“假口罩”類案件涉及哪些罪名？

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原標題：“假口罩”類案件涉及哪些罪名？

當前醫(yī)用口罩嚴重不足，部分不法人員渾水摸魚、借機銷售“假口罩”的現(xiàn)象突出。全國各地公安機關(guān)根據(jù)舉報和排查，已偵破大量“假口罩”類案件，并進入刑事程序。如何堅持法治思維，通過法治方式準確辦理重大疫情下的此類案件，成為司法機關(guān)的重要任務。當前，常見問題有“假口罩”類案件涉及哪些罪名，如何界定罪名，怎樣認定“假口罩”。結(jié)合當前防治疫情的大局，進一步厘清這些問題，對于準確打擊此類犯罪有著重要意義。

• 因口罩屬于醫(yī)療器械，如銷售“不具有防護、救治功能，足以嚴重危害人體健康的”口罩，則可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。

• 如果確有證據(jù)證實行為人及消費者無法區(qū)分口罩種類，或無意將“棉紗口罩、海綿口罩和活性炭口罩”當作防護口罩銷售的，原則上不能構(gòu)成銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。

• 鑒于新型冠狀病毒感染肺炎疫情處于高發(fā)期，口罩防護關(guān)乎人民群眾生命安全，對案件反映的口罩供貨上家，應督促偵查機關(guān)強化對上家證據(jù)的調(diào)取，建議盡快聯(lián)絡或聯(lián)合當?shù)貓?zhí)法機關(guān)對相關(guān)地點進行核實查處，防止更多不符合國家標準的“假口罩”流向市場。

當前醫(yī)用口罩嚴重不足，部分不法人員渾水摸魚、借機銷售“假口罩”的現(xiàn)象突出。全國各地公安機關(guān)根據(jù)舉報和排查，已偵破大量“假口罩”類案件，并進入刑事程序。如何堅持法治思維，通過法治方式準確辦理重大疫情下的此類案件，成為司法機關(guān)的重要任務。當前，常見問題有“假口罩”類案件涉及哪些罪名，如何界定罪名，怎樣認定“假口罩”。結(jié)合當前防治疫情的大局，進一步厘清這些問題，對于準確打擊此類犯罪有著重要意義。

醫(yī)用口罩屬醫(yī)療器械

1月31日，國家衛(wèi)健委發(fā)布的《新型冠狀病毒感染不同風險人群防護指南》和《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》，推薦使用的口罩共4種，分別是：一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、KN95\N95及以上顆粒物防護口罩、醫(yī)用防護口罩。同時，強調(diào)“棉紗口罩、海綿口罩和活性炭口罩對預防病毒感染無保護作用”。當前，社會上緊缺的口罩是醫(yī)用口罩及KN95\N95及以上顆粒物防護口罩，保暖口罩、防霧霾口罩等其他口罩因?qū)︻A防病毒感染無保護作用，在這次疫情中不宜使用。

2003年非典時期，國家食品藥品監(jiān)督管理局出臺的《關(guān)于醫(yī)用一次性防護服等產(chǎn)品分類問題的通知》規(guī)定，自2003年5月15日起，將醫(yī)用一次性防護服、醫(yī)用防護口罩和醫(yī)用手術(shù)口罩劃為第二類醫(yī)療器械進行管理。需注意的是，該規(guī)定與“兩高”《辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《疫情解釋》）同日施行。根據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第4條規(guī)定，第二類醫(yī)療器械是具有中度風險，需要嚴格控制管理以保證其安全、有效的醫(yī)療器械。其在國內(nèi)上市應依法取得醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊證，生產(chǎn)者應取得醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證，經(jīng)營者應進行第二類醫(yī)療器械經(jīng)營備案。因此，國家相關(guān)主管部門先后頒布《醫(yī)用防護口罩技術(shù)要求》《醫(yī)用外科口罩技術(shù)要求》等系列國家標準和國家醫(yī)藥行業(yè)標準，將醫(yī)用口罩納入醫(yī)療器械嚴格管理的范圍。

