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原標(biāo)題：東鵬外觀專利侵權(quán)案勝訴，關(guān)鍵因為沒被專利無效宣告套路了?。。ǜ剑号袥Q書）
飲料圈和時尚圈看起來風(fēng)馬牛不相及，但有些地方也能夠產(chǎn)生共鳴的，比如說——都看臉……
畢竟，飲料的包裝往往決定了消費者對其的第一印象！
所以在飲料圈也是有“高級臉”的，比如突然變美的農(nóng)夫山泉，冷不防就走起了充滿高級感的性冷淡路線。
當(dāng)然也有一些此去經(jīng)年都長得比較樸實的臉蛋——
親切得如同東鵬十年如一日鐘愛的代言人謝霆鋒，
永遠(yuǎn)梳著90年代土酷發(fā)型
永遠(yuǎn)帶著邪魅的土酷眼神
但是樸實也是有被看臉的權(quán)利?。∫幌蛟诿癖娧壑虚L得比較接地氣的東鵬特飲，這不就狀告了深圳市深暉公司旗下產(chǎn)品侵犯了其外觀設(shè)計專利！
在分析案情之前，我們不妨先來回顧一下審判書里的一些內(nèi)容，譬如，東鵬公司二審中在答辯稱：
涉案專利不是慣常設(shè)計，而深暉公司向?qū)＠麖?fù)審委提出無效宣告請求，涉案專利也被維持有效。
這便是專利無效宣告在實踐中常見的一個套路了，為什么會在這一步的時候突然出現(xiàn)提告“專利無效宣告”呢？
要回答這個問題，先要了解一下什么是專利的無效宣告：
專利權(quán)無效宣告是指我國專利制度中規(guī)定，自國家知識產(chǎn)權(quán)局公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。
主要的法律依據(jù)是專利法第四十五條規(guī)定。
因為商標(biāo)無效宣告的認(rèn)知經(jīng)驗在先，應(yīng)該有不少人認(rèn)為專利無效宣告在實踐中也多數(shù)被用于通過專利無效請求，打破競爭對手的專利保護壁壘吧。
然而實際情況真是如此嗎？
專利無效宣告在實踐中到底有什么作用？
實際上，在實踐中，很多使用這項制度的情況是被訴侵權(quán)的一方用其反擊專利侵權(quán)的指控。
詳細(xì)來說，即是當(dāng)專利權(quán)人作為原告起訴他人侵犯其專利權(quán)時，作為被告的一方，往往會想都不想就轉(zhuǎn)向國家知識產(chǎn)權(quán)局，請求宣告原告專利權(quán)無效，以此對專利侵權(quán)的指控作出反擊。
這樣做的原因是：
專利權(quán)一旦被宣告無效，依據(jù)專利法第四十七條規(guī)定“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”， 則專利權(quán)人自動失去了控告別人侵權(quán)的基礎(chǔ)和前提，因而法院可以裁定駁回侵權(quán)起訴！
因此當(dāng)專利權(quán)人發(fā)起專利侵權(quán)訴訟程序后，被控侵權(quán)的一方往往會采取以下措施：
一方面積極應(yīng)訴，一方面則展開證據(jù)收集、爭取在答辯期內(nèi)，提交到專利復(fù)審委，并提出針對涉案專利的無效宣告請求；
同時向侵權(quán)案件的受案法院發(fā)出中止審判的請求，請求暫停審判、等待無效請求的審理結(jié)果。
而按照「最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定」第九條的相關(guān)規(guī)定——
人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。
這意味著專利訴訟的時間線又被拉長了，所以啊這招才真的是釜底抽薪，一劍封喉的大套路！
但需要值得注意的是，宣告專利權(quán)無效的法律判定所產(chǎn)生的具體影響，與侵權(quán)訴訟的進度依然是密切相關(guān)的。
倘若侵權(quán)案件已經(jīng)得到判決并正在執(zhí)行判決結(jié)果，即無效宣告的決定不再具有追溯力，無論結(jié)局為何，侵權(quán)案件也不會再有劇情反轉(zhuǎn)了。
除此之外，還有一種常見的專利無效宣告“套路”則是專利權(quán)人自己去無效自己的專利！
當(dāng)然不是，這樣做的原因是多方面的：
1、 有些國家法律規(guī)定，在專利授權(quán)后，若專利權(quán)人認(rèn)為自己的專利文件有問題、需要修改，是可以提出“訂正”請求的，比如縮小一下權(quán)利要求的保護范圍啊之類的。
但我國的專利制度是沒有授權(quán)后修訂程序的，所以，專利權(quán)人可以通過宣告自己的專利部分無效來實現(xiàn)間接修訂，除去有瑕疵的權(quán)利要求，以提高專利的穩(wěn)定性；
2. 我國專利法實施細(xì)則第六十六條第二款規(guī)定，在專利復(fù)審委員會就無效宣告請求作出決定之后，又以同樣的理由和證據(jù)請求無效宣告的，專利復(fù)審委員會不予受理——即是所謂的 “一事不再理”原則。
那么如果專利權(quán)人能在專利無效制度中能率先克服已知的先前技術(shù)瑕疵，讓自己提出的無效自己專利的宣告請求失敗，那么根據(jù)“一事不再理”原則，其他人便再也無法以相同證據(jù)和理由提出無效自己的專利，這便等于是給自己專利的穩(wěn)定性又增加一重保障。
3、專利權(quán)的穩(wěn)定性是專利價值評估時所考慮的重要因素，穩(wěn)定性越強的專利權(quán)，其評估價值會越高。
由于民間知識產(chǎn)權(quán)評估第三方機構(gòu)對專利價值的評估依然是人為評價，多少帶點主觀性，而相對地，已有的國家行政審查程序則比較成熟，通過行政審查程序來從側(cè)面判斷專利價值，對其穩(wěn)定性評價也比較客觀。
因此，從專利估值上來，一般會認(rèn)為被申請過無效宣告但失敗的專利，其價值會很高。所以故意無效自己專利的行為，也很有可能也是出于商業(yè)目的。
雖然看起來是自己無效自己專利是有利可圖的，但在實踐中依然需要注意一些限制條件的：
1、專利權(quán)人無效自己專利，只能是部分無效；
2、需提供為公開出版物的證據(jù)；
3、 如果專利權(quán)為共有權(quán)利，則請求人需要是共有權(quán)人；
