“紅鞋底”商標(biāo)授權(quán)之路將走向何處？

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作者：田君露  蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師
原標(biāo)題：“紅鞋底”商標(biāo)授權(quán)之路將走向何處？——基于“紅鞋底”商標(biāo)糾紛案的評(píng)析

法國(guó)奢侈鞋履品牌ChristianLouboutin的紅鞋底高跟鞋在時(shí)尚圈風(fēng)靡全球，但是其在我國(guó)國(guó)內(nèi)的商標(biāo)授權(quán)之路卻步履維艱。

“紅鞋底”商標(biāo)先后在2010年10月、2015年1月以缺乏顯著性為由被商標(biāo)局與商評(píng)委駁回了該商標(biāo)的申請(qǐng)，商評(píng)委認(rèn)定該商標(biāo)為圖形商標(biāo)；在一審審理階段，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定該商標(biāo)為三維標(biāo)志，以商評(píng)委認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)屬于圖形商標(biāo)有誤為由撤銷商評(píng)委被訴決定并要求其重新作出決定；日前，北京高級(jí)人民法院作出二審判決，認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)屬于限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)，判決在糾正原審判決錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上維持原審判決結(jié)論。

同一個(gè)商標(biāo)，在不同的審查階段卻得到不同的認(rèn)定結(jié)果，這究竟是什么原因？

本文中，我們將就“紅鞋底”商標(biāo)案所涉及到的法律問(wèn)題進(jìn)行一一評(píng)述。

“紅鞋底”商標(biāo)的顯著性判定

在商標(biāo)審查中，顯著性是可注冊(cè)性審查的核心內(nèi)容，是任何一個(gè)標(biāo)志成為商標(biāo)的必要條件和前提基礎(chǔ)。

根據(jù)顯著性產(chǎn)生的方式，可分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個(gè)標(biāo)志天然的具有區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源的屬性。通常，如果一個(gè)標(biāo)志天然的能使人印象深刻，或者與其標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)之間的關(guān)系較為疏遠(yuǎn)，則認(rèn)為其具有固有顯著性。

而獲得顯著性則是指一個(gè)標(biāo)志雖然缺乏固有顯著性，但經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期大量的使用產(chǎn)生了新的含義，從而具備標(biāo)識(shí)商品來(lái)源的能力。例如：“支付寶”商標(biāo)就是通過(guò)獲得顯著性得以注冊(cè)成功。

本案中，商評(píng)委既否定了“紅鞋底”商標(biāo)的固有顯著性，也否定了其獲得顯著性；而一審和二審法院均未就該商標(biāo)是否具備顯著性進(jìn)行任何評(píng)述。

我們認(rèn)為，“紅鞋底”商標(biāo)是否具有顯著性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其是否具有識(shí)別商品來(lái)源的能力進(jìn)行判斷。本案中，克里斯提·魯布托開創(chuàng)性地使用了具有鮮明特色的紅色作為女士高跟鞋的鞋底顏色，與行業(yè)中的通用鞋底顏色明顯不同，在此之前從未有過(guò)任何類似的應(yīng)用，該商標(biāo)本身就能夠給消費(fèi)者留下深刻的印象，并與其他同類產(chǎn)品予以區(qū)分，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該商標(biāo)本身就具備固有顯著性。

在申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)具備固有顯著性的情況下，其實(shí)并不需要考慮獲得顯著性的問(wèn)題。本案中，認(rèn)定“紅鞋底”商標(biāo)固有顯著性誠(chéng)然需要一定的勇氣，那么退一步來(lái)講，根據(jù)申請(qǐng)人提供的大量使用證據(jù)，也能夠證明該商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用與申請(qǐng)人產(chǎn)生了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，使消費(fèi)者能夠予以識(shí)別商品的來(lái)源，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該商標(biāo)通過(guò)使用獲得了顯著性。

如何界定“紅鞋底”商標(biāo)的類型

商標(biāo)類型本應(yīng)屬于一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，而本案中卻成為一個(gè)“老大難”。商評(píng)委將“紅鞋底”商標(biāo)認(rèn)定為圖形商標(biāo)，而一審法院將其認(rèn)定為三維標(biāo)志，二審法院又將其認(rèn)定為限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)，可謂是眾說(shuō)紛紜，著實(shí)讓人摸不著頭腦。

