侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)先予執(zhí)行案，國內(nèi)首例之“反向行為保全案”

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原標(biāo)題：典型案例丨被訴侵權(quán)人申請(qǐng)先予執(zhí)行恢復(fù)被刪除鏈接的審查認(rèn)定

【編者按】

丁曉梅訴鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（簡稱曳頭公司）、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（簡稱天貓公司）等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)先予執(zhí)行案，該案被業(yè)界稱為國內(nèi)首例“反向行為保全案”。

與通常由專利權(quán)人為及時(shí)制止侵權(quán)行為而向法院申請(qǐng)行為保全即臨時(shí)禁令不同，本案的特殊情形在于，在侵害專利權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行恢復(fù)被刪除鏈接并獲得法院裁定支持。具體而言，天貓等網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)制定了有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)投訴處理規(guī)則，根據(jù)投訴商家的投訴材料和被投訴商家的申訴材料，網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)可以根據(jù)不同情況，決定維持現(xiàn)狀，或者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施，但是，一旦投訴商家提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)通常會(huì)采取刪除銷售鏈接等措施。

網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)采取斷開銷售鏈接等措施，事實(shí)上具有類似于民事訴訟中法院采取行為保全措施（訴訟禁令）之效果，而被投訴或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售很大程度上依賴于商譽(yù)和口碑的積累以及時(shí)機(jī)的把握。值得關(guān)注的是，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)上同業(yè)競爭者惡意投訴的情形也較為常見，盡管法院的判決最終將還被訴侵權(quán)人以公道，但網(wǎng)絡(luò)交易瞬息萬變特別是網(wǎng)絡(luò)客戶特有的粘性，往往使得被斷開的銷售鏈接可能給被訴侵權(quán)人造成難以彌補(bǔ)的損失。

本案中，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易的特性，被訴侵權(quán)人向法院提出在侵權(quán)訴訟中先予執(zhí)行恢復(fù)被刪除鏈接的請(qǐng)求。法院經(jīng)審查認(rèn)為，“被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強(qiáng)的季節(jié)性，且構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。因此，若不及時(shí)恢復(fù)被刪除的銷售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權(quán)產(chǎn)品所積累的商譽(yù)和口碑的持續(xù)消減和損失，以及交易機(jī)會(huì)的喪失，可能造成難以彌補(bǔ)的損失”，并于2019年6月14日即“6.18”大型網(wǎng)絡(luò)購物推廣活動(dòng)之前，下達(dá)了先予執(zhí)行恢復(fù)被刪除鏈接的裁定。該裁定作出后，被申請(qǐng)人未申請(qǐng)復(fù)議。

值得研究的是，本案一審法院系適用民事訴訟法第一百零六條第（三）項(xiàng)、第一百零七條作出先予執(zhí)行裁定，且裁定系下達(dá)給天貓公司?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用

本案對(duì)于解決網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)的惡意投訴、平衡被訴侵權(quán)人的利益，特別是電商平臺(tái)適應(yīng)《電子商務(wù)法》第四十三條關(guān)于“十五日等待期”新規(guī)定的要求，都具有積極的司法探索意義，同時(shí)也為進(jìn)一步探討先予執(zhí)行與行為保全制度的適用條件以及加強(qiáng)制度完善，提供了實(shí)踐樣本和新啟示新思考。

被訴侵權(quán)人申請(qǐng)先予執(zhí)行恢復(fù)被刪除鏈接

的審查認(rèn)定

--丁曉梅訴鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)先予執(zhí)行案

【裁判要旨】

被訴侵權(quán)人被訴侵害專利權(quán)，網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)因此斷開被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接，而被訴侵權(quán)人認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，申請(qǐng)法院進(jìn)行審查并要求網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)先予執(zhí)行恢復(fù)銷售鏈接的，法院經(jīng)審查認(rèn)為侵權(quán)的可能性較小，且符合相關(guān)事實(shí)和法律要件，應(yīng)當(dāng)支持被訴侵權(quán)人的申請(qǐng)。

