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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：賈巍超 律師 專利代理師 工程師
原標(biāo)題：利用法律思維來探討實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性
內(nèi)容提要：
法律具有國家意志性的，自改革開放至今，我國科技水平得到了快速發(fā)展，從模仿先進(jìn)技術(shù)國外，再到現(xiàn)在的全民創(chuàng)新，專利制度的保駕護(hù)航作用至關(guān)重要。專利制度的根基為權(quán)利要求書的穩(wěn)定性，而決定專利穩(wěn)定性的一重要因素為創(chuàng)造性。創(chuàng)造性具有很強(qiáng)的爭議性，可以減少審查員判定時(shí)候的主觀因素。專利文件本身類似一個(gè)法律文件，作者嘗試?yán)梅伤季S來對創(chuàng)造性進(jìn)行全新解讀，試圖使得創(chuàng)造性評價(jià)更加客觀。
關(guān)鍵字：
本領(lǐng)域技術(shù)人員；技術(shù)問題；專利權(quán)人；因果關(guān)系；創(chuàng)造性；
Exploring the Creativity of Utility Patents by Legal Thinking
Summary:
The law has the national will. Since the reform and opening up, China's science and technology has developed rapidly. From the imitation of advanced technology abroad to the current national innovation, the patent system's escort role is crucial. The foundation of the patent system is the stability of the claims, and an important factor in determining the stability of patents is creativity. Creativity is highly controversial and reduces the subjective factors of the examiner's decision. The patent document itself resembles a legal document, and the author attempts to use legal thinking to create a new interpretation of creativity in an attempt to make creative evaluation more objective.
Key words:
technical personnel in the field; technical issues; patentee; causality; creativity;
第一部分 關(guān)于本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)定
一 前言
“五嶺逶迤騰細(xì)浪，烏蒙磅礴走泥丸?！?--毛澤東《長征》
對于不了解紅軍歷史的人來說，如果僅從詩句中字面理解，一般會(huì)認(rèn)為紅軍長征是個(gè)很輕松的過程。但是，每個(gè)中國人都知道長征過程是多么艱辛。同樣，專利創(chuàng)造過程并不如事后看到那樣簡單，捅破窗戶紙容易，知道在哪里去捅破難。
二 正文
本領(lǐng)域技術(shù)人員，設(shè)定這一概念的目的，在于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免審查員主觀因素的影響”，但是，在《審查指南》中并沒有對“知曉”、“促使”——這兩個(gè)主觀因素進(jìn)行明確限定，也沒有對“普通技術(shù)知識(shí)”，“現(xiàn)有技術(shù)”，“常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段”——這三個(gè)名詞進(jìn)行明確定義。而且，專利權(quán)人與審查員對現(xiàn)有技術(shù)知曉程度不同，代表社會(huì)公共利益的審查員很容易站在事后諸葛亮的立場來評價(jià)創(chuàng)造性，而忽略專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造過程，使得專利文獻(xiàn)的創(chuàng)造性高度降低，專利權(quán)人的合法權(quán)益得不到真正的保護(hù)。另外，在實(shí)踐中，專利代理師與審查員需要在有限的時(shí)間內(nèi)對技術(shù)方案進(jìn)行快速理解，僅僅閱讀有限的在先文獻(xiàn)和與專利權(quán)人有限次的溝通，同時(shí)也受制于專利權(quán)人的專業(yè)知識(shí)水平參差不齊，很難到達(dá)對該領(lǐng)域技術(shù)進(jìn)行全面客觀的認(rèn)識(shí)，專利文獻(xiàn)中所表達(dá)的現(xiàn)有技術(shù)水平并不代表而且很難代表真正的本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)水平。專利代理師與審查員的行業(yè)背景與工作閱歷、撰寫文件的質(zhì)量、背景技術(shù)的解釋等等因素都會(huì)影響對本領(lǐng)域技術(shù)人員的客觀水平。
如何客觀的定義“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”，減少主觀因素影響，賈巍超提出以下拙見與同仁分享，共同探討。
