金庸老先生能否放過(guò)江南小生呢？

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作者：劉東海北京市長(zhǎng)安律師事務(wù)所律師合伙人

原標(biāo)題：金庸老先生能否放過(guò)江南小生呢？

《此間的少年》主人公的名字取自金庸先生的小說(shuō)，金庸先生認(rèn)為江南的這種行為侵害了他小說(shuō)的著作權(quán)，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。近日，廣州天河區(qū)人民法院一審判決被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，判令停止侵權(quán)，賠償損失188萬(wàn)元。此案被稱(chēng)為我國(guó)同人作品侵權(quán)第一案。本文將從另一視角分析這一案件。

金庸先生是寫(xiě)書(shū)的，單田芳先生是說(shuō)書(shū)的。金庸先生1924年出生，單田芳先生1934年出生。2009年，已經(jīng)85歲的金庸先生榮獲2008影響世界華人終身成就獎(jiǎng)。2012年，已經(jīng)78歲的單田芳先生，獲得了人生中唯一一次獎(jiǎng)，中國(guó)曲藝牡丹獎(jiǎng)終身成就獎(jiǎng)。如果說(shuō)金庸先生是武俠小說(shuō)的泰斗，毫不夸張。單田芳先生獨(dú)特的嗓音，讓他說(shuō)的評(píng)書(shū)深入人心。

鄒德江是師勝杰先生的弟子，不過(guò)這個(gè)弟子說(shuō)相聲一般。他的走紅，跟他在表演小品《聰明的劇務(wù)》里模仿單田芳先生的嗓音播天氣預(yù)報(bào)有關(guān)。鄒德江火了之后，有一次在機(jī)場(chǎng)碰到了單田芳先生，他不好意思打招呼，假裝沒(méi)看見(jiàn)。單先生倒是很主動(dòng)，讓別人把他叫過(guò)去，跟他說(shuō)，小伙子，你模仿的不錯(cuò)，咱爺倆這叫風(fēng)借火勢(shì)火借風(fēng)勢(shì)。其實(shí)，那時(shí)候的單先生，已經(jīng)家喻戶(hù)曉。

江南，真名楊治，70后。2002年，他創(chuàng)作的小說(shuō)《此間的少年》風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)。小說(shuō)講述的是大學(xué)生活故事，以宋代嘉佑年為時(shí)間背景，地點(diǎn)在以北大為模版的“汴京大學(xué)”，主人公的名字是喬峰、郭靖、令狐沖等大俠。在這個(gè)學(xué)校里，郭靖和黃蓉因?yàn)橐粓?chǎng)自行車(chē)的事故相識(shí)，而這輛自行車(chē)是化學(xué)系的老師丘處機(jī)淘汰下來(lái)的，楊康和穆念慈則從中學(xué)起就是同學(xué)，念慈對(duì)楊康的單戀多年無(wú)果，最后選擇的人卻是彭連虎。

他們?cè)谶@里種下自己最初的愛(ài)情，錯(cuò)過(guò)最初的緣分，經(jīng)歷著自己光輝燦爛的榮耀和黯然神傷的挫折，然后從這里走開(kāi)，永遠(yuǎn)走進(jìn)了成年。江南曾說(shuō)，他在一無(wú)所有的時(shí)候?qū)懴铝恕洞碎g的少年》，用以紀(jì)念他終將逝去的青春。

《此間的少年》主人公的名字取自金庸先生的小說(shuō)。金庸先生認(rèn)為江南的這種行為侵害了他小說(shuō)的著作權(quán)，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。金庸先生向廣州市天河區(qū)人民法院提起訴訟，索賠500萬(wàn)元。近日，廣州天河區(qū)人民法院一審判決被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，判令停止侵權(quán)，賠償損失188萬(wàn)元。

此案被稱(chēng)為我國(guó)同人作品侵權(quán)第一案。對(duì)于一審判決不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，筆者非常贊同，但從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的責(zé)任構(gòu)成來(lái)看，筆者并不贊同一審裁判觀點(diǎn)。

