朋友圈發(fā)布的“信息”是否構(gòu)成專利法中的現(xiàn)有技術(shù)？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張博蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：朋友圈發(fā)布信息是否構(gòu)成專利法中的現(xiàn)有技術(shù)

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，新形態(tài)的社交媒體普遍流行，微信、微博等自媒體因提供了便于交流，傳播快速的互聯(lián)平臺(tái)，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)媒體及社交方式，成為新時(shí)代的主流。同一時(shí)代下，科技企業(yè)以技術(shù)創(chuàng)新?lián)屨际袌?，多渠道、零延遲的推廣宣傳也是吸引關(guān)注的有力武器。而這樣的舉動(dòng)就此也為企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)埋下一個(gè)隱患。

往往企業(yè)在申請(qǐng)專利時(shí)，經(jīng)常出現(xiàn)因存在現(xiàn)有技術(shù)，而申請(qǐng)被駁回。殊不知，這個(gè)絆腳石，正是自己通過自媒體平臺(tái)發(fā)布的信息，至此追悔莫及。

這個(gè)因“公眾所知曉”構(gòu)成的現(xiàn)有技術(shù)，其實(shí)是個(gè)動(dòng)態(tài)的范圍，這個(gè)范圍從僅包括專利文件，專業(yè)文獻(xiàn)，擴(kuò)展到微博、博客、QQ空間等平臺(tái)發(fā)布的信息，隨著移動(dòng)互聯(lián)的發(fā)展，逐步被司法判例納入了公眾領(lǐng)域的范疇。

而當(dāng)下使用頻率最高的微信朋友圈，作為新社交媒介的主要成員，其發(fā)布的信息是否應(yīng)被認(rèn)定為進(jìn)入了公眾領(lǐng)域而構(gòu)成專利法上的現(xiàn)有技術(shù)呢？

信息“為公眾所知”的標(biāo)準(zhǔn)

朋友圈發(fā)布信息是否構(gòu)成專利法上的現(xiàn)有技術(shù)，取決于該文件是否已經(jīng)處于專利法上的公知狀態(tài)。因此，要對(duì)公知做準(zhǔn)確地理解和解釋。

我國《專利法》第二十二條規(guī)定，申請(qǐng)文件應(yīng)具備新穎性。新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！秾＠ā返诙龡l規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；本法所稱現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)。

《專利審查指南》（2010）第二部分第三章2.1對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行規(guī)定：“根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

對(duì)于公眾是否知曉相關(guān)技術(shù)信息的評(píng)判，只需要公眾具有能夠知曉技術(shù)信息的可能性，而不需要真正確定無疑地獲取到該信息，該標(biāo)準(zhǔn)實(shí)為一種推定標(biāo)準(zhǔn)，而非法定標(biāo)準(zhǔn)。

而對(duì)于是否能夠“為公眾所知”的推定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，要根據(jù)時(shí)代的發(fā)展而變化，結(jié)合公眾獲取信息的能力、方式、途徑以及科技的發(fā)展水平而確定標(biāo)準(zhǔn)。不同的時(shí)代，應(yīng)配以不同的解釋，從而做出符合立法目的判斷。

我國《專利法》第一條規(guī)定的“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，制定本法?！庇纱饲逦梢?，保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，是為了更好地鼓勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)發(fā)展。

我們認(rèn)為，應(yīng)對(duì)“為公眾所知”做順應(yīng)時(shí)代的擴(kuò)大解釋，法律的創(chuàng)設(shè)雖具有一定的滯后性，但將朋友圈發(fā)布信息解釋為公眾可以獲取到的信息來源，是符合當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程度的，也是符合立法者原意的，同時(shí)也沒有超出公眾的預(yù)期。

朋友圈公開是否屬于現(xiàn)有技術(shù)

公眾號(hào)、微博、博客等均屬于向不特定公眾開放，公眾可通過關(guān)注目標(biāo)賬號(hào)，隨時(shí)瀏覽賬號(hào)內(nèi)的圖文信息，無需進(jìn)行身份驗(yàn)證。因此，此類自媒體平臺(tái)發(fā)布的信息屬于公知領(lǐng)域，則自不待言。相關(guān)的司法判例也是不勝枚舉。

而轉(zhuǎn)發(fā)朋友圈發(fā)布的信息，是否屬于進(jìn)入公共領(lǐng)域的范疇，還處在爭議不斷的階段，主要涉及兩種主流觀點(diǎn)：

第一種，也是司法實(shí)務(wù)中的通說觀點(diǎn)，朋友圈應(yīng)定義為私人發(fā)布個(gè)人信息的私密場所，信息發(fā)布者主觀上也只是分享給自己熟識(shí)的朋友，屬于向特定人群的發(fā)布，也沒有對(duì)信息得到更廣泛的擴(kuò)散抱有期待，從客觀上講，閱讀者獲取信息需要以成為發(fā)布者的好友為前提，成為好友需要經(jīng)發(fā)布者驗(yàn)證通過，因此，傳播的范圍也是特定且有限的。而如前所述，信息進(jìn)入公眾領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)，需要公眾具備接觸到該信息的可能性，而對(duì)于不是發(fā)布者好友的人來講，不具備這樣的可能性，因此，朋友圈發(fā)布的信息不應(yīng)視為進(jìn)入公眾領(lǐng)域。

比如，在王承孝訴佛山市恒琿門窗配件有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案中，被告恒琿公司辯稱，涉案專利圖片于專利申請(qǐng)日前已在微信朋友圈公開，被訴侵權(quán)產(chǎn)品屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，因此被告不構(gòu)成侵犯原告的專利權(quán)。