1. 設(shè)定本領(lǐng)域的技術(shù)人員是為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益
1.1 從國家政策與立法目的來講
“黨的政策是國家法律的先導(dǎo)和指引，是立法的依據(jù)和執(zhí)法司法活動(dòng)的重要指導(dǎo)?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【1】，而保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是我國的基本國策。而《專利法》總則第一條，明確寫明“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，制定本法”。
作為下位法的《審查指南》的制定目的主要給專利審查員日常工作用的，當(dāng)對《審查指南》文意解釋出現(xiàn)歧義的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行根據(jù)立法目的解釋，即做“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益”的解釋，兜底才是專利權(quán)人不可以不合理侵占現(xiàn)有水平的公共技術(shù)財(cái)富。
1.2 從專利制度的淵源來講
只有保護(hù)了作為善意發(fā)明人的專利技術(shù)，才能促進(jìn)技術(shù)發(fā)展，14世紀(jì)，英國為了引進(jìn)國外先進(jìn)的紡織技術(shù)，英國國王開始為外國技工頒發(fā)專利證書，授予壟斷權(quán)利，使得英國科技水平得到大幅度提升，實(shí)現(xiàn)了第一次工業(yè)革命發(fā)生在英國，即專利制度優(yōu)先“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益”。
2. 本領(lǐng)域的技術(shù)人員的特點(diǎn)
2.1 時(shí)間性
首先，本領(lǐng)域的技術(shù)人員的認(rèn)知水平是申請日（優(yōu)先權(quán)日）之前的技術(shù)水平；其次，本領(lǐng)域的技術(shù)人員的認(rèn)知水平應(yīng)當(dāng)結(jié)合申請日（優(yōu)先權(quán)日）之前的時(shí)代大背景，科學(xué)技術(shù)的大環(huán)境；再次，本領(lǐng)域的技術(shù)人員的認(rèn)知水平應(yīng)當(dāng)結(jié)合申請日（優(yōu)先權(quán)日）之前的技術(shù)潮流。
科技大環(huán)境包括積極背景、消極背景以及特殊背景三方面，這三方面的技術(shù)背景需要進(jìn)行單獨(dú)考慮與整體把握。其中，所謂的積極背景，是對科學(xué)技術(shù)發(fā)展起到促進(jìn)作用的大環(huán)境，例如，在第二次工業(yè)革命時(shí)代，電力的應(yīng)用作為動(dòng)力；在信息革命時(shí)代，機(jī)算機(jī)的應(yīng)用；自2012年后大數(shù)據(jù)技術(shù)、物聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)的應(yīng)用。消極背景包括明確被淘汰的落后技術(shù)，例如智能機(jī)時(shí)代的大哥大（又叫手提電話）、BB機(jī)（又叫無線尋呼系統(tǒng)中的被叫用戶接收機(jī)）等落后技術(shù)。特殊背景，在某些地區(qū)或者某個(gè)時(shí)間段的特殊情景，例如在非典時(shí)期，關(guān)于非典預(yù)防方面專利的申請?zhí)厥舛ㄎ弧Ｔ诜乐巍胺堑洹钡目萍脊リP(guān)中，涌現(xiàn)出一批重大的發(fā)明創(chuàng)造，對其依法、準(zhǔn)確、及時(shí)授予專利或其它形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不僅對防治工作和生物技術(shù)以及醫(yī)學(xué)的發(fā)展十分重要，而且對確保我國公眾健康、培育國家核心競爭力和發(fā)展相關(guān)產(chǎn)業(yè)十分重要【2】。
2.2 地域性
法是國家意志的表現(xiàn)，世界各國制定專利法的目的都是為本國利益服務(wù)的。例如，美國“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”具有“普通的創(chuàng)造能力”，并配合周邊限定說；歐專局在審查指南中沒有明確“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”是否具有創(chuàng)造能力【3】，并配合中心限定說；而我國則在專利審查指南中明確規(guī)定了“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”“不具有創(chuàng)造能力”，配合折中限定說。由此可見，本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平定位與各國科技水平排名順序相同。因此，在判斷創(chuàng)造性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國科技水平，采用嚴(yán)格“不具有創(chuàng)造能力”的限定。
2.3 政治性
專利制度是為了“鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，”，提高我國科技競爭實(shí)力，通過設(shè)定“不具有創(chuàng)造能力”，將專利制度作為利器，有利于民族企業(yè)發(fā)展，避免國家科學(xué)技術(shù)的發(fā)展被國外技術(shù)所壟斷。例如，美國德州儀器公司的半導(dǎo)體專利，在日本申請后被推遲30年之久才獲準(zhǔn)。美國梅蘇克斯公司的紅外傳感技術(shù)，在日本申請專利時(shí)卻被拖延了將近20年。日本通過對美國半導(dǎo)體的專利技術(shù)審查周期進(jìn)行拖延，從而避免國內(nèi)半導(dǎo)體行業(yè)被美國壟斷，保留了二十年的快速發(fā)展時(shí)間，才有了今天日本在半導(dǎo)體行業(yè)的地位。
