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原標(biāo)題：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局評(píng)審法務(wù)通訊（2020）第1期
一、2019年應(yīng)訴基本情況
2019年，商標(biāo)局評(píng)審部裁決案件總計(jì)33.71萬(wàn)件，全年共收到一審應(yīng)訴通知14292件，一審應(yīng)訴量占裁決總量的4.2%，與去年相比基本持平。2018年共收到二審應(yīng)訴通知5643件，進(jìn)入最高人民法院及北京市高級(jí)人民法院再審聽(tīng)證程序或再審程序的案件有575件。
2019年商標(biāo)評(píng)審部門(mén)收到一審判決數(shù)量大幅增長(zhǎng)，達(dá)到了16080件（含裁定545件），大大超過(guò)本年度一審應(yīng)訴數(shù)量。對(duì)比2017、2018年度一審判決明顯少于一審應(yīng)訴的情況可以推知，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在全面加快結(jié)案速度。2019年評(píng)審部門(mén)一審敗訴共計(jì)4008件，其中因情勢(shì)變更導(dǎo)致敗訴的案件1777件，占了敗訴總量的44.3%，刨除情勢(shì)變更后的實(shí)際敗訴率約為13.9%，與去年相比下降了1.5個(gè)百分點(diǎn)。2019年收到二審判決5306件，其中敗訴案件1631件，因情勢(shì)變更導(dǎo)致敗訴的案件658件。收到再審判決及裁定374件，其中涉及到情勢(shì)變更改判的案件39件。
二、主要特點(diǎn)
（一）評(píng)審案件的一審被訴率保持穩(wěn)定，但二審和再審的訴訟比例則明顯增加。
盡管 2019年一審應(yīng)訴總量增加了近2800件，但一審應(yīng)訴占比略有下降，這一數(shù)據(jù)充分證明了商標(biāo)評(píng)審程序價(jià)值之所在。準(zhǔn)司法屬性的評(píng)審程序不僅在案件數(shù)量上充當(dāng)了行政和司法之間的緩沖器和減壓閥，在法律適用標(biāo)準(zhǔn)上也發(fā)揮了承上啟下的溝通作用。
二審訴訟比例增加主要源于評(píng)審部對(duì)上訴機(jī)制的調(diào)整，除因?qū)徖礤e(cuò)誤或情勢(shì)變更所致敗訴外，其他的一審敗訴案件以上訴為原則。盡管評(píng)審案件的實(shí)際一審敗訴率并沒(méi)有增加，但基于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)大環(huán)境的變化以及案件量的激增，我們發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對(duì)于若干問(wèn)題的認(rèn)識(shí)也有發(fā)展變化，為了進(jìn)一步加強(qiáng)與司法機(jī)關(guān)的溝通，我們啟動(dòng)了全面上訴機(jī)制。
隨著行政和司法兩審裁決數(shù)量的增加，再審案件有所增長(zhǎng)是正常的，但連續(xù)大比例的增長(zhǎng)不免令人感到費(fèi)解。2017至2019三年間再審訴訟的增長(zhǎng)比例大大高于評(píng)審裁決的增長(zhǎng)比例。從收到的裁決文書(shū)來(lái)看，再審撤銷二審判決的共有79件，其中39件系情勢(shì)變更導(dǎo)致的撤銷，幾乎占了改判的一半；還有部分改判案件僅涉及單純的近似商標(biāo)判定。在維持二審判決駁回再審申請(qǐng)的裁定中，因引證商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)未確定或者最高院認(rèn)為不構(gòu)成近似商標(biāo)所作駁回亦不在少數(shù)。這兩種案件本不應(yīng)該納入審判監(jiān)督的視野，這種對(duì)再審事由不加限制的寬泛化，不當(dāng)?shù)刂L(zhǎng)了再審申請(qǐng)的隨意性，架空了二審終審的制度安排，損害了司法的權(quán)威。