銷售“假口罩”涉嫌的犯罪性質(zhì)

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒商標的商品罪是常見罪名，大多數(shù)犯罪行為存在上述兩個罪名的競合關(guān)系。二罪都是銷售額五萬元入罪，但銷售偽劣產(chǎn)品罪第一檔的法定刑為二年以下，銷售假冒商標的商品罪為三年以下。后者法定最高刑更重。因此，銷售額在五萬元至二十萬元之間的，以銷售假冒商標的商品罪定罪；銷售額在二十萬元以上的，比較宣告刑后，依照處罰較重的規(guī)定。

當前，還有兩個罪名需引起重視，分別是生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪和非法經(jīng)營罪。《疫情解釋》規(guī)定，傳染病疫情等災害期間，生產(chǎn)用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不具有防護、救治功能，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第145條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰。上文論及，因口罩屬于醫(yī)療器械，如銷售“不具有防護、救治功能，足以嚴重危害人體健康的”口罩，則可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。

非法經(jīng)營行為入罪，要該行為違反《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》，根據(jù)行政許可法等相關(guān)法律規(guī)定，需要取得行政許可才能經(jīng)營的物品，屬于刑法第225條規(guī)定的“其他限制買賣的物品”。但是，第一，《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第63條第1款對“生產(chǎn)、經(jīng)營未取得醫(yī)療器械注冊證的第二類、第三類醫(yī)療器械的”處罰標準，情節(jié)嚴重的，也僅為五年內(nèi)不受理相關(guān)責任人及企業(yè)提出的醫(yī)療器械許可申請，并無“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述。第二，沒有相關(guān)司法解釋明確未經(jīng)許可經(jīng)營第二類醫(yī)療器械屬于非法經(jīng)營罪。第三，醫(yī)療器械非常廣泛，甚至避孕套都屬二類醫(yī)療器械，類似認定可能超出社會一般人的認知?；诖?，對未取得許可經(jīng)營第二類醫(yī)療器械是否屬于非法經(jīng)營罪爭議較大。筆者建議，按照《疫情解釋》第6條的思路論證：即，違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。但該罪的入罪應充分考慮市場經(jīng)濟背景下，因供需關(guān)系導致的價格浮動。對此類犯罪的定罪要逐案研究，一案一定，不枉不縱。不能輕易把屬于市場行為的價格調(diào)整視為非法經(jīng)營，也不能縱容個別奸商破壞當前防災大局。

關(guān)于“假口罩”的認定問題

“三無產(chǎn)品”是否等同于不合格產(chǎn)品？“三無產(chǎn)品”指無生產(chǎn)日期、無質(zhì)量合格證（或生產(chǎn)許可證）以及無生產(chǎn)者名稱的產(chǎn)品，或無生產(chǎn)廠名，無生產(chǎn)廠址，無生產(chǎn)衛(wèi)生許可證編碼的產(chǎn)品?，F(xiàn)在，多地市場監(jiān)管部門查獲的“三無產(chǎn)品”口罩案件都直接移送給公安機關(guān)，認為屬于當然的不合格產(chǎn)品。對此問題，應當堅持實質(zhì)判斷。

首先，“三無產(chǎn)品”并非當然的不合格產(chǎn)品。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第4款規(guī)定，刑法第140條規(guī)定的不合格產(chǎn)品，是指不符合產(chǎn)品質(zhì)量法第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。而產(chǎn)品質(zhì)量法第26條第2款有3項規(guī)定，分別是“不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準”；“具備產(chǎn)品應當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外”；“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”。上述列舉的情形非常清楚，無法涵蓋三無產(chǎn)品的情形。“三無產(chǎn)品”只能對應產(chǎn)品質(zhì)量法第27條關(guān)于標識要求的規(guī)定。因此，直接將三無產(chǎn)品認定為不合格產(chǎn)品與刑法、產(chǎn)品質(zhì)量法及相關(guān)司法解釋對不合格產(chǎn)品的要求不符；二是產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定對不符合該法第26條第2款的，可以依法追究刑事責任，但對產(chǎn)品標識不符合該法第27條規(guī)定的，只能行政處罰。因此，直接以此對其刑事處罰，于法無據(jù)。