一、《此間的少年》是否擠占了金庸先生使用其作品元素發(fā)展新作品的市場(chǎng)空間，奪取了本該由金庸先生所享有的商業(yè)利益？

金庸先生創(chuàng)作的小說(shuō)，是武俠題材。金庸先生所擅長(zhǎng)的，當(dāng)然是武俠小說(shuō)。你讓金庸先生去寫(xiě)瓊瑤劇，未必寫(xiě)的好，他老人家也未必感興趣?！渡涞裼⑿蹅鳌穼?xiě)于1957年、《天龍八部》寫(xiě)于1963年，還有其他很多有影響力的小說(shuō)，也都寫(xiě)于1970年之前。這些小說(shuō)，可以說(shuō)是金庸先生的巔峰之作。如果讓金庸先生再用郭靖、黃蓉、慕容復(fù)、喬峰這些經(jīng)典人物搞二次創(chuàng)作，他老人家未必愿意。即便愿意，他也不會(huì)去寫(xiě)一部大學(xué)生活題材的小說(shuō)。

至于商業(yè)利益，金庸先生武俠小說(shuō)的地位可以說(shuō)是不可替代。無(wú)論是將金庸先生的武俠小說(shuō)改編成劇本，還是改編成游戲，都不僅僅是利用主人公的名字，最關(guān)鍵的是故事情節(jié)。《此間的少年》與金庸先生的武俠小說(shuō)風(fēng)馬牛不相及，不會(huì)有交叉，不會(huì)侵害到金庸先生的商業(yè)利益。

二、江南出版《此間的少年》并獲利是否違背了商業(yè)道德？

江南在發(fā)表《此間的少年》之出，完全免費(fèi)。而當(dāng)小說(shuō)具有了很高的知名度之后，開(kāi)始出版，并獲得收益。江南創(chuàng)作小說(shuō)，付出了心血。讀者喜歡小說(shuō)，江南出版小說(shuō)并獲利，這再正常不過(guò)了。小說(shuō)雖然使用了金庸先生筆下小說(shuō)主人公的名字，但從內(nèi)容上來(lái)看，與金庸先生的小說(shuō)并無(wú)關(guān)聯(lián)。在宣傳方面，也并沒(méi)有跟金庸先生的小說(shuō)混淆。因此，小說(shuō)的出版行為，很難說(shuō)具有不正當(dāng)性。

筆者始終認(rèn)為，江南一定是個(gè)金庸迷，他一定讀過(guò)金庸先生的武俠小說(shuō)。他創(chuàng)作小說(shuō)使用金庸先生筆下主人公的名字，一定是因?yàn)檫@些人物已經(jīng)深入他的骨髓，他一定非?？释o這些人物賦予新的生命力。他的初衷，一定不是要搭金庸先生的便車(chē)。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，《此間的少年》使用金庸先生筆下小說(shuō)的人物名稱(chēng)，卻有不妥之處，但尚未逾越法律的界限。文學(xué)創(chuàng)作，從來(lái)都不是閉門(mén)造車(chē)，都要吸收、借鑒前人的成果。著作權(quán)法的立法目的，并不是單純的保護(hù)著作權(quán)，鼓勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)文化的發(fā)展、繁榮，亦是著作權(quán)法的立法目的之一。如果某一行為并不在法律的規(guī)制范圍之內(nèi)，不妨?xí)簳r(shí)采取更為包容的態(tài)度。

俠之大者，為國(guó)為民。金庸先生筆下的文字，足以深入人的靈魂。筆者尊敬金庸先生，更尊重金庸先生維權(quán)的意識(shí)和態(tài)度。相逢一笑泯恩仇。不知金庸先生是否曾考慮過(guò)用江湖的方式解決問(wèn)題。也許，與一棒子打死江南相比，鼓勵(lì)文學(xué)創(chuàng)作會(huì)更有意義。

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