那么，究竟如何界定“紅鞋底”商標(biāo)的類型呢？

首先，如按照?qǐng)D形商標(biāo)加以保護(hù)，那么該商標(biāo)的使用方式就只能對(duì)申請(qǐng)的圖形加以使用，例如將該圖形直接使用在商品或者宣傳材料上，但事實(shí)上，申請(qǐng)人對(duì)該商標(biāo)的使用意圖及方式都并非如此。

其次，如按照三維標(biāo)志加以保護(hù)，那么，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的保護(hù)范圍將過(guò)大，嚴(yán)重占用了共有領(lǐng)域的資源，并且，根據(jù)《商標(biāo)法》第十二條“以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的,僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀,不得注冊(cè)?！?，“紅鞋底”商標(biāo)顯然屬于違反前述規(guī)定的情形。

再次，二審法院根據(jù)申請(qǐng)人在申請(qǐng)文件中所主張的申請(qǐng)商標(biāo)由圖樣中顯示的“用于鞋底的紅色（潘通號(hào)18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標(biāo)的一部分，僅用于指示商標(biāo)的位置）”，從而認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)由指定使用位置的紅色構(gòu)成，屬于限定了使用位置的單一顏色商標(biāo)。我們認(rèn)為，二審法院的觀點(diǎn)也具有一定的局限性。

這是因?yàn)?，商?biāo)的使用直接面對(duì)的是消費(fèi)者，消費(fèi)者對(duì)于該商標(biāo)的認(rèn)識(shí)直接決定著商標(biāo)類型的界定。對(duì)于此類新型商標(biāo)，判斷其具體類型不應(yīng)以申請(qǐng)人在申請(qǐng)文件中所主張的為準(zhǔn)，也不應(yīng)局限于現(xiàn)有商標(biāo)法所規(guī)定的類型，而應(yīng)以消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以申請(qǐng)商標(biāo)在實(shí)際中的應(yīng)用為依據(jù)。

如何理解“紅鞋底”商標(biāo)的保護(hù)范圍

根據(jù)前文所述，申請(qǐng)人在申請(qǐng)文件中示明“申請(qǐng)商標(biāo)是由商品下鞋底位置使用的特定紅色（潘通色號(hào)：18.1663TP）組成，而圖樣中虛線勾勒的高跟鞋形狀、高跟鞋下鞋底的形狀均不是申請(qǐng)商標(biāo)的組成部分。”那么，本案中“紅鞋底”商標(biāo)的保護(hù)范圍是否應(yīng)受到申請(qǐng)文件說(shuō)明的限制？

這就涉及到對(duì)商標(biāo)保護(hù)范圍的理解問(wèn)題。

從商標(biāo)法的立法目的來(lái)看，一方面在于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，另一方面在于保障消費(fèi)者的利益。無(wú)論是對(duì)于商標(biāo)權(quán)人，還是對(duì)于消費(fèi)者利益的保護(hù)，都是基于商標(biāo)的識(shí)別作用，即通過(guò)商標(biāo)的使用使商品與經(jīng)營(yíng)者建立起一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)年累月的積累，商標(biāo)一方面代表著商品的優(yōu)良品質(zhì)與經(jīng)營(yíng)者的良好商譽(yù)，另一方面也給消費(fèi)者形成一種購(gòu)買指引作用。

因此，商標(biāo)的靈魂在于使用，商標(biāo)的保護(hù)范圍也直接取決于其實(shí)際使用情況。這就涉及到商標(biāo)的知名度問(wèn)題，商標(biāo)的知名度越高則使其保護(hù)范圍越大，例如馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，就是這個(gè)道理。

就本案而言，如果“紅鞋底”商標(biāo)的知名度達(dá)到足夠高的程度，那么其保護(hù)范圍將不僅僅局限于鞋底為紅色的女士高跟鞋，或許能夠擴(kuò)大到其他鞋底為紅色的鞋類產(chǎn)品，以及鞋底為其他顏色的女士高跟鞋。

當(dāng)前的司法實(shí)踐中，裁判者通常容易忽視商標(biāo)法的立法本意，從而僵化地適用法律條款，這就使很多新型的法律問(wèn)題很難得到恰當(dāng)解決。雖然裁判者不是立法者，但是裁判者卻能夠?qū)Ψ蓷l款進(jìn)行解釋，如其能從商標(biāo)法立法本意考慮靈活適用法律條款，對(duì)于新型的法律問(wèn)題也是能夠迎刃而解的。

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作者：田君露  蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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