3. 本領(lǐng)域的技術(shù)人員的定義
在《審查指南》第二部分第四章關(guān)于創(chuàng)造性（InventiveStep）中“本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力?！比绾卫斫庠摱x中的主觀性描述以及程度上的描述，統(tǒng)一本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平顯得尤為關(guān)鍵。具體分析如下：
3.1 所屬技術(shù)領(lǐng)域的確定，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求所限定的整體技術(shù)方案為基礎(chǔ)，借助于主題名稱、技術(shù)原理、主要技術(shù)特征，結(jié)合技術(shù)方案所實(shí)現(xiàn)的技術(shù)功能、用途加以確定，而不是各個(gè)技術(shù)方案所體現(xiàn)的技術(shù)領(lǐng)域。針對實(shí)用新型專利相近或相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域判定容易出現(xiàn)偏差，在確定的時(shí)候可以參考IPC分類號(hào)。
相近的技術(shù)領(lǐng)域一般指與整體方案技術(shù)原理相近、整體功能與用途相近的領(lǐng)域。例如，在（2011）知行字第19號(hào)中，雖然握力計(jì)和電子秤都是測力裝置，但二者分別具有不同的特定用途。同時(shí)，重力和人手的握力相比較，施力對象不同，施力方向也不同，重力單純向下，人手的握力不是單純向下而是從四周向中心，所以二者不屬于相同技術(shù)領(lǐng)域。但涉案專利與手提式數(shù)字顯示電子秤功能相同，用途相近，二者測力傳感器的測力原理基本相同，可以將手提式數(shù)字顯示電子秤視為涉案專利的相近技術(shù)領(lǐng)域。
3.2 在“所有的普通技術(shù)知識(shí)”中，普通二字的近義詞為一般；反義詞：特出，格外突出；特別出眾。
普通技術(shù)知識(shí)的是技術(shù)人員的基礎(chǔ)知識(shí)，其確定應(yīng)當(dāng)采取有利于保護(hù)專利權(quán)人的解釋，即應(yīng)限定為教科書、手冊等公知常識(shí)，不包括技術(shù)竅門、不被公知的技術(shù)秘密。在評價(jià)創(chuàng)造性的時(shí)候，普通技術(shù)知識(shí)的舉證責(zé)任在于審查員或無效請求人方；而在認(rèn)定說明書公開是否不充分，專利權(quán)人具有舉證說明做公開不充分的內(nèi)容為普通技術(shù)知識(shí)/現(xiàn)有技術(shù)的義務(wù)；當(dāng)權(quán)利要求缺少必要技術(shù)特征時(shí)候，專利權(quán)人具有舉證說明做該省略必要技術(shù)特征為普通技術(shù)知識(shí)/現(xiàn)有技術(shù)的義務(wù)。例如，一種照相機(jī)，包括布簾式快門……，如果申請日之前審查員對照相機(jī)不甚了解，認(rèn)為僅有布簾式快門無法實(shí)現(xiàn)相機(jī)的功能，專利權(quán)人需要將透鏡和取景窗等照相機(jī)零部件為公知常識(shí)進(jìn)行舉證說明。
另外，結(jié)構(gòu)特征是普通技術(shù)知識(shí)，并不代表該結(jié)構(gòu)特征與其他結(jié)構(gòu)的連接關(guān)系特征是普通技術(shù)知識(shí)；各零件為普通技術(shù)知識(shí)，并不代表該各零件相互作用的組合的整體特征是普通技術(shù)知識(shí)。
3.3 知曉，釋義為知道。知道：是指知道有這么一件事情，只是被動(dòng)的接受，不包含主動(dòng)的思考。理解：不僅知道其內(nèi)涵，還完全認(rèn)可其中的道理，即原理。明白：知道的比較透徹。懂：就是完全知道這件事情，也知道其內(nèi)涵，更知道其中的道理,或者表示自己就是這個(gè)專業(yè)的。
如圖1-1，物體以角速度ω繞O點(diǎn)，由A點(diǎn)擺動(dòng)到B點(diǎn)：
圖1-1
知曉：支點(diǎn)O，角速度ω，物體始點(diǎn)為A，終點(diǎn)為B，圓周等速運(yùn)動(dòng)；
理解：水平方向位移減少了L，距離支點(diǎn)越遠(yuǎn)，線速度越大等原理。
3.4 常規(guī)：沿襲下來經(jīng)常實(shí)行的規(guī)矩；通常的規(guī)則;一般的規(guī)則。創(chuàng)造能力：包括創(chuàng)造技術(shù)手段、技術(shù)問題、技術(shù)效果、技術(shù)構(gòu)思、或技術(shù)原理等能力，以及將上述五方面進(jìn)行非常規(guī)組合的能力。
3.5 相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域：“如果所要解決的技術(shù)問題（不包括技術(shù)手段、技術(shù)問題、技術(shù)效果、技術(shù)構(gòu)思），能夠（直接且主動(dòng)）促使（impel）本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段?！?/p>
相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域可以按照圖1-2中的方法進(jìn)行確定：
步驟1，知曉區(qū)別技術(shù)特征A所要的技術(shù)問題a；
步驟II，設(shè)定一個(gè)其他領(lǐng)域，記載已經(jīng)解決了技術(shù)問題a；