設(shè)限的原因首先是因為專利權(quán)的放棄是只能全部放棄。因此，規(guī)定無效只能部分無效，可以視為彌補自己專利瑕疵的機會，是放棄這個選項之外的補充。
同時，假如專利已經(jīng)進行了許可，一旦被全部放棄必然會影響到被許可人的利益。為了防止專利權(quán)人的濫用專利無效制度，因此規(guī)定無效只能是部分無效。
其次，為什么證據(jù)必須為公開出版物，則是為了防止權(quán)利人自說自話，所以在證據(jù)方面必須有所限制。如果證據(jù)是公開出版物，那這些東西就不是專利權(quán)人自己能控制的，故可以作為證據(jù)使用。
請求人需要是共有權(quán)人則是因為專利權(quán)的部分無效涉及到對保護范圍的修改，保護范圍大小關(guān)系技術(shù)應(yīng)用的范圍，也就關(guān)系商業(yè)行為，自然必須考慮全體專利權(quán)人的利益，因此修改必須由全體專利權(quán)人共同進行。
雖然專利無效程序在進行時會因雙方為爭奪權(quán)利而拉鋸、死咬，花費大量的財力、人力，還需度過漫長的訴訟過程。
但無疑專利無效宣告依然是專利侵權(quán)案件中經(jīng)常應(yīng)用的對抗手段。企業(yè)可以通過專利無效請求打擊競爭對手，爭奪市場份額。
而對各位專利權(quán)人來說，為避免侵權(quán)案件中倉促應(yīng)戰(zhàn)，對專利無效宣告多加了解還是很有必要的。畢竟有備才能無患，知己知彼才可百戰(zhàn)不殆！
附：判決書
深圳市深暉企業(yè)有限公司訴深圳市東鵬飲料實業(yè)有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛二審民事判決書
廣東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）粵民終2799號
上訴人（一審被告）：深圳市深暉企業(yè)有限公司，住所地廣東省深圳市龍崗區(qū)南灣街道丹竹頭寶丹路6號。
法定代表人：陳澤枝，該公司董事長。
委托訴訟代理人：屈文靜，廣東萬諾律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李淑蓉，廣東萬諾律師事務(wù)所實習(xí)律師。
被上訴人（一審原告）：深圳市東鵬飲料實業(yè)有限公司，住所地廣東省深圳市南山區(qū)桃源街道珠光北路142號眾冠紅花嶺工業(yè)西區(qū)3棟1樓。
法定代表人：林木勤，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張卓成，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：劉濤，北京國楓（深圳）律師事務(wù)所律師。
上訴人深圳市深暉企業(yè)有限公司（以下簡稱深暉公司）因與被上訴人深圳市東鵬飲料實業(yè)有限公司（以下簡稱東鵬公司）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)（專利號為ＺＬ20093016××××.3,以下簡稱涉案專利）糾紛一案，不服廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民初字第1008號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。深暉公司的委托訴訟代理人屈文靜，東鵬公司的委托訴訟代理人張卓成、劉濤依法到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
深暉公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回東鵬公司全部訴訟請求，或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；2.由東鵬公司負(fù)擔(dān)本案一審、二審訴訟費用。主要事實和理由：1.東鵬公司不能證明其指控的侵權(quán)產(chǎn)品為深暉公司生產(chǎn)、銷售，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。2.東鵬公司請求保護的外觀設(shè)計與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶身、瓶貼圖案不同，存在較大差異，并不相同或近似。3.被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用的瓶體形狀、瓶體與瓶罩相結(jié)合的設(shè)計為慣常設(shè)計，被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用慣常設(shè)計并不構(gòu)成侵權(quán)。4.被訴侵權(quán)產(chǎn)品突出使用了“深暉”字樣及深暉品牌，消費者購買深暉特飲系因為認(rèn)可“深暉”品牌，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售并未造成東鵬公司任何經(jīng)濟損失。
東鵬公司二審中答辯稱：1.東鵬公司在一審中提交了公證書，足以證明深暉公司制造、銷售及許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的事實。2.被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利高度相似，極易使得產(chǎn)品購買者發(fā)生混淆。3.涉案專利不是慣常設(shè)計，而深暉公司向?qū)＠麖?fù)審委提出無效宣告請求，涉案專利也被維持有效。4.深暉公司制造、銷售及許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，直接影響了東鵬公司的銷量，且東鵬公司支出了合理維權(quán)費用，故一審法院酌定的賠償數(shù)額是正確的。
