較許可協(xié)議，因此當(dāng)你能讓你的標(biāo)準(zhǔn)專利在其應(yīng)有的許可協(xié)議中發(fā)揮價(jià)值，那這種價(jià)值是可以被類比到其他的許可費(fèi)的計(jì)算的。近幾年中國(guó)的手機(jī)廠商已經(jīng)覺醒，紛紛大規(guī)模的布局標(biāo)準(zhǔn)專利，這絕對(duì)是王道之選。當(dāng)中國(guó)的企業(yè)了解了一項(xiàng)規(guī)則，開始玩轉(zhuǎn)這項(xiàng)規(guī)則的時(shí)候，那他們?cè)谄渌矫娴膶?shí)力累積就會(huì)發(fā)生作用。

2.專利分析的重要性：結(jié)合上面的第1點(diǎn)，我們要不斷擴(kuò)大自己的標(biāo)準(zhǔn)專利布局?jǐn)?shù)量，增大自己作為分子的比重，同時(shí)要有擠出分母水分的能力，每一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人都會(huì)把自己的CC和SEP list做的漂漂亮亮的，我們必須用自己的專業(yè)能力來能分析出其中的問題，這里就需要整合多方的力量（我不相信也不覺得有必要讓IP人員成為技術(shù)專家），技術(shù)專家，法務(wù)人員，標(biāo)準(zhǔn)跟蹤人員，提案優(yōu)化推進(jìn)人員，外部分析專家等等。筆者在與一些標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人談判的時(shí)候就有明顯的感覺，當(dāng)你無法針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人提供的信息作出有力的回復(fù)的時(shí)候，你只能感受到被碾壓的感覺。但是只要你有理有據(jù)的給予對(duì)方以回復(fù)，對(duì)方都會(huì)正式去作為議題去回復(fù)。

3.根據(jù)企業(yè)自身的發(fā)展，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候要簽訂一些標(biāo)準(zhǔn)專利許可協(xié)議。如前所述，中國(guó)的手機(jī)企業(yè)要推進(jìn)海外的市場(chǎng)，除了市場(chǎng)準(zhǔn)入的問題，另一個(gè)問題就是來自知識(shí)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)?shù)氐暮献魃?，渠道商等等都需要你有一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)口控制能力，所以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候簽署一些標(biāo)準(zhǔn)專利許可協(xié)議是有利的。當(dāng)然，現(xiàn)在很多的中國(guó)手機(jī)企業(yè)對(duì)于成本的管控還是很嚴(yán)格的，如何將知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是專利許可費(fèi)合理的消化在產(chǎn)品生命鏈條中也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人必須考慮的問題。與財(cái)務(wù)，審計(jì)，法務(wù)，證券，甚至管理層保持必要的溝通以及學(xué)習(xí)的態(tài)度特別重要，如果你能了解到公司的管理層在頭疼的一個(gè)財(cái)務(wù)問題，而你能夠通過簽署協(xié)議來改變這個(gè)狀況，那你非常容易成形。至于協(xié)議年限，優(yōu)惠條款等都是經(jīng)理人必備的能力，此處不贅述。

4.5G的機(jī)會(huì)：據(jù)現(xiàn)在一些消息來看，5G的標(biāo)準(zhǔn)很有可能在未來兩年凍結(jié)，到2020年正式進(jìn)入商用階段。可是現(xiàn)在5G的很多核心技術(shù)實(shí)際上還沒有完全定型，因此很有可能5G的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)采用4G標(biāo)準(zhǔn)過渡，然后再到正式獨(dú)立的5G標(biāo)準(zhǔn)。這種轉(zhuǎn)變與不確定性給了中國(guó)的手機(jī)廠商一個(gè)機(jī)會(huì)，就是在5G標(biāo)準(zhǔn)的study item以及work item階段，我們有比以往更多的機(jī)會(huì)能參與其中。更為重要的是，未來的5G技術(shù)有可能是連通萬物，那就意味著會(huì)有更多的產(chǎn)業(yè)因?yàn)?G技術(shù)或者說5G標(biāo)準(zhǔn)而成為相互具有關(guān)聯(lián)，競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，布局標(biāo)準(zhǔn)專利的意義更為突出。

中國(guó)的企業(yè)已經(jīng)進(jìn)入了全球化競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，這種競(jìng)爭(zhēng)只會(huì)越來越激烈，如果我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人能夠把握這樣的機(jī)會(huì)，那如我一個(gè)同學(xué)所希望的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的春天到來的時(shí)候，我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人會(huì)成為一朵不可忽視的花。

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作者：王善明  天瓏移動(dòng)技術(shù)股份有限公司

供稿：中國(guó)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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