步驟III，該相關(guān)領(lǐng)域也記載解決技術(shù)問題a的手段是采用區(qū)別技術(shù)特征A，步驟IV，得到該其他領(lǐng)域?yàn)橄嚓P(guān)領(lǐng)域。
圖1-2
4. 該本領(lǐng)域技術(shù)人員必須是“善意”的。
事后諸葛亮是人類的本性，在有限的時(shí)間，特別是無效階段，審查員無法真正還原多年之前（申請日或優(yōu)先權(quán)日）的本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知水平，而且當(dāng)時(shí)的本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知水平本身就是不確定的概念。根據(jù)誰主張誰舉證的舉證規(guī)則，在專利無效請求人通過大量論文與專利舉證事實(shí)上已經(jīng)拔高了現(xiàn)有技術(shù)水平，極大地增大了專利權(quán)人的舉證難度，專利權(quán)人很難界定在申請日當(dāng)時(shí)的本領(lǐng)域技術(shù)人員的真實(shí)水平。
所謂的“善意”是指，既不能刻意將本領(lǐng)域技術(shù)水平拔高到研究生工程師、或?qū)＜宜揭陨霞?jí)別，來增加維權(quán)難度，又不能將本領(lǐng)域技術(shù)水平降低到外行水平，來不合理的降低授權(quán)難度。因此，筆者認(rèn)為，本領(lǐng)域技術(shù)水平還應(yīng)該為剛?cè)肼毜拇髮Ｋ剑ㄊ侵负细竦漠厴I(yè)生）或渡過實(shí)習(xí)期的中專生水平為適宜。
5. 筆者建議，在專利無效階段評價(jià)創(chuàng)造性的時(shí)候，可以參考英美法系中的“陪審團(tuán)制度”，技術(shù)事實(shí)認(rèn)定交給陪審團(tuán)，審查員僅僅負(fù)責(zé)法律程序上的認(rèn)定。此處又存在問題，專利無效不同于普通民事或刑事認(rèn)定，這些陪審團(tuán)人員都是本領(lǐng)域的利益相關(guān)者，正所謂同行是冤家，如何提高陪審團(tuán)對事實(shí)認(rèn)定的客觀性成為需要解決的技術(shù)問題。
首先，建立各個(gè)領(lǐng)域的陪審員庫。例如將陪審員分為技工（設(shè)定0.2分）、技術(shù)員（設(shè)定0.4分）、教師（設(shè)定0.6分）、以及專家（設(shè)定0.8分）四個(gè)人員檔次；陪審員需要與涉案專利方無直接利害關(guān)系，且保證陪審員事先不知道方案內(nèi)容。
然后，陪審員預(yù)先知道無效請求人已經(jīng)確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，還知道專利權(quán)人提供的用于作為增加噪聲的多余技術(shù)文獻(xiàn)。
再次，如果專利權(quán)人認(rèn)為創(chuàng)造性在于發(fā)現(xiàn)了原本領(lǐng)域技術(shù)員未曾發(fā)現(xiàn)的技術(shù)問題或技術(shù)構(gòu)思，那么，讓陪審員各個(gè)獨(dú)自判斷，是否能發(fā)現(xiàn)該問題；如果專利權(quán)人認(rèn)為創(chuàng)造性在于找到了解決現(xiàn)有技術(shù)問題的手段，那么，讓陪審員各個(gè)獨(dú)自判斷，看是否能找到無效請求人提供的對比文件內(nèi)容。難度系數(shù)同樣分0.2,0.4,0.6,0.8四個(gè)檔次，陪審員可以人為設(shè)定難度分?jǐn)?shù)。
最后，計(jì)算人員檔次×難度系數(shù)的得分，去掉最高分與最低分?jǐn)?shù)，將該分?jǐn)?shù)對應(yīng)的人員從陪審團(tuán)中剔除，剩余的人員作為本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)行下一步的創(chuàng)造性判斷。
同理，對于相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的判斷，也可以引入技術(shù)問題、技術(shù)效果、用途、技術(shù)原理等參數(shù)并合理量化，采用上述方法進(jìn)行判定。
當(dāng)然，本方法為拋磚引玉，可以解決先進(jìn)的數(shù)學(xué)方法對本方法進(jìn)行優(yōu)化改進(jìn)。
三 總結(jié)
專利文獻(xiàn)是代表技術(shù)發(fā)展的最前沿的方向與潮流，由于審查員常年審查各行各業(yè)大量的前沿專利技術(shù)，不自覺地拔高了該領(lǐng)域的技術(shù)水平，尤其當(dāng)其在毫不費(fèi)力知道技術(shù)手段的前提下，帶動(dòng)答案去看所要解決的技術(shù)問題，不可避免有“萬水千山只等閑”的感覺。因此，只有立足于國情，嚴(yán)格擴(kuò)大解釋，牢記保護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益，才是使得“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的角色，真正起到統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免審查員主觀因素的影響。
第二部分 關(guān)于創(chuàng)造性評價(jià)的分析方法
一 前言
1923年，美國福特公司有一臺(tái)大型發(fā)電機(jī)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，公司的幾位工程技術(shù)人員百般努力都無濟(jì)于事。福特焦急萬分，只好請來德國籍科學(xué)家斯羅斯。斯特羅斯來到福特公司后，爬上爬下地在電機(jī)的各個(gè)地方靜聽空轉(zhuǎn)的聲音，然后用粉筆在電機(jī)的左邊一個(gè)長條地方畫了一道線?！懊〕鲈谶@兒，”科學(xué)家對福特說，“多了十圈線圈，拆掉多于的線圈就行了?！奔夹g(shù)人員照此一試，電機(jī)果真運(yùn)轉(zhuǎn)了。大家對斯特羅非常感謝?！安挥弥x了，給我1萬美元就行了！”斯特福說。“天哪！畫一道線就要1萬美元？”技術(shù)人員大吃一驚。“是的！”斯特羅斯傲慢地說，“用粉筆畫條線不值一美元，但知道該在那里畫線的技術(shù)超過9999美元！”。