東鵬公司向一審法院起訴，請求判令：1.深暉公司立即停止侵犯東鵬公司專利權(quán)的行為，停止生產(chǎn)、銷售、許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、半成品，銷毀生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品所用的專用模具，刪除網(wǎng)上侵權(quán)產(chǎn)品圖片；2.深暉公司賠償因其侵權(quán)行為給東鵬公司造成的經(jīng)濟損失l00萬元；3.深暉公司承擔(dān)東鵬公司為本案支付的律師費52000元及公證費用l200元，并承擔(dān)本案所有的訴訟費用，合計1053200元。
一審法院認(rèn)定事實：專利權(quán)人東鵬公司于2009年3月31日就“飲料瓶”向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請外觀設(shè)計專利，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2009年12月23日授予其ＺＬ20093016××××.3號外觀設(shè)計專利權(quán)，并予以授權(quán)公告。東鵬公司向法院提交繳納涉案專利年費的收費收據(jù)，證明涉案專利按期繳納了專利年費，該專利處于有效狀態(tài)。
深暉公司就涉案專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，專利復(fù)審委于2015年11月23日作出第27555號《無效宣告請求審查決定》，結(jié)論為維持專利權(quán)有效。
東鵬公司在本案請求保護ＺＬ20093016××××.3號外觀設(shè)計專利由套件1和套件2組成，其中套件1為飲料瓶的瓶體，套件2為飲料瓶的瓶罩。本外觀設(shè)計專利分別由套件1和套件2的主視圖、后視圖、左視圖、右視圖、俯視圖、仰視圖、立體圖以及組合狀態(tài)參考圖組成。套件1主視圖中的瓶體由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶頸、瓶口和瓶蓋組成。瓶底形狀為正四邊形，帶有四個倒角，中間區(qū)域為圓形凹陷。瓶身部位自瓶底向瓶肩依次由四邊體過渡為圓形，瓶身四面沿著瓶身方向帶有縱向條形凹棱，瓶身上貼有“東鵬特飲”字樣的標(biāo)貼。瓶肩部截面為圓形，帶有環(huán)形凸緣和凹緣。瓶頸為向上內(nèi)縮的圓錐體，瓶頸上端是呈圓柱形的瓶口和瓶蓋。套件1后視圖中瓶體的外觀與主視圖中瓶體的外觀對稱一致。
套件1左視圖中的瓶體亦由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶頸、瓶口和瓶蓋組成，與主視圖不同的是瓶體的瓶貼上標(biāo)識的是產(chǎn)品介紹的信息。套件1右視圖中瓶體的外觀與左視圖中瓶體的外觀對稱一致。套件1俯視圖中的瓶體為正四邊形，帶有四個倒角，中間區(qū)域為圓形的瓶蓋。套件1仰視圖中瓶體的外觀與俯視圖中瓶體的外觀對稱一致，不同的是仰視圖的中心位置有一個圓形凹陷。套件1立體圖中的瓶體為傾斜放置的狀態(tài)，瓶身上明顯可見貼有“東鵬特飲”標(biāo)識的瓶貼。套件2主視圖中的瓶罩由上部的圓柱和下部的圓臺組成，在連接處形成梯臺，上部的圓柱內(nèi)側(cè)壁上均勻分布四條用于與瓶體卡緊的凸棱，下部的圓臺下邊緣卡接于瓶肩部的凹緣內(nèi)。
套件2后視圖、左視圖、右視圖中瓶罩的外觀均與主視圖中瓶罩的外觀對稱一致。套件2仰視圖中的瓶罩為內(nèi)外兩個同心圓，其中內(nèi)圓的四周均勻分布著四處凸棱，套件2俯視圖中瓶罩的外觀與仰視圖中瓶罩的外觀對稱一致。套件2立體圖中的瓶罩由上部的圓柱和下部的圓臺組成，在連接處形成梯臺，內(nèi)側(cè)設(shè)有卡接凸棱。組合狀態(tài)參考圖為套件1與套件2的組合形態(tài)，其中套件2瓶罩與套件1瓶體的比例大約為1:3。
東鵬公司為證明深暉公司存在制造、許諾銷售和銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，向法庭提交廣東省深圳市深圳公證處出具的（2015）深證字第67906號和第69910號公證書予以證明。（2015）深證字第67906號公證書記載：2015年4月29日，東鵬公司委托代理人張卓成來到深圳市深圳公證處申請證據(jù)保全公證，公證處接受了申請人的委托。在公證員雷某、公證人員李某1監(jiān)督下，由張卓成操作電腦，進行如下證據(jù)保全工作：打開IE瀏覽器，輸入網(wǎng)址“http://www.ckv36.com”，進入“千客會”網(wǎng)頁，在網(wǎng)頁的搜索欄中輸入“深暉特飲”，并點擊“提交查詢內(nèi)容”，進入新頁面。新頁面中的產(chǎn)品圖片顯示為一個飲料瓶，瓶身上貼有“深暉特飲”標(biāo)識的瓶貼，圖片左上角有“金德豐”標(biāo)識，圖片下方標(biāo)注產(chǎn)品名稱為“258ml瓶裝深暉特飲維生素風(fēng)味飲料抗疲勞增強免疫力補充能量飲料”，價格為2.5元。點擊該圖片，進入名稱為金德豐超市的店鋪，內(nèi)有多張不同角度拍攝的深暉特飲飲料瓶的圖片以及產(chǎn)品介紹。
（2015）深證字第69910號公證書記載：2015年5月4日，根據(jù)東鵬公司委托代理人張卓成的網(wǎng)頁證據(jù)保全請求，在深圳市深圳公證處公證員徐某、公證人員熊某監(jiān)督下，由張卓成操作電腦，進行如下證據(jù)保全工作：打開IE瀏覽器，輸入網(wǎng)址“http://www.gdshenhui.com”，進入網(wǎng)頁，在網(wǎng)頁中間位置點擊“進入網(wǎng)站”，進入新的頁面。新頁面中分布“產(chǎn)品中心”和“企業(yè)動態(tài)”兩個版塊，頁面底部顯示“版權(quán)所有深圳市深暉企業(yè)有限公司粵ICP備09060204號”。點擊“企業(yè)動態(tài)”處的“暢飲每時每刻—深暉特飲”，顯示深暉特飲維生素風(fēng)味飲料的廣告放大圖片，圖片右上方有“深暉?”標(biāo)識，圖片下方為深暉公司的活動介紹，該消息的發(fā)布時間為2014年4月15日。
