論專利代理人入門初期的心態(tài)調(diào)整

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作者：張建鵬  北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人

原標(biāo)題：論專利代理人入門初期的心態(tài)調(diào)整

如何做好一個專利代理人是很多剛剛步入專利代理行業(yè)的同仁的困惑，對此，在中國歷史上因筆力雄健的楷書見長并留下“顏筋柳骨”美譽(yù)的唐代大書法家顏真卿在回答唐穆宗關(guān)于書法的心得時的名言“用筆在心，心正則筆正”則給出了一個充滿哲理的回答。

筆者認(rèn)為，專利代理人在入門之處要實(shí)現(xiàn)盡快成長的關(guān)鍵也是心態(tài)的調(diào)整，特別是必須盡快摒棄如下心態(tài)，惟其如此才能實(shí)現(xiàn)“泰山不讓土壤故能成其大”。

一、忌面對申請人時舉世皆濁我獨(dú)清的清高心態(tài)

很多初入專利代理行業(yè)的同仁或時常痛心于客戶所給的專利撰寫的發(fā)明點(diǎn)過低而無法深入挖掘，或感到與申請人就技術(shù)方案進(jìn)行討論時對方懵懵懂懂，有時交底書語焉不詳語義模糊又需要一次次與申請人溝通。于是怒斥之為“垃圾專利”、“這也值得申請？！”，筆者認(rèn)為這樣的心態(tài)有待擺正。

科技創(chuàng)新的某個“臨界點(diǎn)”的突破大多數(shù)情況下靠的并不是“頭腦風(fēng)暴”的靈光一閃，而是點(diǎn)滴積累最終量變引發(fā)質(zhì)變，聚沙成塔，而垃圾專利常常是這探索過程中必然的磚石。凱庫勒夜夢咬住自己尾巴的蛇而一下子發(fā)現(xiàn)苯環(huán)的結(jié)構(gòu)奧秘是大多數(shù)科技工作者可遇而不可求的，大多數(shù)科技工作者即使如居里夫人也需要十年如一日從重復(fù)一個過程才能從10噸瀝青中發(fā)現(xiàn)0.1克氯化鐳。例如，要發(fā)現(xiàn)一種新的有效抗癌藥物，科技工作者只能是天天在過柱子提純各種化合物與小鼠實(shí)驗(yàn)中度過。

由于專利授權(quán)的先申原則與市場競爭的激烈，科研成果當(dāng)然不可能等到到達(dá)《專利審查指南》所謂如四大發(fā)明那樣必然可以授權(quán)的“開拓性發(fā)明”階段才提起專利申請，而是每取得一定成績就需要及時申報(bào)專利。因而，專利代理人常?？鄲烙趯＠珜戇^程中如何深入挖掘和答復(fù)審查意見時如何證明“產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果”和“具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”。

此時，申請人要換位思考，站在已經(jīng)為此科研付出了大量人力物力的申請人角度來看待問題，當(dāng)體會到申請人取得點(diǎn)滴科研進(jìn)步所付出的勞動時，這種抱怨的心態(tài)也就少了，從而邁向“匠人精神”。

另外，代理人要理解某些時候申請人的“垃圾專利”是有意為之，是出于專利布局的考慮。例如，有的專利申請對權(quán)利要求書的描述過于細(xì)致，以致保護(hù)范圍很小，但申請人其實(shí)并不在意授權(quán)范圍，而是希望通過專利公開這種官方渠道造成事實(shí)上有說服力的現(xiàn)有技術(shù)公開，避免“專利流氓”搶先申請而發(fā)起惡意訴訟。

再比如，有的申請人考慮到專利保護(hù)期限的問題，不愿意將有助于專利順利授權(quán)的“產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果”的數(shù)據(jù)公開，導(dǎo)致技術(shù)效果“看上去沒有那么好”，并不是自身沒有“干貨”。

這些情況下代理人都已經(jīng)及時加強(qiáng)與申請人的溝通，爭取實(shí)現(xiàn)避免專利流氓騷擾與盡可能設(shè)置競爭壁壘，專利申請與商業(yè)秘密的平衡等。代理人會逐漸發(fā)現(xiàn)，當(dāng)了解得越多，反而越不敢輕易做出“垃圾專利”的指斥了。

二、忌與審查員的對立情緒

代理人初入行大多數(shù)都有些“指點(diǎn)江山，激揚(yáng)文字”的氣勢，往往一看到審查員的審查意見中存在“這屬于本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段”類似的評語就傾向于認(rèn)為審查員不懂技術(shù)胡亂評判。