由此看出，事后知道技術(shù)方案回頭看解決技術(shù)問題的過程容易。但是，發(fā)明創(chuàng)造的難點(diǎn)在于：知道在該在那里畫線！而創(chuàng)造性的評價(jià)核心在于評價(jià)“知道該在那里畫線的技術(shù)”。
二 正文
（一） 關(guān)于創(chuàng)造性的審查原則
筆者認(rèn)為，創(chuàng)造性與新穎性的區(qū)別在于：新穎性側(cè)重審查的是專利權(quán)人發(fā)明創(chuàng)造的結(jié)果，而創(chuàng)造性側(cè)重審查的是專利權(quán)人發(fā)明創(chuàng)造的過程；新穎性是“對人性”，而創(chuàng)造性是“對世性”。
所謂的對人性是指，專利權(quán)人發(fā)明創(chuàng)造不得與在先已經(jīng)存在的技術(shù)方案相同或等同，即不得直接或變向侵占已經(jīng)存在的技術(shù)方案為自己所壟斷，這是社會(huì)所不允許的。所謂的對世性是指，我們先假定任何技術(shù)方案是在自然界所在的，只不過人類由于自身原因以及社會(huì)發(fā)展程度所限而沒有發(fā)現(xiàn)而已，例如電磁效應(yīng)、蒸汽機(jī)原理等，而且專利權(quán)人發(fā)明創(chuàng)造只不過直接從自然界發(fā)現(xiàn)或站在前人的肩膀來發(fā)現(xiàn)這些已經(jīng)“埋藏”在大自然中的過程，專利權(quán)人就像一個(gè)個(gè)淘金者將一個(gè)個(gè)技術(shù)方案從自然界洞穴中挖掘出來。
創(chuàng)造性，對應(yīng)英文單詞為“Inventive Step”，其本質(zhì)在于，通過采用三步法來還原本領(lǐng)域技術(shù)人員完成發(fā)明的過程，讓審查員體驗(yàn)“Inventive Step”。同時(shí)，審查員還要結(jié)合該領(lǐng)域技術(shù)人員所在行業(yè)水平的技術(shù)高低，不可能要求農(nóng)機(jī)領(lǐng)域技術(shù)人員達(dá)到航天領(lǐng)域的技術(shù)水平。當(dāng)針對某一個(gè)現(xiàn)有產(chǎn)品時(shí)，專利權(quán)人可能發(fā)現(xiàn)了本領(lǐng)域技術(shù)人員都沒有發(fā)現(xiàn)得該產(chǎn)品存在的技術(shù)問題或技術(shù)缺陷，也可能發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)生某個(gè)技術(shù)問題或缺陷的技術(shù)構(gòu)思或技術(shù)原理，還可能發(fā)現(xiàn)了基于同一技術(shù)構(gòu)思而采用的不同技術(shù)手段。在發(fā)明創(chuàng)造的過程中，專利權(quán)人在相同、相近或相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域中的現(xiàn)有技術(shù)中尋找猶如大海撈針，需要花費(fèi)大量的心血。即使發(fā)明人可能比較幸運(yùn)，一下就找到了解決問題的方法【3】，也是基于長期對技術(shù)問題或技術(shù)缺陷思考的結(jié)果，需要對發(fā)明過程中的各種相關(guān)因素進(jìn)行綜合考慮。例如，19世紀(jì)40年代，美國人埃利亞斯·豪為了解決手工縫紉存在的技術(shù)問題，在苦悶中，他睡著了。睡夢中，他看見一幫野蠻人要砍掉他的頭或是煮了他來吃。關(guān)于這個(gè)細(xì)節(jié)有不同的說法，總之處境是大大的不妙，豪拼命地想爬出鍋或躲過砍刀，但是被這群野蠻人用長矛恐嚇著——這時(shí)，他看到了長矛的尖頭上開著孔。這個(gè)夢使他放棄了傳統(tǒng)手工縫紉的原理，設(shè)計(jì)了針孔開在針頭一端的曲針，配合使用飛梭來鎖線。1845年他的第一臺(tái)模型機(jī)問世，每分鐘能縫250針！這比好幾個(gè)熟練工人還要快！真正實(shí)用的工業(yè)縫紉原理誕生了。又如，凱庫勒比利時(shí)的根特大學(xué)任教時(shí)，一天夜晚，他在書房打瞌睡，眼前有出現(xiàn)旋轉(zhuǎn)的碳原子。碳原子長鏈像蛇一樣盤繞卷曲，忽見一蛇銜住自己的尾巴，并旋轉(zhuǎn)不停。他像觸電般地猛然醒來，接著整理苯環(huán)結(jié)構(gòu)的假說。
（二） 判斷方法
筆者結(jié)合刑法總則中的理論，提出以下方法，即先進(jìn)行客觀要素分析對比，然后進(jìn)行主觀要素確定，如果產(chǎn)生預(yù)料不到效果直接排除。
2.1 判斷前提是對技術(shù)方案進(jìn)行客觀梳理
2.1.1對技術(shù)方案進(jìn)行拆分
如圖2-1所示：一個(gè)完整技術(shù)方案的客觀構(gòu)成包括技術(shù)構(gòu)思、技術(shù)原理、若干技術(shù)特征（i表示技術(shù)特征的數(shù)量）、技術(shù)問題、以及技術(shù)效果（包括技術(shù)用途）等基本單元。
圖2-1
則對比文件（Dj）構(gòu)成如下圖2-2，j表示對比文件的數(shù)量。
圖2-2
專利文件的權(quán)利要求項(xiàng)所保護(hù)的技術(shù)方案（Z）構(gòu)成如下圖2-3，
圖2-3
將技術(shù)文獻(xiàn)進(jìn)行正確的格式細(xì)化，是下面進(jìn)行創(chuàng)造性分析的前提。
2.1.2 對技術(shù)特征進(jìn)行整理
針對技術(shù)特征進(jìn)入如下圖2-4的整理。
圖2-4