東鵬公司一審當(dāng)庭提交了兩件深暉特飲維生素風(fēng)味飲料瓶，但未能提交上述飲料瓶的相關(guān)購買憑證，且東鵬公司系通過非公證購買方式取得上述飲料瓶，故深暉公司對該證據(jù)的真實性不予認(rèn)可。兩件飲料瓶中，第一件瓶身上標(biāo)注生產(chǎn)日期為“2015020813:42:00”，第二件瓶身上標(biāo)注生產(chǎn)日期為“2015053017:47:05”。兩件飲料瓶的大小、外包裝均相同，但是瓶身上的凹陷形狀、瓶底的形狀存在顯著區(qū)別：第一件飲料瓶的瓶身上分布著縱向的近似三角形的凹棱，底部為正四邊形帶有四個倒角；而第二件飲料瓶的瓶身上均勻分布著縱向的近似長方形但是帶有四個倒角的凹棱，底部為圓形。東鵬公司當(dāng)庭確認(rèn)第一件飲料瓶即生產(chǎn)日期為“2015020813:42:00”的飲料瓶為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，該產(chǎn)品的顯著位置處貼有“深暉特飲”標(biāo)識，其右上角標(biāo)有“深暉?”標(biāo)識，其左側(cè)標(biāo)注委托單位為深暉公司，地址為深暉公司的住所地以及消費者服務(wù)電話信息。該被訴侵權(quán)產(chǎn)品亦由瓶體與瓶罩兩部分組成，瓶體部分亦由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶頸、瓶口和瓶蓋組成，瓶底形狀為正四邊形，帶有四個倒角，中間區(qū)域為圓形凹陷；瓶身由瓶底向瓶肩部依次由四邊體過渡為圓形，瓶身四周沿著瓶身方向帶有縱向近似三角形的凹棱；瓶肩處的截面為圓形，瓶肩的底座處帶有環(huán)形凸緣和凹緣；瓶頸為向上內(nèi)縮的圓錐體，其上方為小圓柱形的瓶口和瓶蓋；瓶罩可以扣合在瓶體的上端形成一個整體，瓶罩由上部的圓柱和下部的圓臺組成，在連接處形成梯臺，上部的圓柱體內(nèi)均勻分布四條用于與瓶蓋卡緊的凸棱，下部的圓臺下邊緣卡接于瓶肩部的凹緣處。
深暉公司一審當(dāng)庭提交一件生產(chǎn)日期為“2015090610:44:04”的飲料瓶，以證明深暉公司所生產(chǎn)的飲料瓶的外觀不同于東鵬公司的專利圖片。而該飲料瓶的外觀與東鵬公司當(dāng)庭提交的第二件飲料瓶即生產(chǎn)日期為“2015053017:47:05”飲料瓶的外觀相同。深暉公司否認(rèn)東鵬公司當(dāng)庭提交的兩件飲料瓶為其所生產(chǎn)、銷售，僅確認(rèn)其向法庭提交的飲料瓶為其所生產(chǎn)的產(chǎn)品。而東鵬公司認(rèn)為其向法庭提交的兩件飲料瓶，均為深暉公司所生產(chǎn)、銷售，且第一件飲料瓶為舊包裝與東鵬公司專利相同，第二件飲料瓶為新包裝與東鵬公司專利相近似。
為證明深暉公司存在制造、銷售以及許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，東鵬公司在一審?fù)徑Y(jié)束之后，又分別兩次從市場上購買到本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其中一次為公證購買，另一次為非公證購買。第一次購買時間為2016年3月17日，購買地點為東莞市長安豐客隆百貨商場，購買貨品名稱為“深暉特飲”，數(shù)量為4件，金額為135元，現(xiàn)場取得豐客隆購物廣場（長安店）出具的銷售小票一張、加蓋了東莞市長安豐客隆百貨商場發(fā)票專用章的發(fā)票一張。東鵬公司為此向法庭提交了生產(chǎn)日期為“2015042010:46:50”的深暉特飲維生素風(fēng)味飲料一瓶、所拍攝的飲料瓶照片六張、現(xiàn)場購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品過程的視頻光盤一張。該飲料瓶的外觀與東鵬公司當(dāng)庭提交的第一件飲料瓶即生產(chǎn)日期為“2015020813:42:00”飲料瓶的外觀相同。此次購買為非公證購買。第二次購買為公證購買，由東鵬公司委托代理人張卓成來到廣東省普寧市公證處申請對購買物品的行為進行證據(jù)保全公證，普寧市公證處為此作出（2016）粵揭普寧第816號公證書予以證明。該公證書記載：2016年3月31日，在公證員李某2、黃某的監(jiān)督下，東鵬公司代理人張卓成與公司員工陳偉鴻、吳海順共同來到普寧市下××山鎮(zhèn)××村鄉(xiāng)道（原鎮(zhèn)老供銷社）“美樂購物下架山分店”，購買了深暉公司出品的一箱維生素風(fēng)味飲料“深暉特飲”以及兩瓶維生素風(fēng)味飲料“深暉特飲”，共計支付60元整，現(xiàn)場取得送貨單以及購物小票各一張。送貨單顯示貨品名稱為“深暉特飲”，數(shù)量為“1件加2瓶”，金額為60元，加蓋了美樂購物下架山分店專用章。購物小票顯示時間為2016年3月31日，貨品為深暉特飲，共計支付60元。上述公證購買的整個過程，由公證員李某2、黃某制作了《證據(jù)保全公證現(xiàn)場記錄》一份，并對上述物品進行清點、封存。由陳偉鴻、吳海順在密封前后對所購物品進行拍攝，并制作光盤一張。東鵬公司認(rèn)為公證購買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀與東鵬公司當(dāng)庭提交的第一件飲料瓶即生產(chǎn)日期為“2015020813:42:00”飲料瓶的外觀相同，而深暉公司認(rèn)為兩者不相同也不近似。
