知識產權訴訟“舉證難”的破解之道

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原標題：【調研擷影】知識產權訴訟“舉證難”的破解之道

《中國審判》2019年第03期

知識產權訴訟“舉證難”是當前維權當事人抱怨較多的問題之一?！芭e證難”實際上指的是知識產權權利人在維權訴訟中因難以獲得證據、不能證明自己的主張而維權不力、維權失利乃至失敗。因此，“舉證難”更確切地說是“證明難”。由于知識產權權利的特殊性、侵權行為的隱蔽性等特點，相比一般民事權利，知識產權的維權訴訟確實在更大程度上存在“舉證難”的顯著特征。本文擬通過對“舉證難”的現狀及原因的分析，探討現實困境下的破解之道。

知識產權訴訟“舉證難”的破解之道

一、“舉證難”的現象分析

從審判實踐看，知識產權維權訴訟中，權利人難以證明其主張而維權失利的情況主要呈現在以下幾個方面：

◆ 一是權利人因難以證明自己擁有相關知識產權權利而維權失利。除了專利權、商標權由相關行政機關授權，權利依據和界限比較明確外，其他知識產權維權遇到的第一個攔路虎往往是沒有證據證明自己的權利。如：主張著作權保護，應當證明自己創(chuàng)作了作品、受讓或被許可了著作權權利；主張商業(yè)秘密保護必須以擁有商業(yè)秘密為前提，而商業(yè)秘密的構成必須符合法定要件，要證明這一點，權利人至少需在法庭上開示證據以證明其商業(yè)秘密的具體存在。但在前述證明過程中，權利人往往因創(chuàng)作證據不足、受讓或被許可環(huán)節(jié)的證據缺失而維權失利，或擔心“二度泄密”維權遲疑而撤訴。

◆ 二是權利人因難以證明被告實施了侵權行為而維權失利。知識產權的權利與載體相分離，使得侵權行為發(fā)生時難以被發(fā)現，即使發(fā)現也往往難以固定證據，而侵權人銷毀證據卻很容易。權利人有時可通過公證或直接購買侵權商品等方式獲得侵權證據，但也常常因難以取得侵權證據，或者因取證技能欠缺而難以證明侵權行為成立。

例如：有些涉嫌侵權產品是大型機器乃至整條生產流水線，通過購買獲取這樣的侵權證據成本過于高昂，量身定做流水線更容易被對方察覺；有些商業(yè)秘密侵權案件，權利人雖懷疑員工跳槽可能侵害了其商業(yè)秘密，但在一些企業(yè)不規(guī)范辦理入職手續(xù)的情況下，很難就此進行舉證；有些侵權行為專業(yè)技術性強，變化快速，權利人很難及時發(fā)現、弄清并捕捉到相關證據而加以固定；有些公證獲取的證據，程序不規(guī)范，內容不完整，影響證明力甚至證據力……凡此種種，凸顯了獲取證據的艱難。不僅如此，有些案件權利人提供的證據雖能證明被告實施了某些行為，但該行為與權利人主張的侵權行為的構成要件不對應，難以認定被告構成了指控的侵權；有些案件被告作出的在先使用抗辯、合理使用抗辯等依法成立，權利人對知識產權相關規(guī)定的理解不深，盲目維權自然導致失利的結果。

◆ 三是權利人因難以證明賠償請求的合理性而維權失利。權利人一般不太注重收集提供侵權行為造成損害結果方面的相關證據，如造成了什么后果，影響范圍如何，有何具體體現的事實要素等，也很少有賠償理由方面的充分說明，卻提出高額賠償要求。法院只能依已經查實的侵權行為的相關情況酌情確定賠償數額，這當然會與權利人訴請數額有差距，甚至相距甚遠。

二、“舉證難”的原因分析

權利人“舉證難”現象背后的原因是多方面的，既有知識產權自身特點決定的客觀因素，也有權利人方面權利意識不強、維權能力不足及相關法律制度不健全、執(zhí)行不到位的主觀因素。