技術(shù)特征并不是簡單的技術(shù)元素的拼湊。技術(shù)特征是解決一個(gè)或若干技術(shù)問題的具有相互關(guān)聯(lián)的技術(shù)元素組成最小集合。位置關(guān)系、連接關(guān)系、動(dòng)作關(guān)系等也是技術(shù)元素。那么，何為相互關(guān)聯(lián)呢?筆者認(rèn)為，綜合這些技術(shù)元素是否同一個(gè)技術(shù)問題，基于同一技術(shù)構(gòu)思或同一技術(shù)原理來進(jìn)行分析判斷，這些技術(shù)元素在連接關(guān)系或位置關(guān)系是不是不可拆分、缺一不可的【4】。在具體分析判斷時(shí)候，可以反向進(jìn)行，即去掉某一個(gè)技術(shù)特征，看看對應(yīng)的技術(shù)問題是不是還能得不到解決，技術(shù)構(gòu)思是否完整，技術(shù)原理是否可以實(shí)現(xiàn)。
舉例來講，本案涉及一種絲網(wǎng)印刷機(jī)，背景技術(shù)中的絲網(wǎng)印刷機(jī)是印刷放料平臺(tái)都是水平設(shè)置的，印刷品的對位都是通過操作工手工定位的，勞動(dòng)強(qiáng)度大，精度低。針對背景技術(shù)中存在的上述問題，發(fā)明提供了一種絲網(wǎng)印刷機(jī)(如圖2-5中所示)，
圖2-5
具體改進(jìn)如下圖2-6所示，
圖2-6
其改進(jìn)之處是在，上料的時(shí)候傾斜的放料平臺(tái)(3)，在放料平臺(tái)(3)上設(shè)置有至少兩個(gè)Y向定位銷(16)，Y向定位銷(16)沿Z向伸縮設(shè)置，其中兩個(gè)Y向定位銷(16)與印刷品接觸點(diǎn)分別為A點(diǎn)與C點(diǎn)，A點(diǎn)與C點(diǎn)沿X向設(shè)置，在放料平臺(tái)(3)上設(shè)置有X向定位銷(21)，X向定位銷(21)沿Z向伸縮設(shè)置，X向定位銷(21)與印刷品接觸點(diǎn)為B點(diǎn)，A點(diǎn)、B點(diǎn)、C點(diǎn)以及放料平臺(tái)(3)的上表面對印刷品六點(diǎn)定位。為了實(shí)現(xiàn)自動(dòng)定位，上述技術(shù)特征缺一不可。技術(shù)元素包括放料平臺(tái)(3)，兩個(gè)Y向定位銷(16)，X向定位銷(21)；連接/位置關(guān)系：Z向伸縮設(shè)置，六點(diǎn)定位，A點(diǎn)、B點(diǎn)、C點(diǎn)。因此，技術(shù)特征1是機(jī)架(1)；技術(shù)特征2是印刷頭(2)、技術(shù)特征3是印刷頭(2)與放料平臺(tái)(3)扣合；技術(shù)特征4是上述改進(jìn)之處。
其次，從技術(shù)特征是否以文字形式表達(dá)，可以分為隱性技術(shù)特征與顯性技術(shù)特征。顯性技術(shù)特征即寫在文字中，隱性技術(shù)特征可以根據(jù)文字中隱含意思得到的。在本絲網(wǎng)印刷機(jī)中，其隱性技術(shù)特征包括印刷品通過重力下滑到定位銷處。
再次，從對方案的整體影響分析，分為肯定性技術(shù)特征與否定性技術(shù)特征，在本絲網(wǎng)印刷機(jī)中，其相比于現(xiàn)有技術(shù)，否定性技術(shù)特征為定位時(shí)候，省略了人這個(gè)技術(shù)特征。
2.2 對方案進(jìn)行對比：
如圖2-7，當(dāng)我們確定好了最基本技術(shù)特征，以及與其對應(yīng)的技術(shù)問題之后，開始將專利文件與對比文件進(jìn)行對比。
圖2-7
在現(xiàn)實(shí)中，有的時(shí)候，當(dāng)專利文件一個(gè)技術(shù)特征TZi可能映射多個(gè)技術(shù)問題WZi，而在對比文件中，該技術(shù)特征Ti可能僅解決其中一個(gè)或有限幾個(gè)技術(shù)問題，那么這時(shí)候，需要結(jié)合技術(shù)構(gòu)思與技術(shù)原理進(jìn)行綜合分析，基于整個(gè)對比文件是否可以得到專利文件對應(yīng)的技術(shù)構(gòu)思（包含用途）與技術(shù)原理。例如，第13420號(hào)決定維持輝瑞的萬艾可專利權(quán)。當(dāng)專利文件一個(gè)技術(shù)特征TZi可能映射的技術(shù)問題WZi，而在對比文件中存在技術(shù)特征Ti，但沒有記載該技術(shù)特征Ti可以解決技術(shù)問題Wzi，而該問題一旦找出，其解決方案卻是顯而易見的。在這種情況下，確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)應(yīng)將“問題”和“技術(shù)手段”共同認(rèn)定為發(fā)明人需要跨越的技術(shù)障礙，所確定的技術(shù)問題應(yīng)為“如何解決該缺陷（現(xiàn)象）”【5】
當(dāng)僅從客觀要素，分析得到具有創(chuàng)造性就不需要在分析主觀要素。
2.3 在實(shí)踐中，現(xiàn)有技術(shù)包括專利文獻(xiàn)、期刊雜志、報(bào)刊書籍等大量國內(nèi)外海量信息，只要審查員或無效請求人通過大量檢索之后，很多的時(shí)候，可以找到相應(yīng)現(xiàn)有技術(shù)存在解決問題與相應(yīng)技術(shù)特征。創(chuàng)造性評價(jià)需要考慮主觀要素，包括顯而易見、技術(shù)啟示、技術(shù)進(jìn)步、以及預(yù)料不到的效果，如圖2-8。
圖2-8
當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)所要解決的問題與專利文件所要解決的技術(shù)問題既不是毫無關(guān)系，又不是完全相同或等同的時(shí)候，即本領(lǐng)域技術(shù)人員看到現(xiàn)有技術(shù)所對應(yīng)的解決的技術(shù)問題WDji，有通過一定技術(shù)啟示路徑來解決專利文件中技術(shù)問題WZi時(shí)候。技術(shù)啟示路徑是否顯而易見的，決定該專利文件是否具有創(chuàng)造性的關(guān)鍵因素。