實(shí)際上由于我國高等教育制度的發(fā)展為專利審查業(yè)務(wù)提供了充足的人才供給，加之我國專利申請量逐步趨于穩(wěn)定，各地專利審查中心已經(jīng)走過了設(shè)立初期的“野蠻生長”階段，門檻逐步提高，以及各地審查中心總體在當(dāng)?shù)靥幱谥猩嫌涡劫Y水平等因素，審查員的質(zhì)量總體上能夠得到充分保證，特別是負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)審查的審查員，碩士學(xué)歷已經(jīng)是不可或缺的要件，甚至海歸博士也不乏其人。

以筆者親身經(jīng)歷為例，筆者在轉(zhuǎn)行專利代理人之前有幸通過了江蘇中心的筆試和面試，與其他單位花拳繡腿式的“無領(lǐng)導(dǎo)小組群面”之類的評價過程不同，審協(xié)的考試如果沒有對專業(yè)知識、科技外語和寫作表達(dá)能力的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)是難以通過的，是罕見的正規(guī)考試，這保證了審查員的入職時水平，加之各審查中心常常舉辦關(guān)于檢索、外語等各種正規(guī)的培訓(xùn)，這是直接大多數(shù)公司所不能提供的。

經(jīng)得起市場考驗(yàn)的才是真的有效的，從專利審查中心走出的審查員在轉(zhuǎn)行專利代理人時受到專利代理公司和律師事務(wù)所的普遍歡迎也充分證明了這一點(diǎn)。特別是，即使是頂級的專利代理所也不過幾百人的規(guī)模，無法實(shí)現(xiàn)如各專利審查中心對專業(yè)的細(xì)致劃分與職有專司，專利代理人常常是一人身兼電學(xué)、化學(xué)與機(jī)械三個方面的專利申請于一身。

此外，審查員常常是一個專利申請的實(shí)質(zhì)審查持續(xù)到底，而專利代理行業(yè)跳槽率明顯較高，常常是甲撰寫或者翻譯，乙答復(fù)審查意見，復(fù)審又成了丙負(fù)責(zé)。

由于以上種種因素，很難說在“過招”時代理人和審查員對案件的理解程度孰深孰淺。因此，當(dāng)面對審查員對專利的新創(chuàng)性的質(zhì)疑時代理人先不要盲目質(zhì)疑審查員的水平，而是思考一下自己是否真的理解了專利的技術(shù)方案。

另外，審查員和專利代理人的關(guān)系并不是戰(zhàn)場上你勝我則敗的零和博弈，而是食客與廚師的關(guān)系，挑剔的食客固然鹽多了醋少了讓廚師厭煩，但如果食客味覺失靈，不論誰做的飯菜他吃起來都是一個味道那么廚師又如何提升和彰顯自己的廚藝。

一個專利的授權(quán)既取決于專利本身的技術(shù)含量，也與審查員對技術(shù)的理解、代理人的專業(yè)程度和工作態(tài)度密不可分，后兩者為專利的授權(quán)增加了很多不確定性，而這種不確定性正是專利代理人特別是優(yōu)秀專利代理人存在的必要性的體現(xiàn)。如果專利都能順利授權(quán)，甚至連實(shí)質(zhì)審查都不需要了，代理人價值何在？

三、忌收入水平上急于比肩發(fā)達(dá)國家律師和專利代理人的心態(tài)

很多人在入職專利代理人之前，常常想的是自己或者在知識產(chǎn)權(quán)法院與對方辯護(hù)人的慷慨陳詞、唇槍舌劍，為客戶維權(quán)，或者西裝革履，聽取工程師的匯報(bào)，與之親切交流并提出建設(shè)性意見，然而現(xiàn)實(shí)是大多數(shù)專利代理人每日在電腦前足不出戶，滿眼血絲地對著電腦屏幕，雙手快速有力地敲擊著鍵盤。

專利代理人，特別是從專利審查中心跳槽的審查員初入專利代理行業(yè)時心理落差是難免的，常常抱怨中國專利代理人的收入沒有同歐美比肩，但工作卻辛苦很多，筆者認(rèn)為，將中國專利代理人和美國專利律師直接比較并不合適。

首先，與中國專利代理人和律師本科學(xué)歷的入門門檻不同，美國本科并無法律專業(yè)一說，專利律師的入門門檻是碩士。

作為普通法系國家，美國判例法和陪審團(tuán)制度給了美國律師以很大的“表演舞臺”，而作為大陸法系國家，中國法律務(wù)求盡可能全面覆蓋，避免因法律不確定性導(dǎo)致的模糊性，同時司法工作人員也務(wù)求其專業(yè)性，因此“死磕律師”從開始就不具有舞臺，專利代理人更應(yīng)該注重于一點(diǎn)一滴業(yè)務(wù)的提升與培養(yǎng)。