根據(jù)（2016）粵揭普寧第816號公證書的記載，公證實物由公證人員封某公證處檔案室。東鵬公司沒有提交公證購買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物，故法庭只能以公證書附件中的產(chǎn)品照片作為本案的比對對象。上述照片已經(jīng)能夠非常清晰、完整地展現(xiàn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的各面視圖，可以認(rèn)定照片中被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀與東鵬公司當(dāng)庭提交的第一件飲料瓶即生產(chǎn)日期為“2015020813:42:00”飲料瓶的外觀相同，也與東鵬公司在東莞市長安豐客隆百貨商場購買到的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀相同。一審法院將公證購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的照片與東鵬公司外觀設(shè)計專利圖片進行對比，兩者整體形狀相同，僅在瓶身標(biāo)貼的設(shè)計處略有不同：東鵬公司授權(quán)專利主視圖中顯示標(biāo)貼內(nèi)容為“東鵬特飲維生素功能飲料”，上方有“東鵬”圖文商標(biāo)；而被訴侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)位置處顯示設(shè)計內(nèi)容為“深暉特飲維生素風(fēng)味飲料”，右上方為“深暉”注冊商標(biāo)。
東鵬公司就涉案專利侵權(quán)事宜與深暉公司交涉，東鵬公司律師向深暉公司發(fā)出落款時間為2014年8月1日的律師函，要求深暉公司停止銷售涉案專利產(chǎn)品并與專利權(quán)人或者律師聯(lián)系和解事宜。深暉公司于2014年9月1日出具《復(fù)函》，記載不認(rèn)同“深暉特飲”產(chǎn)品外觀使用了東鵬公司外觀設(shè)計專利，但是同意對“深暉特飲”的瓶形和外蓋作適當(dāng)修改。
東鵬公司向法庭提交《廣東省著名商標(biāo)證書》《關(guān)于東鵬牌飲料行業(yè)排名情況的說明》《證明》等證據(jù)，以證明東鵬公司研發(fā)生產(chǎn)的東鵬特飲產(chǎn)品于2013年被廣東省食品行業(yè)協(xié)會認(rèn)定暢銷十余省份，市場知名度和美譽度較高，于2014年被認(rèn)定為廣東省著名商標(biāo)，同年被中國飲料工業(yè)協(xié)會認(rèn)定“東鵬”品牌2011年-2013年生產(chǎn)的特殊用途飲料年產(chǎn)量在全國同類產(chǎn)品中排名前十位。
東鵬公司向法庭提交三份《廣告合同》，以證明東鵬公司將東鵬特飲多次多處投放廣告，為推廣東鵬特飲投入花費巨大。另，東鵬公司提交《深圳市東鵬飲料實業(yè)有限公司2014年度財務(wù)報表審計報告》，以證明東鵬公司于2014年度的市場銷售金額達(dá)到上億元。
深暉公司認(rèn)為市場上存在大量圓柱體、方柱體以及瓶身、瓶罩相結(jié)合的飲料瓶，東鵬公司專利的瓶身、瓶體和瓶罩的組合設(shè)計屬于常用設(shè)計予以證明。為此，深暉公司提交了沙加樂、中鵬、經(jīng)典賽牛等品牌包裝的飲料瓶。同時，深暉公司已就深暉特飲的外包裝向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請并依法獲得了“飲料瓶（3）”外觀設(shè)計專利（專利號為ＺＬ20153026××××.6），該專利的申請日為2015年7月22日，授權(quán)公告日為2015年12月16日，專利權(quán)人為深暉公司。深暉公司認(rèn)為其所生產(chǎn)的產(chǎn)品為自己的專利產(chǎn)品，且深暉公司的專利與東鵬公司的專利存在顯著區(qū)別。為此，深暉公司當(dāng)庭提交其所生產(chǎn)的飲料瓶（生產(chǎn)日期為2015053017:47:05）予以證明其外觀不同于東鵬公司專利產(chǎn)品的外觀。
深暉公司在第30類商品上依法取得第4683700號“深暉”注冊商標(biāo)，該商標(biāo)的核定使用商品范圍為茶、冰茶、茶飲料、茶葉代用品等，商標(biāo)專用權(quán)期限為2008年3月7日至2018年3月6日。
深暉公司提交系列證據(jù)證明其企業(yè)被評為2012-2013年度國家守合同重信用企業(yè)，其深暉品牌于2015年被評為深圳知名品牌，其公司生產(chǎn)的深暉牌飲料于1995年被中國保護消費者基金會推薦為消費者信得過產(chǎn)品等榮譽。
東鵬公司在本案主張的合理費用為律師費52000元、公證購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品費用60元、公證費1200元。東鵬公司未能提交其訴請深暉公司賠償100萬元的依據(jù)，請求法庭酌定賠償。
一審法院認(rèn)為，本案系侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛。專利權(quán)人東鵬公司的“飲料瓶”（專利號為ＺＬ20093016××××.3）外觀設(shè)計專利被授權(quán)后，按期繳納了專利年費，該專利目前處于授權(quán)狀態(tài)，依法受到法律保護。本案的爭議焦點為：一、被訴侵權(quán)設(shè)計是否落入東鵬公司專利權(quán)的保護范圍；二、深暉公司的被訴侵權(quán)行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；三、深暉公司的抗辯理由能否成立；四、深暉公司的法律責(zé)任承擔(dān)問題。
關(guān)于被訴侵權(quán)設(shè)計是否落入東鵬公司專利權(quán)的保護范圍的問題。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)。判斷外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或者近似，應(yīng)基于普通消費者的知識水平和認(rèn)知能力，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷。被訴侵權(quán)產(chǎn)品深暉特飲維生素風(fēng)味飲料瓶與東鵬公司外觀設(shè)計專利產(chǎn)品飲料瓶，屬于相同種類的產(chǎn)品。本案東鵬公司請求專利的保護范圍為套件1、套件2以及兩者的組合使用狀態(tài)。但是套件1瓶體與套件2瓶罩是相互配合，形成組裝關(guān)系唯一的組件產(chǎn)品。在侵權(quán)比對時，對于組裝關(guān)系唯一的組件產(chǎn)品，應(yīng)以上述組合狀態(tài)下的整體外觀設(shè)計作為比對對象，而不是以單個組件的外觀設(shè)計作為比對對象來判斷相同或者相近似。