情況一，關(guān)系為上下位概念，技術(shù)問題Wdji是技術(shù)問題Wzi的下位概念，則不具有創(chuàng)造性；如果技術(shù)問題Wdji是技術(shù)問題Wzi的上位概念，則如果專利文件類型是發(fā)明，則不具有創(chuàng)造性，如果專利文件類型是實(shí)用新型，則當(dāng)構(gòu)思相同時(shí)，則不具有創(chuàng)造性，當(dāng)構(gòu)思不相同時(shí)，則具有創(chuàng)造性。
情況二，技術(shù)問題Wdji通過演繹推理或歸納推理可以得到技術(shù)問題Wzi則專利文件不具有創(chuàng)造性，反之，則專利文件具有創(chuàng)造性。例如，一項(xiàng)有關(guān)剪草機(jī)的發(fā)明，通過對與公知的不同的斜角，可以保證刀片的自動(dòng)研磨。又如，汽車輪胎加入３０％碳黑生產(chǎn)出來的橡膠具有原先不曾預(yù)料到的高強(qiáng)度和耐磨性能。
情況三，技術(shù)問題Wdji通過類推推理可以得到技術(shù)問題Wzi；根據(jù)立法目的解釋與現(xiàn)階段國家政策，始終在強(qiáng)調(diào)如何提高對專利權(quán)人的保護(hù)，因此，在無具體證據(jù)支撐的情況下，應(yīng)該禁止不利于專利權(quán)人的類推推理，而可以采用有利于專利權(quán)人的類推推理。
2.4 上述三種情況，如果可以由技術(shù)問題Wdji推理得到技術(shù)問題Wzi；還需要考慮技術(shù)啟示路徑具體形式來的判斷上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)問題Wdji與技術(shù)問題Wzi是否存在因果關(guān)系，如圖2-9。
圖2-9
現(xiàn)有技術(shù)問題集合中，如果沒有區(qū)別技術(shù)特征在對比文件D2中的技術(shù)問題，則還可以得到專利文件中的技術(shù)問題WZ1，則對比問題2與技術(shù)問題WZ1無因果關(guān)系。如果沒有區(qū)別技術(shù)特征在對比文件D3中的技術(shù)問題，則得不到專利文件中的技術(shù)問題WZ1，則具有因果關(guān)系，則具有技術(shù)啟示。
2.4.1 如圖2-10中，直線型因果關(guān)系
圖2-10
如果中間技術(shù)問題是技術(shù)問題Wdji的充分必要條件，同時(shí)中間技術(shù)問題是技術(shù)問題WZji的充分必要條件，即使存在多個(gè)中間技術(shù)問題，但是從技術(shù)問題Wdji最終充分必要得到技術(shù)問題Wzi，則具有因果關(guān)系，具有技術(shù)啟示。
如果技術(shù)問題Wdji與技術(shù)問題Wzi反向引導(dǎo)關(guān)系或平行關(guān)系，則不具有因果關(guān)系，不具有技術(shù)啟示。
2.4.2 如圖2-11，分支型因果關(guān)系是比較復(fù)雜的一種關(guān)系
圖2-11
相比于現(xiàn)有技術(shù)，專利文件在解決技術(shù)問題Wzi時(shí)，在現(xiàn)有技術(shù)問題Wdij基礎(chǔ)上引入了介于技術(shù)元素JRYSi，該介于技術(shù)元素JRYSi與技術(shù)問題WDji對應(yīng)的技術(shù)特征集合TDji組成技術(shù)問題Wzi使用的區(qū)別技術(shù)特征Tzi。這時(shí)候，需要具體分析。
首先，根據(jù)專利文件記載的方案，判定技術(shù)元素JRYSi引入的時(shí)機(jī)，是早于解決技術(shù)問題Wzi介入，還是與解決技術(shù)問題Wzi同時(shí)介入，還是晚于解決技術(shù)問題Wzi介入，還是解決完技術(shù)問題Wzi后介入，一般在方法專利或產(chǎn)品涉及工作/使用的動(dòng)作過程時(shí)候，需要考慮。當(dāng)解決完技術(shù)問題Wzi后技術(shù)元素JRYSi介入，則不必考慮該技術(shù)元素JRYSi。
然后，具體分析該技術(shù)元素JRYSi所起的作用，為了達(dá)到解決技術(shù)問題Wzi的目的，在技術(shù)問題Wdij基礎(chǔ)上，該技術(shù)元素JRYSi所起的作用需要結(jié)合專利文件，做具體分析。
當(dāng)起到正向/反向作用時(shí)候，如果僅僅是1+1=2或2-1=1的作用，則該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi具有因果關(guān)系，具有技術(shù)啟示，如果起到1+1＞2或2-1＜1的作用，則該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi不具有因果關(guān)系，不具有技術(shù)啟示。
當(dāng)該技術(shù)元素JRYSi所起的作用起到主要作用，則該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi不具有因果關(guān)系，不具有技術(shù)啟示。當(dāng)該技術(shù)元素JRYSi所起的作用起到主要作用，則該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi不具有因果關(guān)系，不具有技術(shù)啟示。