【案件信息】

南京中院（2019）蘇01民初687號(hào)民事裁定書

【案情摘要】

原告丁曉梅與被告鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（簡稱曳頭公司）、南通蘇奧紡織品有限公司（簡稱蘇奧公司）、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（簡稱天貓公司）侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案，在一審法院審理過程中，被告曳頭公司認(rèn)為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計(jì)之間的相同點(diǎn)在于蚊帳可折疊骨架的整體形狀，不同點(diǎn)在于蚊帳布的形狀和圖案；其中，相同點(diǎn)部分為現(xiàn)有設(shè)計(jì)；不同點(diǎn)部分可以視為涉案外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有使用涉案專利的設(shè)計(jì)要點(diǎn)部分。因此，可以確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。被告曳頭公司認(rèn)為，由于原告丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接。被訴侵權(quán)產(chǎn)品為蚊帳，系夏季季節(jié)性產(chǎn)品，目前處于銷售旺季。在銷售鏈接被刪除之前，該產(chǎn)品已經(jīng)做到同類產(chǎn)品第一名的位置，即將到來的“6.18”活動(dòng)是繼“雙11”之后的第二個(gè)大型銷售推廣活動(dòng)，刪除銷售鏈接嚴(yán)重影響曳頭公司的銷售。且本案審理程序的終結(jié)將持續(xù)很長一段時(shí)間。這將對(duì)曳頭公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)造成難以彌補(bǔ)的損失。因此，為了避免造成難以彌補(bǔ)的損失，曳頭公司申請(qǐng)法院裁定要求天貓公司先予恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品在其所經(jīng)營的天貓網(wǎng)購平臺(tái)上的全部銷售鏈接。

【法院認(rèn)為】

南京中院經(jīng)審查認(rèn)為：

首先，天貓公司對(duì)丁曉梅的投訴依規(guī)依法進(jìn)行了處理。天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽取了投訴商家和被投訴商家的意見，另一方面又由其關(guān)聯(lián)公司委托第三方對(duì)侵權(quán)行為能否成立進(jìn)行評(píng)判，并認(rèn)為被訴侵權(quán)行為不成立，故未對(duì)銷售鏈接采取刪除等措施。丁曉梅在提起本案訴訟后，再次投訴，堅(jiān)持認(rèn)為天貓公司應(yīng)當(dāng)采取刪除鏈接等必要措施。天貓公司遂采取了刪除銷售鏈接之措施。

其次，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證及侵權(quán)比對(duì)的情況，并結(jié)合丁曉梅另一項(xiàng)“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實(shí)用新型專利已被宣告無效等事實(shí)，法院初步認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。

第三，不恢復(fù)銷售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補(bǔ)的損失。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售很大程度上依賴于商譽(yù)和口碑的積累以及時(shí)機(jī)的把握。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強(qiáng)的季節(jié)性，且構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。因此，若不及時(shí)恢復(fù)被刪除的銷售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權(quán)產(chǎn)品所積累的商譽(yù)和口碑的持續(xù)消減和損失，以及交易機(jī)會(huì)的喪失，可能造成難以彌補(bǔ)的損失。

第四，曳頭公司提供了一定的擔(dān)保。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強(qiáng)的季節(jié)性，曳頭公司根據(jù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品之前每月銷售額的適當(dāng)倍數(shù)乘以恢復(fù)鏈接后大概的銷售月份計(jì)算出一個(gè)數(shù)額，據(jù)此提供了現(xiàn)金擔(dān)保，并保證若被認(rèn)定侵權(quán)成立所可能承擔(dān)的賠償責(zé)任能夠得到實(shí)現(xiàn)。天貓公司亦承諾可以及時(shí)提供恢復(fù)鏈接后被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有銷售記錄，以供計(jì)算賠償?shù)戎谩?br/>南京中院認(rèn)為，曳頭公司的申請(qǐng)符合法律規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項(xiàng)、第一百零七條之規(guī)定，裁定如下：浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司立即恢復(fù)鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品“遮光U型蚊帳”和“升級(jí)U型蚊帳”在天貓網(wǎng)購平臺(tái)上的銷售鏈接。案件申請(qǐng)費(fèi)30元，由鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)。