其次，“三無產(chǎn)品”是否合格需要通過鑒定判斷。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第5款規(guī)定，對是否為不合格產(chǎn)品難以確定的，“應當委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定?！币虼?，“三無產(chǎn)品”應經(jīng)產(chǎn)品質(zhì)量檢測部門檢測，實質(zhì)上判斷有無產(chǎn)品質(zhì)量問題，才能考慮是否構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪或其他罪名。

假口罩鑒定標準依據(jù)是什么？醫(yī)用口罩的標準較多，其中，國家標準和行業(yè)標準最為重要。GB19083-2010《醫(yī)用防護口罩技術(shù)要求》由原國家質(zhì)檢總局、國家標準化管理委員會公布，于2011年8月1日實施。該標準規(guī)定了醫(yī)用防護口罩的技術(shù)要求、試驗方法、標志與使用說明及包裝、運輸和貯存，適用于醫(yī)療工作環(huán)境下，過濾空氣中的顆粒物，阻隔飛沫、血液、體液、分泌物等的自吸過濾式醫(yī)用防護口罩。該標準的4.10為推薦性，其余為強制性。YY0469-2004《醫(yī)用外科口罩技術(shù)要求》由國家藥品食品監(jiān)督管理局發(fā)布，為醫(yī)藥行業(yè)標準，于2005年1月1日實施。該標準規(guī)定了醫(yī)用外科口罩的技術(shù)要求、試驗方法、標志與使用說明及包裝、運輸和貯存。該標準規(guī)定口罩的細菌過濾效率應不小于95%。GB是國家標準，YY是國家醫(yī)藥行業(yè)標準。不符合上述標準的，結(jié)合專業(yè)人士證言，可認定為不具有防護、救治功能。

為何有部分口罩用的YZB標準？YZB是醫(yī)療器械注冊產(chǎn)品標準，也就是企業(yè)標準。不符合該標準，不屬于司法解釋規(guī)定的“國家標準、行業(yè)標準”。我國標準化法規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量標準。該法將我國的產(chǎn)品質(zhì)量標準分為國際標準、國家標準、行業(yè)標準、地方標準和企業(yè)標準。對于沒有國際標準、國家標準、行業(yè)標準、地方標準可供執(zhí)行的“新產(chǎn)品”，應執(zhí)行企業(yè)標準。根據(jù)企業(yè)標準生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，應當具備其許諾的使用性能。如果不具有生產(chǎn)者、銷售者所許諾的性能，就是不合格產(chǎn)品，屬于我國刑法生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”。盡管《疫情解釋》明確要求，“不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準”，沒有擴大解釋之可能，不能認定銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，但不影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的認定。

銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪中的事實認定問題

以醫(yī)用口罩名義銷售的。客觀上是否以醫(yī)用口罩名義，一是看行為人的銷售廣告，銷售宣傳的內(nèi)容。二是根據(jù)銷售目的判斷。如當前大多數(shù)省市都啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件I級響應，因疫情防控要求配置口罩，購買者也是以防護疫情為目的購買。但是，因“棉紗口罩、海綿口罩和活性炭口罩對預防病毒感染無保護作用”，行為人如明知口罩不具備防護可能，有證據(jù)證實仍然推薦消費者使用，屬于追求該結(jié)果發(fā)生，也可能屬于以醫(yī)用口罩名義銷售的行為。三是要看手機聊天記錄等客觀證據(jù)，比如流露出可當防病毒口罩使用、宣傳有防護功能等意思。主觀上行為人明知傳染病疫情等災害期間，銷售的口罩上家并非醫(yī)療器械經(jīng)銷商或者來源不明，其有義務說明口罩是否為合格產(chǎn)品、進貨渠道等。如果無合理解釋的，可根據(jù)證據(jù)推定。但有合理解釋且得到證據(jù)印證的除外。