以下為2017-2019年評(píng)審案件三審級(jí)訴訟情況列表：
（二）根據(jù)不同案件類型進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，無(wú)效宣告案件的敗訴率略有下降，而撤銷復(fù)審案件的敗訴率則略有上升。
以下為2019年一審判決分類統(tǒng)計(jì)：
2018年訴訟分析發(fā)布后，撤銷復(fù)審敗訴率一度引發(fā)關(guān)注，因此，今年我們對(duì)撤銷復(fù)審的具體敗訴原因亦開(kāi)展了重點(diǎn)分析。2019評(píng)審部門(mén)共收到撤銷復(fù)審敗訴案件527件（含撤銷通用名稱復(fù)審3件），其中因訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人在訴訟中提交新證據(jù)導(dǎo)致敗訴的案件共有212件，盡管此類案件的敗訴非因行政機(jī)關(guān)之過(guò)，應(yīng)從實(shí)際敗訴率中予以刨除，但我們?nèi)砸厣?，?dāng)事人在行政程序中怠于舉證的行為不應(yīng)得到鼓勵(lì)。理由之一：大量在訴訟中提交的證據(jù)并不符合相關(guān)法律和司法解釋對(duì)新證據(jù)的規(guī)定，司法審查中不加區(qū)分地審理新證據(jù)有違法之嫌；理由之二，從程序經(jīng)濟(jì)角度，當(dāng)事人在行政程序中怠于舉證的行為不僅虛耗了行政審查資源，也不當(dāng)占用了司法資源，對(duì)這種行為的縱容將導(dǎo)致對(duì)相關(guān)資源的浪費(fèi)與擠占愈演愈烈。刨除新證據(jù)導(dǎo)致的敗訴，在實(shí)際敗訴的案件中，程序違法敗訴9件，行政機(jī)關(guān)撤銷而法院維持的敗訴66件，行政機(jī)關(guān)維持而法院撤銷的案件則多達(dá)237件。由以上數(shù)據(jù)不難看出，與行政機(jī)關(guān)相比，一審法院對(duì)使用證據(jù)的認(rèn)定明顯更加嚴(yán)格。
（三）部分?jǐn)≡V原因占比有明顯變化
2018年訴訟分析將占比1%以上的敗訴情形作為主要敗訴原因加以列明，今年亦采相同標(biāo)準(zhǔn)。與去年數(shù)據(jù)相比，我們發(fā)現(xiàn)部分?jǐn)≡V原因占比出現(xiàn)了明顯變化。去年未出現(xiàn)在列表中的引證商標(biāo)權(quán)利人注銷和共存協(xié)議導(dǎo)致敗訴的數(shù)量，今年有大幅增長(zhǎng)，前者均為駁回復(fù)審案件，后者亦以駁回復(fù)審案件為主，少量涉及無(wú)效宣告案件，二者共性在于95%以上的敗訴系當(dāng)事人在訴訟中提交新證據(jù)所致。其他占比明顯攀升的還有因第10.1.7條、第13條和第15條所致敗訴。部分因數(shù)量有限未被收錄到表中的敗訴原因，如果相關(guān)案件的法律適用會(huì)給評(píng)審實(shí)踐帶來(lái)較大影響，我們將在本文第三部分進(jìn)行具體分析。
以下為一審具體敗訴原因占比對(duì)照表：
三、具體原因分析
（一）單一顏色商標(biāo)的可注冊(cè)性
2019年商標(biāo)評(píng)審部門(mén)針對(duì)G1031242“紅鞋底”商標(biāo)駁回復(fù)審案提出了再審申請(qǐng)， 但遺憾的是該再審申請(qǐng)被駁回，單一顏色的可注冊(cè)性再一次成為業(yè)界討論的熱點(diǎn)。按照北京市高級(jí)人民法院和最高人民法院對(duì)商標(biāo)法第八條的解讀，單一顏色可以注冊(cè)為商標(biāo)。在理論層面探討，我們不反對(duì)單一顏色標(biāo)識(shí)通過(guò)長(zhǎng)期大量使用可以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，但“紅鞋底”一案敗訴的根本原因并非顯著性問(wèn)題，而是立法是否允許單一顏色注冊(cè)為商標(biāo)的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題的答案很明確，立法者在2014年修法時(shí)明確地將單一顏色排除在可注冊(cè)要素之外。
