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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：房曉俊 專利作家、專利代理師
原標(biāo)題：專利，你屬于生產(chǎn)關(guān)系，還是生產(chǎn)力？
引子
秦穆公后十四代， 君臣昏亂，秦日漸式微，傳到秦孝公時，孝公元年有次六國開盟會，竟然不知會秦，秦國朝野一片恐慌，驚疑六國在商討如何瓜分秦國。在此壓力之下，促使秦孝公向天下頒布求賢令。衛(wèi)國人公孫鞅，初為魏國國相公孫痤門客，應(yīng)秦孝公求賢令入秦，與孝公詳談三次，被拜為相，秦逐啟動“商鞅變法”，促使秦國發(fā)展成為戰(zhàn)國后期最富強的集權(quán)國家，為秦最終統(tǒng)一六國奠定堅實基礎(chǔ)。
正文
這是最壞的時代，灰犀牛橫沖直撞，黑天鵝天花亂墜，甚至于，明天還是意外，你不知道哪個會先到來？ 世界百年未有之大變局，其中，老大、老二表面上“毛衣抹茶”，實質(zhì)上卻是科技發(fā)展權(quán)的壟斷即將被打破……，在如此的時代大背景之下，中國將要發(fā)生巨變的行業(yè)之一就是知識產(chǎn)權(quán)業(yè)。而有一個問題，是需要所有國人重新審視——專利，屬于生產(chǎn)關(guān)系，還是屬于生產(chǎn)力？
生產(chǎn)關(guān)系說
中國《專利法》第十一條：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。
從該法條講，專利是一種生產(chǎn)關(guān)系，它嚴(yán)厲制約著沒有專利權(quán)的生產(chǎn)制造商、使用者、經(jīng)銷商和進口商等等。但是翻遍整部《專利法》，都沒有條款賦予專利權(quán)的擁有者，就直接擁有了制造權(quán)、使用權(quán)、許諾銷售和銷售權(quán)、進口權(quán)等等權(quán)利。由此，人們得出結(jié)論，專利權(quán)是帶有約束屬性的生產(chǎn)關(guān)系，而不是生產(chǎn)許可證、使用許可證、銷售許可證或者進口許可證等?？梢灶A(yù)料的是，隨著第四次修改的《專利法》最終頒布，侵權(quán)違法的“填平式損失賠償原則”，將被“3~5倍懲罰式損失賠償原則”所取代，如此專利將進一步強化生產(chǎn)關(guān)系的約束屬性。
楔子：后工業(yè)時代的到來
隨著社會城市化進程加快，使得后工業(yè)化城市市區(qū)人口和企業(yè)大量向郊區(qū)遷移，產(chǎn)生郊區(qū)化和逆城市化現(xiàn)象，形成衛(wèi)星城鎮(zhèn)以及城市地域互相重疊連接而形成的城市群和大城市集群區(qū)。這是由于現(xiàn)代社會信息技術(shù)的發(fā)展帶動第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展，導(dǎo)致整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化。按照工業(yè)化發(fā)展速度，人類社會可分為前工業(yè)化、工業(yè)化和后工業(yè)化3個時期。發(fā)達國家的后工業(yè)化時期一般從20世紀(jì)40年代開始，特點是城市的中樞管理職能更加強化，城市消費者的要求更加多樣化，電腦技術(shù)和數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡(luò)所構(gòu)成的物質(zhì)機制使城市的經(jīng)濟狀態(tài)和生活方式不斷發(fā)生變革。再加上全球化浪潮的趨勢，發(fā)達國家有選擇地保留金融業(yè)、科技研發(fā)、文化創(chuàng)意和高端服務(wù)業(yè)等，并將低端制造業(yè)向亞洲、非洲進行轉(zhuǎn)移，同時也帶動了資本和技術(shù)的轉(zhuǎn)移。形成全新的產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈模式以及全世界創(chuàng)意、生產(chǎn)、貿(mào)易、消費的分工格局。