被訴侵權(quán)設(shè)計與上述組合狀態(tài)下的整體外觀設(shè)計相同或者近似的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。將被訴侵權(quán)產(chǎn)品飲料瓶的整體外觀設(shè)計與東鵬公司的外觀設(shè)計專利進行比對，兩者整體形狀相同，均由瓶體與瓶罩組成，瓶體亦均由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶頸、瓶口和瓶蓋組成，瓶罩的下邊緣卡接于瓶肩部的凹緣內(nèi)。兩者僅在瓶貼處的設(shè)計即“東鵬特飲”與“深暉特飲”以及注冊商標(biāo)之處存在差異，相對于飲料瓶的整體形狀而言，被訴侵權(quán)設(shè)計與東鵬公司專利設(shè)計的上述區(qū)別設(shè)計特征屬于局部細(xì)微區(qū)別，對整體視覺效果并不構(gòu)成實質(zhì)性差異和顯著影響。因此，被訴侵權(quán)設(shè)計與東鵬公司專利外觀設(shè)計相近似，落入東鵬公司專利權(quán)的保護范圍。
關(guān)于深暉公司的被訴侵權(quán)行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題。東鵬公司指控深暉公司實施制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。東鵬公司以（2016）粵揭普寧第816號公證書證明本案公證購買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品名稱為“深暉特飲”，產(chǎn)品外包裝上印有“深暉”注冊商標(biāo)，產(chǎn)品上標(biāo)注委托單位為“深圳市深暉企業(yè)有限公司”；深暉公司具有生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的資質(zhì)和能力，深暉公司所獲得的榮譽證書上載明深暉公司所生產(chǎn)的深暉牌飲料被中國消費者基金會推薦為消費者信得過產(chǎn)品，且深暉公司在本案未能舉證證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源，故東鵬公司指控深暉公司制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為成立，一審法院予以支持。東鵬公司在一審?fù)徶笤跂|莞市長安豐客隆百貨商場購買到被訴侵權(quán)產(chǎn)品，現(xiàn)場取得發(fā)票、購物小票、現(xiàn)場視頻等證據(jù)，之后東鵬公司又在普寧市“美樂購物下架山分店”再次公證購買到本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品，以上證據(jù)共同證明深暉公司銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的事實，一審法院依法予以確認(rèn)。至于深暉公司是否實施許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，根據(jù)東鵬公司提交的（2015）深證字第69910號公證書，可以證明深暉公司在其開辦的網(wǎng)站上發(fā)布被訴侵權(quán)產(chǎn)品的圖片，其許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品行為成立，一審法院亦予以支持。
關(guān)于深暉公司的抗辯理由能否成立的問題。深暉公司認(rèn)為東鵬公司的專利為常用設(shè)計，市場上有大量的類似包裝設(shè)計存在。但是深暉公司未能舉證證明市場上的類似包裝早于東鵬公司的專利申請時間，即無法證明類似包裝已在先公開了東鵬公司專利的設(shè)計特征，從而導(dǎo)致被訴侵權(quán)設(shè)計為常用設(shè)計。且深暉公司已就涉案專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委提起專利無效宣告請求，但涉案專利被專利復(fù)審委維持有效。深暉公司不能以市場上存在類似包裝為由否定東鵬公司專利具有新穎性，更不能以東鵬公司的專利為常用設(shè)計為由否定該專利是經(jīng)合法授權(quán)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律保護的事實。因此深暉公司的該項抗辯理由不能成立。至于深暉公司抗辯其有自己的專利，生產(chǎn)的產(chǎn)品為自己的專利產(chǎn)品從而并不侵犯東鵬公司專利權(quán)的問題，深暉公司的專利晚于東鵬公司的專利，依據(jù)深暉公司的專利所生產(chǎn)的產(chǎn)品是否落入東鵬公司專利保護范圍并非本案的審理范圍。東鵬公司已經(jīng)明確了本案所指控的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，且東鵬公司已經(jīng)通過舉證證明深暉公司生產(chǎn)、銷售以及許諾銷售了本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，而該被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入了東鵬公司的專利保護范圍。