一、“舉證難”的客觀原因

◆ 一是知識產權權利的無形性，權利與權利載體的分離性，侵權與損害的不完全對應性等自身特點決定了某些知識產權維權訴訟中證明權利難、大部分知識產權維權訴訟中證明侵權行為及損害后果難的客觀結果。

◆ 二是知識產權訴訟涉及技術和知識產權制度的雙重專業(yè)性，決定了對侵權行為發(fā)現難、證據固定難的客觀結果。

◆ 三是知識產權權利的限定性決定了維權訴訟結果的不確定性。在專利法、商標法、著作權法中都規(guī)定了現有技術抗辯、在先使用、合理使用等抗辯制度，一旦被告方行使這些抗辯權成立，意味著對權利人的知識產權依法應予限制，權利人的訴訟預期將難以實現。在反不正當競爭領域更需要注意恰當把握不正當競爭與自由競爭的界限，不能因知識產權保護而窒息競爭自由。

◆ 四是我國社會總體上尚未形成有利于權利人取證的客觀環(huán)境。大部分公民都有“多一事不如少一事”的觀念，不愿提供證據或到庭作證。有關機構、行政管理部門也不愿提供相關的信息給當事人或律師，有的行政執(zhí)法部門連行政處罰文書也不愿提供給涉及的權利人，甚至在法院調查時還會設置障礙。

二、“舉證難”的主觀原因

◆ 一是權利人的權利意識不強，對自己創(chuàng)造知識產權或繼受取得知識產權的相關證據不注意保存和收集，導致維權時因欠缺基本證據無法證明基礎事實。

◆ 二是權利人取證、固定證據的專業(yè)能力不足，保存提交的證據往往存在程序或實體上的諸多瑕疵，證據的證明力與當事人的期望落差較大，有時無法證明任何指控，甚至還會被對方拿來作為有利于己抗辯的證據。

◆ 三是權利人訴訟的專業(yè)水平不高，未能對應性地提出權利主張和訴訟請求。如未能按照實際擁有的相關證據對照法律相關規(guī)定提出恰當的指控和請求，不能合理地確定訴訟方向、理智地評估訴訟風險，導致訴訟結果與預期的落差。

◆ 四是權利人對證據保全措施的運用還不夠充分。

三、破解“舉證難”的對策

我國在相對較短的時間內，迅速實現了知識產權審判的專門化，且在審判實踐中，廣大法官積極進行法律釋明和訴訟指導，依法積極開展證據保全，創(chuàng)造性地適用證據規(guī)則，探索商業(yè)秘密案件特殊證據開示規(guī)則等，已經為權利人維權作出了積極努力。

針對“舉證難”的問題及存在的原因，建議還可在以下幾個方面做努力：

Part 01

第一，加強知識產權法律宣傳，提高權利人的權利意識和管理意識。不少權利人維權失利原因在于只注重與經濟利益直接相關的知識產權創(chuàng)造、交易和運用，權利的保護意識和管理意識卻較為缺乏。一旦發(fā)生糾紛，相關證據缺失不利于其維權。應通過宣傳引導，使權利人能有意識地在知識產權創(chuàng)造之初就重視相關證據的收集，并注意通過不同的知識產權制度管理、運用好自己的智力成果。

Part 02

第二，加強知識產權實務型專業(yè)人才培養(yǎng)，提高知識產權服務機構從業(yè)人員的專業(yè)化水平。知識產權訴訟不僅涉及技術和知識產權制度的雙重專業(yè)化問題，知識產權訴訟的順利推進還是操作性和實踐性相當強的工作。在這一過程中，作為訴訟主體的原、被告及其訴訟代理人，其專業(yè)能力的高低會直接影響到訴訟結果，某一方當事人提供的證據、取證的手段是否專業(yè)也直接影響到證據的效力和證明力。因此，權利人及其代理人、見證取證的公證員等相關實務活動的參與者都應加強法律與實務的綜合培訓和鍛煉，以有效提高知識產權的維權能力。