而法院經(jīng)審理后認(rèn)為，眾所周知，朋友圈內(nèi)發(fā)布的內(nèi)容僅為用戶好友可見，且支持通過“設(shè)置朋友圈權(quán)限”實(shí)現(xiàn) “不讓TA看我的朋友圈”；且用戶在朋友圈發(fā)布的內(nèi)容無法通過關(guān)鍵詞在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上進(jìn)行檢索查閱，僅能通過微信所設(shè)的搜索功能在用戶可查看的朋友圈進(jìn)行檢索查閱。[1]

由此可見，恒琿公司提供的微信朋友圈截圖不構(gòu)成專利法第二十三條所規(guī)定的“為公眾所知”，不能作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)的對(duì)比文件。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人們發(fā)布微信朋友圈時(shí)，對(duì)于分享到朋友圈中的內(nèi)容，從主觀上是持一種開放性的態(tài)度，對(duì)于所說的私密性，我們在一定程度上也是認(rèn)同的，朋友圈是具有密切聯(lián)絡(luò)的人形成的一個(gè)交際群體，但同時(shí)也認(rèn)為，這種相對(duì)私密的關(guān)系是一個(gè)動(dòng)態(tài)的，且可以突破的人際圈。

對(duì)此，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，微信朋友圈，雖稱之為“朋友圈”，但并非單純意義上的親朋好友，論其人員構(gòu)成，大多不乏業(yè)內(nèi)人士，社會(huì)關(guān)系，甚至同業(yè)競爭對(duì)手。而且，對(duì)于前沿技術(shù)發(fā)布者的朋友圈，更是大概率包含了上述人群，甚至整個(gè)領(lǐng)域，或整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈上的圈內(nèi)人，在當(dāng)今互聯(lián)互通的環(huán)境下，信息被微博或公眾號(hào)轉(zhuǎn)發(fā)的幾率也大大提升，甚至可以說，當(dāng)今的信息“是長著翅膀的”，想不看到都難。由此，朋友圈發(fā)布的信息應(yīng)當(dāng)被理解為進(jìn)入了公眾領(lǐng)域。這樣的解釋，如果出現(xiàn)在十年前，很可能被視為類推解釋，隨著移動(dòng)互聯(lián)的全面覆蓋與成熟，將逐步成為當(dāng)然解釋。

比如，在羅奎訴永康市興宇五金制造廠、浙江司貝寧工貿(mào)有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案中，原告羅奎主張微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒體，在微信朋友圈發(fā)布的信息內(nèi)容未達(dá)到對(duì)不特定公眾公開的結(jié)果，因此被告構(gòu)成侵權(quán)。

然而一審法院卻認(rèn)為微信朋友圈并不是一種具有高度私密性的社交媒體，相反卻具有較強(qiáng)的開放性。微信用戶對(duì)于發(fā)布在朋友圈的內(nèi)容在主觀目的上也是為了公開與共享，而非隱藏與保密。就微信朋友圈中發(fā)布的內(nèi)容而言，確實(shí)存在“僅好友可見”“所有人可見”等區(qū)分情形，甚至對(duì)于好友也可設(shè)置為不可見。但即使微信用戶將其朋友圈權(quán)限設(shè)置為僅對(duì)部分好友可見，該部分好友對(duì)該微信用戶的朋友圈內(nèi)容并不負(fù)有保密義務(wù)，而是可以提供給他人査看，或進(jìn)行下載、轉(zhuǎn)發(fā)或用于其他公開用途。

對(duì)于尚未成為特定微信用戶好友的普通社會(huì)公眾而言也均存在將其添加為好友進(jìn)而可獲知其朋友圈內(nèi)容的可能性；甚至有部分微信用戶可能會(huì)允許任何人將其添加為好友，使得其朋友圈內(nèi)容實(shí)際上處于對(duì)任何微信用戶開放的狀態(tài)。[2]

由此可見，發(fā)布在朋友圈的內(nèi)容存在被不特定公眾所知的可能。顯然朋友圈發(fā)布的信息，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為進(jìn)入公共領(lǐng)域的范疇。

而本案中的二審法院認(rèn)為關(guān)于在微信朋友圈發(fā)布的圖片是否構(gòu)成專利法意義上的公開，能否作為認(rèn)定構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的依據(jù)問題，不能簡單一概而論，應(yīng)當(dāng)持發(fā)展的眼光并結(jié)合具體案情作具體分析。最終也支持了一審法院的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)與筆者的觀點(diǎn)也是完全契合的。

當(dāng)下的“朋友圈”，即是行業(yè)動(dòng)態(tài)圈，又是信息獲取站，同時(shí)也成了商業(yè)信息擴(kuò)散的高速通道，為了避免法律的滯后性，對(duì)公眾領(lǐng)域的信息范疇做順應(yīng)時(shí)代的適當(dāng)擴(kuò)充，自然也是不難理解的，任何一種新形式的信息源，在納入現(xiàn)有技術(shù)的過程中，都經(jīng)歷了飽受爭議的曲折過程，但是，也都隨著時(shí)代發(fā)展而被逐步確認(rèn)，我們相信，對(duì)微信朋友圈發(fā)布的信息是否可作為專利法上的現(xiàn)有技術(shù)的爭議聲，也將隨著移動(dòng)互聯(lián)的更加普及而逐漸明晰。

注釋：

[1].（2016）粵73民初1996號(hào)判決書。

[2].（2018）浙民終552號(hào)判決書。

[3].（2015）滬知民初字第554號(hào)判決書。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：張博蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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