只是銷售口罩而不強調(diào)性能的。在疫情之前，大多數(shù)群眾對口罩區(qū)分不清楚。這次疫情開始的宣傳中，也只是提出要戴口罩，但未明確戴口罩的種類。1月31日，國家衛(wèi)健委發(fā)布的《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》在一定層級明確口罩種類。因此，如果確有證據(jù)證實行為人及消費者無法區(qū)分口罩種類，或無意將“棉紗口罩、海綿口罩和活性炭口罩”當作防護口罩銷售的，原則上不能構(gòu)成銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。對該問題的證據(jù)判斷，要重視行為人的供述與辯解，但不能依賴其供述與辯解，還要審查以下證據(jù)，綜合判斷。一是要看銷售者是否知道口罩的不同種類。應該結(jié)合犯罪嫌疑人供述細節(jié)、犯罪嫌疑人手機、電腦緩存等電子數(shù)據(jù)（是否搜索、打開過此類文章及有無聊天記錄等）、慣常銷售行為與本次銷售的區(qū)別等綜合判斷。二是關(guān)注銷售對象是否為特殊群體。如明確知道大批銷往武漢等疫源地，甚至贈給醫(yī)院或高危人群等特定群體，其以防病毒類口罩為名義銷售的可能性就增大。三是對疫情前后的銷售價格、渠道等進行比較。判斷行為人是否明知消費者是藥店等地買不到，是否蹭藥店的熱點等。

《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》指出，KN95\N95及以上顆粒物防護口罩的防護效果優(yōu)于醫(yī)用外科口罩、一次性使用醫(yī)用口罩，推薦現(xiàn)場調(diào)查、采樣和檢測人員使用。因此，對于達到KN95\N95及以上顆粒物防護口罩的防護效果口罩，因具備防護能力，即使以醫(yī)用口罩的名義銷售，原則上也不能入罪處理。

準確運用好刑事政策

當前特殊時期，司法辦案一方面應堅持客觀公正立場，秉持罪刑法定原則，另一方面要在辦案中兼顧天理、國法、人情，防止機械司法。因此，針對案件的不同情況應因案施策、一案一策，彰顯司法辦案的三個效果的統(tǒng)一。

一是堅持實質(zhì)正義，精準打擊犯罪。“假口罩”類案件，應重點關(guān)注生產(chǎn)、銷售的口罩是否具有防護功能。對于具有防護性能的口罩，即使構(gòu)成銷售假冒商標的商品罪，也要充分考慮公眾購買口罩困難的現(xiàn)實情況，要對健康權(quán)、社會秩序、公眾的恐慌等情形與違法行為侵害的法益進行比較、衡量。若不是情節(jié)特別惡劣、違法所得數(shù)額巨大，則能寬盡寬，避免機械執(zhí)法加劇本地口罩購買的困難。

二是立足當前具體情況處理案件。如鑒定后，生產(chǎn)、銷售的口罩確有防護性能，應抓緊涉案物品的處理，彌補當前口罩不足的困局。部分涉嫌生產(chǎn)侵權(quán)“假口罩”的企業(yè)，若口罩符合防護標準，盡量采用取保候?qū)彽葟娭拼胧?，允許其在不侵權(quán)的情況下繼續(xù)生產(chǎn)，滿足目前疫情防控需要。

三是注重源頭防控，助力打好防“疫”戰(zhàn)。鑒于新型冠狀病毒感染肺炎疫情處于高發(fā)期，口罩防護關(guān)乎人民群眾生命安全，對案件反映的口罩供貨上家，應督促偵查機關(guān)強化對上家證據(jù)的調(diào)取，建議盡快聯(lián)絡或聯(lián)合當?shù)貓?zhí)法機關(guān)對相關(guān)地點進行核實查處，防止更多不符合國家標準的“假口罩”流向市場。

來源：檢察日報

作者：王勇 全國檢察業(yè)務專家 江蘇省蘇州市檢察院檢委會委員 檢察四部主任

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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