這個時候，發(fā)達國家必須要求發(fā)展中國家實行知識產(chǎn)權(quán)制度，以保護他們輸出的無形資產(chǎn)或智慧財產(chǎn)。比如蘋果手機，制造生產(chǎn)主要在中國，銷售地主要在美國，蘋果手機賣到中國，對于美國而言稱為出口。有好事者拆解一部iPhone X手機做了硬件測算，總硬件成本不超過2000元人民幣，但是該款手機在中國的售價高達8000元人民幣以上。差價中至少包括專利技術(shù)成本均攤，以及品牌營銷成本均攤、軟件版權(quán)成本均攤等等。差價中的軟硬件以及品牌的知識產(chǎn)權(quán)，成就了蘋果這樣科創(chuàng)公司的核心競爭力，是蘋果們極力需要保護的東西。
講到這，不得不說明一下本文中“資產(chǎn)和負債”的概念。所謂資產(chǎn)，是給其擁有者帶來現(xiàn)金流的稱資產(chǎn)；所謂負債，是給其擁有者帶走現(xiàn)金流的稱負債。在這個定義下，資產(chǎn)和負債就可作為真、假無形資產(chǎn)的照妖鏡來使用了。試問，貴公司的專利權(quán)，有給貴公司帶來現(xiàn)金流嗎？貴公司的專利權(quán)，能幫貴公司打贏官司，掃清市場山寨產(chǎn)品嗎？
生產(chǎn)力說
馬克思在《資本論》里把人類改造自然的能力叫做生產(chǎn)力。生產(chǎn)力就是人類運用各類專業(yè)科學(xué)工程技術(shù)，制造和創(chuàng)造物質(zhì)文明和精神文明產(chǎn)品，滿足人類自身生存和生活的能力。
怎么衡量一個地區(qū)/國家的生產(chǎn)力，有很多指標(biāo)，其中最常被用到的是GDP。國內(nèi)生產(chǎn)總值（Gross Domestic Product，簡稱GDP)是指在一定時期內(nèi)（一個季度或一年），一個國家或地區(qū)的經(jīng)濟中所生產(chǎn)出的全部最終產(chǎn)品和服務(wù)的價值，常被公認為衡量國家經(jīng)濟狀況的最佳指標(biāo)。它不但可反映一個國家的經(jīng)濟表現(xiàn)，還可以反映一國的國力與財富。
值得一提的是，國內(nèi)生產(chǎn)總值是用最終產(chǎn)品和服務(wù)來計量的，即最終產(chǎn)品和服務(wù)在該時期的最終出售價值。一般根據(jù)產(chǎn)品的實際用途，可以把產(chǎn)品分為中間產(chǎn)品和最終產(chǎn)品。所謂最終產(chǎn)品，是指在一定時期內(nèi)生產(chǎn)的可供人們直接消費或者使用的物品和服務(wù)。這部分產(chǎn)品已經(jīng)到達生產(chǎn)的最后階段，不能再作為原料或半成品投入其他產(chǎn)品和勞務(wù)的生產(chǎn)過程中去，如消費品、資本品等，一般在最終消費品市場上進行銷售。GDP必須按當(dāng)期最終產(chǎn)品計算，中間產(chǎn)品不能計入，否則會造成重復(fù)計算。
筆者需要插說一點內(nèi)容，我國在上世紀(jì)八十年代初，沿海地區(qū)試行的一種中外合資企業(yè)經(jīng)營模式。外商采取來料加工、來樣加工、來件組裝，與國內(nèi)企業(yè)進行合作。國內(nèi)企業(yè)只能賺取微薄的加工費。故而，到了2005年就有了“8億件襯衫換一架空客飛機”的說法。為什么會這樣？因為沒有附加值，尤其是沒有技術(shù)附加值的制造環(huán)節(jié)得不到更高的估值和對價。什么是中間產(chǎn)品？中間產(chǎn)品是指為了再加工或者轉(zhuǎn)賣用于供別種產(chǎn)品生產(chǎn)使用的物品和勞務(wù)，如原材料、燃料等。什么是附加值？簡單一點講，(雷曼(M.R.Lehman)把附加值稱為“創(chuàng)造價值” (Created Value))，就是以專利、商標(biāo)、版權(quán)和KNOWHOW等智慧財產(chǎn)介入計量，充實了中間產(chǎn)品的數(shù)量、種類和估值。進而傳導(dǎo)致最終產(chǎn)品和服務(wù)的價值提升。再以iPhone X手機為例，除了銷售環(huán)節(jié)的利潤外，差價部分就是技術(shù)附加值、企業(yè)商譽附加值等。可見，創(chuàng)新無疑是提高附加值的根本途徑。
對比一下，在歐美發(fā)達國家，因為產(chǎn)業(yè)的空心化，大多實體制造業(yè)已經(jīng)在全球化的浪潮下被轉(zhuǎn)移出去了，所以專利、商標(biāo)、版權(quán)和KNOWHOW等智慧財產(chǎn)必須要在被完成后的這個環(huán)節(jié)，實現(xiàn)可量化、可估值，為后續(xù)的專利技術(shù)等的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)化、出口打下基礎(chǔ)。于是很大一部分智慧財產(chǎn)作為最終產(chǎn)品和服務(wù)來計量的，即這些智慧財產(chǎn)被直接計入了歐美發(fā)達國家的GDP。