再比如，以筆者比較熟悉的日本為例，其專利代理人資格考試分為“短答式”、“論文式”和“口述式”三個階段，只有通過上一階段考試才有資格進(jìn)入下一階段考試并最終取得專利代理人資格，雖然日本允許本科生從事專利代理行業(yè)，但本科生在“論文式”考試中需要根據(jù)專業(yè)加考專業(yè)課，如果不能達(dá)到最低分的要求則無緣最后的“口述式”考試；日本的司法考試通過率乍看明顯高于中國，但是日本參加司法考試的前提是所謂“法學(xué)博士”（實(shí)際上是碩士學(xué)制）學(xué)歷，該學(xué)位的取得難度較大，可以說在司法考試前已經(jīng)進(jìn)行了一次篩選。

入門門檻的高低直接影響了行業(yè)在大眾中的普遍形象和企業(yè)愿意提供的相應(yīng)報(bào)酬的心理預(yù)期，而我國的國情是不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異極大，不僅司法考試存在分?jǐn)?shù)線放寬地區(qū)，專利代理人資格考試也開始引入這一做法，可想而知我國短期內(nèi)不可能通過提高入門門檻來提升代理人群體待遇。

這種情況下，專利代理人和從事專利業(yè)務(wù)的律師與其奢望比肩歐美國家的專利代理人和專利律師，不如盡可能利用市場這一試金石來證明自己的價值。眾所周知，中國的特點(diǎn)就是“大”，因此專利業(yè)務(wù)的客戶群體層次也就“多”，通過提升自身成為高質(zhì)量專利的座上賓而不是垃圾專利的“寫手”才是專利代理人的成長王道。

四、忌盲目對專利制度指指點(diǎn)點(diǎn)的心態(tài)

初入專利代理行業(yè)的人往往迫不及待地想建立“初出茅廬第一功”，一旦看到所謂“屏障”和“天花板”的存在就認(rèn)為這是在束縛人才，并通過現(xiàn)在發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)社交途徑發(fā)出聲音，引發(fā)論戰(zhàn)。

以筆者從某些專利相關(guān)網(wǎng)絡(luò)看到的文章來看，提議在權(quán)利要求書中“特征部分”寫上“本發(fā)明要解決的技術(shù)問題”者有之，要求中國發(fā)明專利三個月內(nèi)結(jié)束審查者有之，嘲笑中國專利法是“抄襲”者有之，此外涉及其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的例如還有要求通過修改著作權(quán)法將注冊作為著作權(quán)保護(hù)前提者有之……。

其實(shí)，很多所謂“合理性建議”沒有考慮到中國專利制度是建立在巴黎公約和PCT條約、WTO等框架內(nèi)的，而其他各種知識產(chǎn)權(quán)也受到伯爾尼公約、馬德里公約等的約束，這些建議有的挑戰(zhàn)現(xiàn)有體系構(gòu)架，有的完全不考慮審查實(shí)際。

包括專利制度在內(nèi)的各種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的建立經(jīng)歷了漫長的演變和優(yōu)化過程，是國家間利益、社會大眾與權(quán)利人等方面利益博弈和平衡的結(jié)果，可以說是人類智慧結(jié)晶之一。

在我國，以專利法為首的專利保護(hù)制度的建立和完善也是在專家起草的基礎(chǔ)上經(jīng)過反復(fù)斟酌和表決出生的，是單憑某個人之力所無法完成的，其雖然不可避免地存在個別有待商榷的地方，但總體上并沒有嚴(yán)重缺陷。

因此，專利代理人發(fā)現(xiàn)自己理解和專利法現(xiàn)行規(guī)定以及司法解釋、行政解釋存在沖突時當(dāng)然有權(quán)通過各種渠道發(fā)出心聲，但一定要反復(fù)確認(rèn)是否自己認(rèn)識存在偏頗之處，建議是否有充分合理性。

通過專利代理人資格考試并從事專利代理業(yè)務(wù)幾年不過是專利行業(yè)的入門，專利代理行業(yè)常常出現(xiàn)知道知識點(diǎn)A而不能理解知識點(diǎn)A，知道知識點(diǎn)B而無法理解知識點(diǎn)B，只有在A和B都知道并存在一定程度上的認(rèn)識后才能對A和B才能豁然開朗的狀況。