關(guān)于深暉公司的法律責(zé)任承擔(dān)的問題。深暉公司在本案外觀設(shè)計專利權(quán)處于有效保護期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人準(zhǔn)許，擅自制造、銷售、許諾銷售侵犯東鵬公司外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)立即停止侵權(quán)并賠償東鵬公司經(jīng)濟損失及相關(guān)合理費用的法律責(zé)任。由于深暉公司在網(wǎng)絡(luò)上有許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，故東鵬公司要求其刪除網(wǎng)頁中侵權(quán)產(chǎn)品圖片的訴訟請求成立。至于東鵬公司要求深暉公司銷毀侵權(quán)產(chǎn)品、半成品以及生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具等訴訟請求，由于東鵬公司未能就此進行舉證，故一審法院對東鵬公司該項訴訟請求不予支持。至于賠償數(shù)額問題，由于本案東鵬公司沒有提供其在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失等證據(jù)，深暉公司在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益又難以查清，且東鵬公司在開庭期間請求法院適用酌情判定原則，因此對于賠償數(shù)額，一審法院將綜合考慮東鵬公司的專利類別、深暉公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)，尤其是在本案庭審結(jié)束之后深暉公司依然在市場上繼續(xù)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的事實，深暉公司多次否認(rèn)東鵬公司購買的產(chǎn)品為本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，否認(rèn)該產(chǎn)品為深暉公司所制造、銷售等情節(jié)，以及東鵬公司為調(diào)查、制止侵權(quán)行為支付的合理費用等因素而酌情確定。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十九第二款、第六十五條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條、第十一條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、深暉公司立即停止制造、許諾銷售、銷售侵害東鵬公司專利名稱為“飲料瓶”（專利號為ＺＬ20093016××××.3）外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為，并刪除網(wǎng)頁中的被訴侵權(quán)產(chǎn)品圖片；二、深暉公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償東鵬公司經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計30萬元；三、駁回東鵬公司的其他訴訟請求。深暉公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費14278.8元，由深暉公司負(fù)擔(dān)。
本案二審中，雙方當(dāng)事人均無提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
另查明：深暉公司就涉案專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，專利復(fù)審委于2015年11月23日作出第27555號《無效宣告請求審查決定》維持專利有效。該決定要點記載：對于盛裝飲品的包裝容器來說，圓柱體和方柱體均是常規(guī)采用的瓶體形式，瓶體和瓶罩的組合設(shè)計在該領(lǐng)域也是常見的設(shè)計，在此情況下，瓶體形狀、瓶身瓶貼圖案的設(shè)計、瓶罩形狀的變化，均是一般消費者在使用時容易關(guān)注的部位。
本院認(rèn)為，本案系侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛。綜合雙方的上訴理由和答辯意見，歸納本案二審的爭議焦點為：1.深暉公司是否存在制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為；2.東鵬公司請求保護的外觀設(shè)計與被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計是否相同或近似；3.一審判決確定的賠償數(shù)額是否合法有據(jù)。
一、深暉公司是否存在制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為
深暉公司上訴認(rèn)為東鵬公司不能提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品的購買記錄或憑證，不能證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品為深暉公司生產(chǎn)，存在其他廠家或個人以“深暉公司”的名義生產(chǎn)該飲料的可能。但是，東鵬公司在一審中提交了廣東省普寧市公證處作出的（2016）粵揭普寧第816號公證書，該公證書明確記載東鵬公司的委托人及公證人員在普寧市“美樂購物下架山分店”公證購買到一箱維生素風(fēng)味飲料“深暉特飲”以及兩瓶維生素風(fēng)味飲料“深暉特飲”的事實，公證實物由公證人員封某公證處檔案室。東鵬公司還提供了視頻光盤，證明其在東莞市長安豐客隆百貨商場購買了名稱為“深暉特飲”的飲料4件。上述公證購買及非公證購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的事實均發(fā)生在本案一審審理期間，且該兩次購買的“深暉特飲”均與東鵬公司在一審?fù)彆r當(dāng)庭提交的第一瓶飲料（瓶身標(biāo)注生產(chǎn)日期為2015020813:42:00）外觀相同。上述被訴侵權(quán)產(chǎn)品外包裝上均印有“深暉”注冊商標(biāo)，產(chǎn)品上均標(biāo)注委托單位為深暉公司。而且，東鵬公司還提交了經(jīng)公證的網(wǎng)頁資料證明深暉公司有許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，該網(wǎng)頁上顯示的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀亦與上述被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物外觀相同。