眾所周知，技術(shù)先于專利，專利先與（科技）產(chǎn)品。歐美國家，出口的主要是專利技術(shù)，中國，出口的主要是最終產(chǎn)品。這就是發(fā)達國家與發(fā)展中國家，在現(xiàn)階段的主要區(qū)別了吧？——前者重點放在第三產(chǎn)業(yè)，后者重點放在了第二產(chǎn)業(yè)。現(xiàn)代的工業(yè)體系中，所有的工業(yè)總共可以分為39個工業(yè)大類，191個中類，525個小類。中國成為全世界唯一擁有聯(lián)合國產(chǎn)業(yè)分類中全部工業(yè)門類的完整工業(yè)體系的國家，中國幾乎可以生產(chǎn)出自身以及全世界所需要的所有產(chǎn)品。這里暗含了一個問題，中國制造能力這么強，為什么不能直接“抄他人作業(yè)”呢？這個問題，筆者已在《中國專利前景探討》中給予了回答，本文不再贅述。
再往前看，總設(shè)計師在馬克思觀點的基礎(chǔ)上，就曾進一步表述：科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力。這也明確了，科學(xué)技術(shù)對生產(chǎn)資料的使用指導(dǎo)，或者對生產(chǎn)資料本身的改造升級，對生產(chǎn)制造能力的大幅提升，都具有巨大影響作用。中國改革開放以來，不論是深海還是深空、不論是5G還是5納米半導(dǎo)體刻蝕、不論是民用核能還是超導(dǎo)特高壓…… 科技發(fā)展的具體實踐也證明了這點。而專利恰好是科技發(fā)展權(quán)的有效載體，專利數(shù)量和專利質(zhì)量的雙提升，也從側(cè)面印證了這個變化過程。因此可見，科技能力，也繼生產(chǎn)資料、勞動對象和勞動者之后，成為了生產(chǎn)力的基本要素。
綜述
18世紀(jì)60年代--19世紀(jì)中，牛頓的力學(xué)公式引導(dǎo)出了蒸汽機時代，以及第一次工業(yè)革命。19世紀(jì)下半葉--20世紀(jì)初，對電的認知和應(yīng)用引導(dǎo)出了電氣時代，以及第二次工業(yè)革命。到了20世紀(jì)四五十年代--21世紀(jì)頭10年，以計算機為代表的信息技術(shù)引發(fā)了第三次工業(yè)革命。當(dāng)下，在第四次工業(yè)革命的前夜，各國都在人工智能、區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)、先進材料和生物技術(shù)等方向上發(fā)力比拼，都鉚足勁寄希望于本國的科研有所突破，率先拿到第四次工業(yè)革命的入場券。
2019年，中國發(fā)生了幾件大事件：年人均GDP首次超過1萬美元! 還有就是，有中國納斯達克之稱的科創(chuàng)板證券市場建立。年人均GDP突破1萬美元后，中國緊接著就面臨怎么不陷入“中等收入陷阱”的問題。再做進一步分析，“中等收入陷阱”實際上包括了三個“陷阱”，即“發(fā)展制度陷阱”、“社會危機陷阱”和“技術(shù)陷阱”。限于筆者的知識結(jié)構(gòu)和水平，只能對“技術(shù)陷阱”的跨越給點建議：技術(shù)上要有重大突破，必須有尖端的科研和技術(shù)人才，必須重視和尊重知識產(chǎn)權(quán)，必須有完備的知識產(chǎn)權(quán)保護機制和交易許可市場。給天才之火添加利潤之油，鼓勵高科技企業(yè)上市融資和知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押融資，加快科技研發(fā)和企業(yè)發(fā)展壯大。2019年剛遇到的“陷阱”問題，以及該問題的解決途徑之一，兩個事件就都在同一時刻發(fā)生——這絕不是什么巧合。
所謂生產(chǎn)關(guān)系的梳理，背后是資產(chǎn)關(guān)系，是現(xiàn)金流流向誰口袋的問題。所謂生產(chǎn)力的明晰，當(dāng)下看，最核心是專利技術(shù)是否可以單獨估值？也就是說，專利技術(shù)是否可以脫離傳統(tǒng)的生產(chǎn)資料而單獨存在，以及它的自由流動、受市場機制調(diào)節(jié)而（再）組合（再）分配？