因此，代理人剛開始不僅僅是不斷總結(jié)翻譯、撰寫和檢索等業(yè)務(wù)中的心得，而且應(yīng)秉持先學(xué)習(xí)后評判的心態(tài)把《專利審查指南》、巴黎公約、伯爾尼公約、PCT條約、中國專利法及其實(shí)施細(xì)則、著作權(quán)法、商標(biāo)法等整體反復(fù)閱讀體會，當(dāng)完成這個過程就會發(fā)現(xiàn)，自己原來所認(rèn)為是問題的地方并不是問題，而原來的自己的質(zhì)疑是唐吉坷德把風(fēng)車當(dāng)做巨人進(jìn)行攻擊的可笑舉動。

五、忌職場上的“文人相輕”

相比于大多數(shù)行業(yè)來說，專利代理行業(yè)需要理工科科技素養(yǎng)、外語水平和法律意識的綜合素質(zhì)，而且要求代理人保持持續(xù)學(xué)習(xí)的心態(tài)，代理人沒有必要也難以有時間為了職場人際關(guān)系而糾結(jié)，然而即便如此，還是存在知識分子的通病“文人相輕”。

如上所述，一個專利能否順利授權(quán)并在后續(xù)維權(quán)中發(fā)揮作用存在一定的不確定性，為了將這種不確定性盡可能降低，不同的專利代理人即使應(yīng)對同一個專利申請所采取的途徑也往往存在差異。

例如，面對同樣的技術(shù)方案，有的代理人可能更考慮后續(xù)維權(quán)，基于專利確權(quán)時的“全面覆蓋原則”主張盡可能在權(quán)利要求書中不出現(xiàn)非必要技術(shù)特征，而有的人則可能考慮到先盡可能爭取授權(quán)，主張適當(dāng)寫入一定量的非必要技術(shù)特征來“誘導(dǎo)”審查員對現(xiàn)有技術(shù)的檢索范圍，從而有機(jī)會在答復(fù)新創(chuàng)性時面對自己所“喜聞樂見”的對比文件，提高授權(quán)前景。

這些不同的做法很難以用一個普遍的尺度進(jìn)行衡量，于是就可能出現(xiàn)例如負(fù)責(zé)撰寫的代理人與負(fù)責(zé)核校的代理人之間的認(rèn)識偏差，甚至如魏文帝曹丕所說“文非一體，鮮能備善，是以各以所長，相輕所短”的情況。

此刻，代理人除了盡可能摸清申請人的專利布局整體構(gòu)架和自己所具體負(fù)責(zé)的案子在框架中的位置、申請人的專利保護(hù)范圍期望底線、專利支出費(fèi)用預(yù)算等情況之外，還要彼此加強(qiáng)溝通，避免在專利申請過程中固執(zhí)己見或拘泥于某一原則而膠柱鼓瑟，實(shí)現(xiàn)申請人的低經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、合理的授權(quán)范圍和盡可能高的授權(quán)前景之間的合理平衡。

另外，由于代理人與流程人員具體負(fù)責(zé)事務(wù)不同，流程人員通常學(xué)歷略低于代理人且工作較程式化，使得有的代理人難免輕視流程人員的作用。

實(shí)際上，由于例如專利撰寫和審查意見答復(fù)質(zhì)量的評價存在一定的主觀因素，即使努力也難以被客戶感知，而流程性的業(yè)務(wù)如轉(zhuǎn)達(dá)期限、賬單特殊要求等往往直接為客戶感知更容易導(dǎo)致客戶的好惡，特別是，流程性工作千頭萬緒，更可能發(fā)生例如優(yōu)先權(quán)喪失、新申請文件缺少等難以彌補(bǔ)的損失，更容易成為決定“木板不平的木桶”的容水量的“短板”。

因此，代理人對于能夠把簡單的事情重復(fù)很多次的流程人員一定要有充分的尊重。

綜上，筆者認(rèn)為，初入專利代理行業(yè)的人需要摒棄通過某次專利訴訟庭審上的出色表現(xiàn)而“一夜成名天下知”的夢想，明白通過資格考試只是專利工作的起步，懷抱終生學(xué)習(xí)的心態(tài)向同事學(xué)習(xí)，以平和的心態(tài)和科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貞B(tài)度與展開新創(chuàng)性的討論，以先學(xué)習(xí)而后質(zhì)疑的態(tài)度反復(fù)體會有關(guān)專利的法條和法律解釋以及各國際公約。

唯有如此，專利代理人才能走不知不覺中滿足“一萬小時定律”，成為一個出類拔萃的專利代理人。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張建鵬  北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司代理人

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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