再從深暉公司的經(jīng)營范圍分析，其亦具備生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的資質(zhì)和能力。綜合東鵬公司的上述舉證，已經(jīng)形成一條完整的證據(jù)鏈條證明本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品系深暉公司生產(chǎn)和銷售。深暉公司僅辯稱不排除存在其他廠家或個人冒用其名義生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的可能性，但未能提供任何證據(jù)證明其所主張的上述事實存在，故本院對其上述辯解意見不予采信。本院認(rèn)定東鵬公司購買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為深暉公司所制造和銷售。一審法院的相關(guān)認(rèn)定正確，本院予以維持。
二、東鵬公司請求保護的外觀設(shè)計與被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計是否相同或近似
《中華人民共和國專利法》第五十九條規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計?！北景钢校姘笇＠C書的圖片或照片展示的是套件1和套件2的六面視圖、立體圖及組合狀態(tài)參考圖，故應(yīng)認(rèn)定涉案專利產(chǎn)品為組裝關(guān)系唯一的產(chǎn)品。但是，因上述圖片或照片中沒有展示組合狀態(tài)圖，故組合狀態(tài)下的授權(quán)外觀設(shè)計并非本案中東鵬公司專利權(quán)的保護范圍，一審法院以組合狀態(tài)下的整體外觀設(shè)計作為比對對象，該認(rèn)定有誤，本院予以糾正。本案應(yīng)將涉案專利套件1的外觀設(shè)計與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶體外觀設(shè)計、涉案專利套件2的外觀設(shè)計與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶罩外觀設(shè)計分別進行比對。將涉案專利套件1與被訴侵權(quán)產(chǎn)品瓶體外觀設(shè)計進行比對，兩者相同點在于：1.瓶體從下至上均由瓶底、瓶身、瓶肩、瓶頸、瓶口和瓶蓋組成；2.瓶身為方柱體且有若干縱向凹陷，且單個凹陷均為近似梯形形狀，相鄰兩個凹陷呈正反拼接；3.瓶肩向瓶頸方向逐漸收窄，瓶肩下邊緣均有凹凸緣；4.瓶身上的瓶貼均為橢圓形，大小及在瓶身的位置一致。兩者主要區(qū)別點僅為：1.從套件1俯視圖看，涉案專利瓶頸為四角圓滑過渡的偏方形設(shè)計，被訴侵權(quán)設(shè)計瓶頸為偏圓形設(shè)計；2.從套件1主視圖、后視圖和立體圖來看，涉案專利產(chǎn)品上的瓶貼顯示“東鵬特飲”，被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的瓶貼顯示的是“深暉特飲”。以一般消費者角度進行整體觀察、綜合判斷，兩者外觀構(gòu)成近似，并無實質(zhì)性差異。將涉案專利套件2與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶罩外觀設(shè)計進行比對，兩者并無差異，均由上下兩部分組成，且兩部分在連接處形成梯臺，自上而下呈敞口酒杯狀。以一般消費者角度進行整體觀察、綜合判斷，兩者外觀構(gòu)成相同。綜合上述分析，涉案專利套件1與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶體構(gòu)成近似，涉案專利套件2與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶罩構(gòu)成相同，均落入了涉案專利權(quán)的保護范圍。一審判決最終比對結(jié)果正確，可予維持。
（三）一審判決確定的賠償數(shù)額是否合法有據(jù)
《中華人民共和國專利法》第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！北景钢?，東鵬公司未能舉證證明其因被侵權(quán)所遭受的實際損失以及深暉公司因侵權(quán)所獲得的利益，也無在先許可使用費標(biāo)準(zhǔn)可供參考。一審法院在綜合考慮了涉案專利為外觀設(shè)計專利、深暉公司侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，尤其是深暉公司在一審?fù)徑Y(jié)束后仍然銷售與涉案專利外觀設(shè)計相同的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，以及東鵬公司為本案支出的合理維權(quán)費用等因素，最終酌定30萬元賠償數(shù)額，該數(shù)額在法定賠償范圍之內(nèi)，合法有據(jù)，并無不當(dāng)，本院予以維持。
綜上所述，深暉公司的上訴請求不能成立，依法應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費14278.8元，由上訴人深圳市深暉企業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 張學(xué)軍
審 判 員 肖少楊
審 判 員 葉 丹
二〇一八年一月十日
法官助理 陳中山
書 記 員 陳 穎
來源：IPRdaily綜合頂峰知識產(chǎn)權(quán)，中國裁判文書網(wǎng)
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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