段國剛先生說：“中國專利交易有三個層次：第一個層次是基于專利證書的交易；第二個層次是基于專利法律權(quán)利的交易；第三個層次是基于專利技術(shù)本身的交易。交易者的出發(fā)點不同，對專利的估值就不同”。由于專利權(quán)的唯一性，決定了真正的專利技術(shù)本身的交易，一定是賣方市場。追求財富是人類社會進化的本質(zhì)動力，專利的特殊之處就在于，它是帶有生產(chǎn)關(guān)系約束屬性的生產(chǎn)力。
這是最好的時代。當(dāng)前，全球新一輪科技革命孕育興起，正在深刻影響世界發(fā)展格局，深刻改變?nèi)祟惿a(chǎn)生活方式。在中美兩國達成的第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中，知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容占了相當(dāng)?shù)钠?，風(fēng)險與機遇并存。內(nèi)部方面，隨著中國從主要的知識產(chǎn)權(quán)的消費國轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕闹R產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)國，中國認識到了建立和實施全面的知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法體系的重要性，只有加強對知識產(chǎn)權(quán)的重視、尊重和保護，才能建設(shè)創(chuàng)新型國家，促進發(fā)展創(chuàng)新型企業(yè)，促進高質(zhì)量經(jīng)濟增長，從“中國制造”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸袊鴦?chuàng)造”，跨過“中等收入的技術(shù)陷阱”。從存量小閉環(huán)*層面講，建立專利估值體系的共識，將理順現(xiàn)有專利產(chǎn)業(yè)鏈；但從增量大閉環(huán)*層面講，源頭上，高校的高質(zhì)量高價值專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化，多種轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化模式的創(chuàng)建；在科創(chuàng)企業(yè)破產(chǎn)清算時，銀行信貸兜底措施的形成；一頭一尾做好一進一出，這樣才能真正完成整個知識鏈體系，才能釋放出知識鏈體系*中蘊藏的強大生產(chǎn)力?，F(xiàn)在是創(chuàng)新及創(chuàng)新相關(guān)工作者的黃金時代，整個創(chuàng)新創(chuàng)造科學(xué)研究產(chǎn)業(yè)鏈正釋放出宏大的資本和“知本”吸納能力。這是創(chuàng)新及創(chuàng)新相關(guān)工作者千載難逢的發(fā)展機會。
筆者探求專利和專利制度的進階規(guī)律，試圖看清專利和專利制度的脈絡(luò)態(tài)勢，不是為求真，而是為專利和專利制度在求存，求進化。所思所想無他，全是因為，專利和專利制度已經(jīng)與中國的國運前所未有地捆綁在了一起。除了改革和發(fā)展，我們別無選擇；除了前進和勝利，我們無路可退。
好風(fēng)憑借力，送我華夏上青云！
詞匯解釋：
● 小閉環(huán)*——從IDEA到專利申請或?qū)＠跈?quán)的過程，就給到這個專利申請或授權(quán)專利一定的估值界定。
● 大閉環(huán)*——從IDEA開始，經(jīng)過專利授權(quán)后，繼續(xù)產(chǎn)品小試、中試、大試、量產(chǎn)直至商業(yè)銷售完成，根據(jù)更多的數(shù)據(jù)反饋，（再次）給到這個專利申請或授權(quán)專利一定的估值界定。
● 知識鏈體系*——如下圖。具體內(nèi)容請參見《創(chuàng)新，也是可以玩的！》
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作者：房曉俊 專利作家、專利代理師
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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