當(dāng)該技術(shù)元素JRYSi所起的作用起到輔助作用，當(dāng)技術(shù)元素JRYSi其是冗余作用，有無都可以實(shí)現(xiàn)技術(shù)問題Wzi，或其作用與技術(shù)問題Wdij是重疊關(guān)系，則該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi具有因果關(guān)系，具有技術(shù)啟示。當(dāng)技術(shù)元素JRYSi其是起到替代、阻斷技術(shù)問題Wdij的作用，但還是能到達(dá)解決技術(shù)問題Wzi的效果，則該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi不具有因果關(guān)系，不具有技術(shù)啟示。當(dāng)技術(shù)元素JRYSi其是起到加強(qiáng)或減弱技術(shù)問題Wdij的作用，則針對發(fā)明專利該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi具有因果關(guān)系，具有技術(shù)啟示，要是針對實(shí)用新型專利，需要根據(jù)本領(lǐng)域設(shè)計(jì)人員水平，結(jié)合技術(shù)構(gòu)思、技術(shù)原理來進(jìn)行綜合考慮。
當(dāng)該技術(shù)元素JRYSi所起的作用起到主要作用，則該技術(shù)問題Wdij與技術(shù)問題Wzi不具有因果關(guān)系，不具有技術(shù)啟示。
最后，筆者認(rèn)為，在專利無效階段，針對創(chuàng)造性可以采用陪審團(tuán)制度，將陪審團(tuán)成員之間進(jìn)行隔離并與當(dāng)事人進(jìn)行背對背，當(dāng)事人之間進(jìn)行爭辯，推演發(fā)明創(chuàng)造的過程，陪審團(tuán)成員在實(shí)現(xiàn)不知道專利權(quán)人所認(rèn)為的創(chuàng)新點(diǎn)基礎(chǔ)上，先尋找技術(shù)問題，再通過技術(shù)問題來尋找對應(yīng)的技術(shù)特征，對該過程是否顯而易見進(jìn)行評判。
三 結(jié)尾
總之，創(chuàng)造性專利審查最為精彩的部分，也是一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生的過程，筆者結(jié)合刑法總則的一些思維，例如主客觀分析法、因果關(guān)系等理念，以及法理學(xué)中的解釋方法、推理方法等，結(jié)合圖表的方式，采用全新的角度來闡釋創(chuàng)造性。同時(shí)，在專利前期撰寫的時(shí)候，專利代理師也可以采用本篇文章中的法律思維，對專利文件所要保護(hù)的技術(shù)方案，采用全新角度進(jìn)行詮釋，從而為后期專利審查，專利宣告無效奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?？傊?，最終目的是將創(chuàng)造性盡可能的客觀化，減少主觀人為因素，降低專利權(quán)人維持專利的成本，從而最終實(shí)現(xiàn)對專利權(quán)人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。由于筆者個(gè)人能力水平所限，僅僅為拋磚引玉的作用，如有不足之處，請同仁多多指點(diǎn)。
參考文獻(xiàn)：
【1】、報(bào)紙、人民日報(bào)評論員，韓誠編輯：《圍繞“兩個(gè)關(guān)系”加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)——一論學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平同志在中央政法工作會(huì)議重要講話》，載《人民日報(bào)》2014年01月10日01版，發(fā)稿時(shí)間：2014-01-1009:59。
【2】、政府文件、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于在防治“非典”工作中加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》，發(fā)布日期：2003-05-15。
【3】、刊物、涂赤楓劉文霞：《本領(lǐng)域的技術(shù)人員能否具備創(chuàng)造能力——從中、歐、美、日專利局關(guān)于“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的定義說起》，載《中國發(fā)明與專利》2011年第12期第24-25頁。
【4】、論文《創(chuàng)造性理論與實(shí)踐》馮濤發(fā)布時(shí)間：2016-06-15http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scrdzjt/19933.htm最后一次訪問時(shí)間：2019-1-2923:56
【5】、論文馬文霞劉麗偉發(fā)布時(shí)間：2015-08-12《創(chuàng)造性判斷中發(fā)明構(gòu)思的把握與應(yīng)用》http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scrdzjt/19926.htm
最后一次訪問時(shí)間：2019年1月30日23:56
【6】、論文于萍發(fā)布時(shí)間：2014-08-06《創(chuàng)造性評價(jià)中實(shí)際解決技術(shù)問題的確定——專利法熱點(diǎn)問題專家談(四)》http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scrdzjt/19916.htm 最后一次訪問時(shí)間：2019年1月30日23:56
【7】、圖書：中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南（2010）北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009.9P176-190；
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：賈巍超 律師 專利代理師 工程師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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