（合議庭成員：徐新、薛榮、雒強(qiáng)）

附民事裁定書全文

江蘇省南京市中級(jí)人民法院

民事裁定書

（2019）蘇01民初687號(hào)

申請(qǐng)人：鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。

法定代表人：王小龍，該公司執(zhí)行董事。

被申請(qǐng)人：浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司。

法定代表人：蔣凡，該公司董事長。

被申請(qǐng)人：丁曉梅。

被申請(qǐng)人：南通蘇奧紡織品有限公司。

法定代表人：王小龍，該公司執(zhí)行董事。

本院在審理原告丁曉梅與被告鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱曳頭公司）、南通蘇奧紡織品有限公司（以下簡稱蘇奧公司）、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱天貓公司）侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案過程中，曳頭公司向本院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求裁定先予恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品在天貓公司所經(jīng)營的天貓網(wǎng)購平臺(tái)上的銷售鏈接。事實(shí)和理由：原告丁曉梅與被告曳頭公司、蘇奧公司、天貓公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案，已經(jīng)開庭審理。經(jīng)過雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和侵權(quán)比對(duì)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計(jì)之間的相同點(diǎn)在于蚊帳可折疊骨架的整體形狀，不同點(diǎn)在于蚊帳布的形狀和圖案。其中，相同點(diǎn)部分為現(xiàn)有設(shè)計(jì)；不同點(diǎn)部分可以視為涉案外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，但是兩者不構(gòu)成相同或者近似，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有使用涉案專利的設(shè)計(jì)要點(diǎn)部分。因此，可以確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。然而，由于丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接。被訴侵權(quán)產(chǎn)品為蚊帳，系夏季季節(jié)性產(chǎn)品，目前處于銷售旺季。在銷售鏈接被刪除之前，該產(chǎn)品已經(jīng)做到同類產(chǎn)品第一名的位置，即將到來的“6.18”活動(dòng)是繼“雙11”之后的第二個(gè)大型銷售推廣活動(dòng)，刪除銷售鏈接嚴(yán)重影響曳頭公司的銷售。且本案審理程序的終結(jié)將持續(xù)很長一段時(shí)間。這將對(duì)曳頭公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)造成難以彌補(bǔ)的損失。因此，為了避免造成難以彌補(bǔ)的損失，曳頭公司申請(qǐng)法院裁定要求天貓公司先予恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品在其所經(jīng)營的天貓網(wǎng)購平臺(tái)上的全部銷售鏈接。

本院經(jīng)審查認(rèn)為：

其次，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證及侵權(quán)比對(duì)的情況，并結(jié)合丁曉梅另一項(xiàng)“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實(shí)用新型專利已被宣告無效等事實(shí)，本院初步認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。

綜上，曳頭公司的申請(qǐng)符合法律規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項(xiàng)、第一百零七條之規(guī)定，裁定如下：

浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司立即恢復(fù)鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品“遮光U型蚊帳”和“升級(jí)U型蚊帳”在天貓網(wǎng)購平臺(tái)上的銷售鏈接。

案件申請(qǐng)費(fèi)30元，由鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)。

本裁定送達(dá)后立即執(zhí)行。

如不服本裁定，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向本院申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

審　判　員　　徐　新

審　判　員　　薛榮

審　判　員　　雒強(qiáng)

二○一九年六月十四日

書記員　　吳樂園

來源：IPRdaily綜合江蘇知產(chǎn)視野而成

作者：徐新

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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