Part 03

第三，建立和完善適合知識產權訴訟特點的證據規(guī)則。由于知產訴訟有著不同于一般民事訴訟的特點，我國法官在知識產權審判實踐中也探索了證據開示、限定舉證、事實推斷等規(guī)則的運用。這些舉措為我們探索適合知識產權訴訟特點的證據規(guī)則積累了一定實踐經驗，也提供了可能性。

關于探索適合知識產權訴訟的證據規(guī)則可在以下幾個方面加以考慮：

1、證據收集方面

“誰主張，誰舉證”當然是民事訴訟中舉證責任的基本原則。因此，當事人收集提供證據是其義務和責任。但基于知識產權訴訟的特殊性，在證據的收集方面，可以更為強調和發(fā)揮相關程序制度的作用。

◆ 一是現行法律已有規(guī)定的證據保全制度。證據保全有訴前和訴中兩種，證據保全在知識產權訴訟中發(fā)揮著證據收集方面的獨特作用，有時可以說是決定性的。

◆ 二是司法實踐中正在運用的調查令制度。在知識產權訴訟中，涉及第三方調取信息的情況較多，雖然民訴法規(guī)定了知道案件情況的人的作證義務，但與知識產權訴訟中需要第三方提供的信息并不完全相同。有必要就此強化和規(guī)范調查令制度，并專門明確相關部門、人員提供信息的條件、義務及不提供的責任。使調查令成為知識產權訴訟中向第三方調取證據的有效程序制度。

2、舉證責任方面

現有證據規(guī)則只規(guī)定了新產品制造方法的專利案件實行舉證責任倒置，而實際上知識產權訴訟中尚存在很多實際由侵權人掌握或控制、權利人不可能獲取的證據。可以通過適用2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七條舉證責任分配的公平原則，細分各類情況，確定知識產權訴訟特有的舉證責任分配和轉移規(guī)則。

3、證據開示規(guī)則方面

除了遵循一般民事訴訟證據交換的規(guī)則外，對于某些特殊的知識產權案件，應制定特殊的證據開示規(guī)則。如侵害商業(yè)秘密案件審理中，在靈活運用舉證責任轉移的原理合理分配舉證責任的同時，為保證雙方不至于在訴訟中“二度泄密”，需要采取證據對等開示、分階段開示、有限度開示等方法，依法平等保護雙方當事人的訴訟權利。

4、舉證期限方面

證據規(guī)則雖然規(guī)定了舉證期限，但過于籠統(tǒng)，實踐中執(zhí)行也并不嚴格。在知識產權訴訟中，案件事實比較復雜，事實爭議點較多，各爭議點之間相互關聯(lián)程度高。有些當事人往往抱觀望態(tài)度，訴訟進程尚未危及到其根本利益時，怠于舉證或有選擇地舉證；當后續(xù)訴訟形勢或一審判決對其不利時，才又拋出其他證據。這不僅造成訴訟冗長效率不高，也淡化了訴訟行為的嚴肅性。應當賦權法官對有些證據的舉證期限可以根據案件的不同情況進行指定或限定，當事人若逾期則失權。這可以督促當事人積極及時舉證，形成原、被告之間積極的訴辯狀態(tài)，既保障了被告的合法抗辯權，也有利于法院認定的事實最大限度地符合客觀真實。

5、證據審核認定方面

事實推定規(guī)則和舉證妨礙規(guī)則在知識產權訴訟領域有很大的適用空間，如在涉及侵權行為及后果認定方面，在原告提出其擁有合法權利及被告有侵權行為的證據后，被告具體的行為方式、多個被告之間的不同行為、被告侵權行為的實際規(guī)模及獲利等都可以在具備一定條件下適用這些規(guī)則。但目前對這些規(guī)則的運用，實踐中尚比較拘謹，經驗積累不夠。加強研究其適用條件和程序并積極探索實踐，或可一定程度上緩解“舉證難”的問題。

來源：中國審判、上海知產法院

作者：陳惠珍全國審判業(yè)務專家、上海知識產權法院審委會專職委員

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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