2013年6月26日全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）》（二讀稿）修改情況的匯報(bào)是這樣表述的：“一些地方、專家和企業(yè)提出，單一顏色資源有限，常人可識(shí)別的顏色只有100多種，如果允許注冊(cè)單一顏色商標(biāo)可能造成商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)顏色的壟斷，同時(shí)通過(guò)單一顏色區(qū)別商品來(lái)源的難度也較大，實(shí)踐中容易產(chǎn)生混淆，不贊成這樣規(guī)定。法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為，實(shí)踐中我國(guó)企業(yè)還沒(méi)有將單一顏色作為商標(biāo)注冊(cè)的需求，據(jù)此，刪除了草案關(guān)于單一顏色可以注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定”。由此可見(jiàn)，立法者本意是清晰明確的，即單一顏色不能注冊(cè)為商標(biāo)。
商標(biāo)法的立法語(yǔ)言也充分貫徹了這一本意：第八條在列舉商標(biāo)構(gòu)成要素時(shí)使用的表述是“顏色組合”而非“顏色”，“顏色”一詞的外延包括“顏色組合”加“單一顏色”，根據(jù)明示其一即排除其他的解釋規(guī)則，立法者通過(guò)使用“顏色組合”這一用語(yǔ)明確排除了單一顏色的可注冊(cè)性。對(duì)照第八條對(duì)其他構(gòu)成要素的表述，亦可佐證以上觀點(diǎn)，例如第八條對(duì)“文字、字母”并未附加限制性定語(yǔ)，這說(shuō)明立法者對(duì)于單一的抑或組合的“文字、字母”商標(biāo)的可注冊(cè)性均持肯定態(tài)度，因此在立法時(shí)有意識(shí)選擇了詞匯的最大集合。但“顏色組合”在集合上明顯小于“顏色”，足見(jiàn)立法者對(duì)單一顏色的排斥。盡管商標(biāo)法第八條在列舉構(gòu)成要素時(shí)使用了“等”字，但根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“等”字在作助詞使用時(shí)，既可以表示列舉未盡，也可用于列舉后煞尾。前述歷史解釋和文義解釋均表明，將“單一顏色”排斥在可注冊(cè)要素之外系明確的立法政策選擇，因此，從體系解釋的角度，第八條中“等”字的用法顯然只能是列舉后煞尾，否則立法將出現(xiàn)明顯的沖突。
因此，行政機(jī)關(guān)爭(zhēng)議的從來(lái)不是單一顏色標(biāo)識(shí)的顯著性問(wèn)題，而是司法機(jī)關(guān)的裁判是否具有充分法律依據(jù)的問(wèn)題。二審判決和再審裁定對(duì)商標(biāo)法第八條“等”字的曲解，不僅超越了司法審判權(quán)限，還可能給后續(xù)的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)實(shí)踐帶來(lái)不利后果。將“等”字做開(kāi)放性解釋，可能導(dǎo)致商標(biāo)申請(qǐng)人認(rèn)為所有非傳統(tǒng)的新型商標(biāo)均可以申請(qǐng)注冊(cè)，例如氣味商標(biāo)、動(dòng)態(tài)商標(biāo)等。但顯而易見(jiàn)的是，無(wú)論理論還是實(shí)踐均不足以支持前述新型商標(biāo)的注冊(cè)，行政機(jī)關(guān)因此立場(chǎng)尷尬，商標(biāo)申請(qǐng)人的期待利益亦注定落空。
（二）含國(guó)名商標(biāo)駁回的法律適用分歧
涉國(guó)名商標(biāo)的敗訴案件數(shù)量很少，但因此產(chǎn)生的法律適用分歧仍值得特別關(guān)注，因?yàn)檫@種法律適用分歧實(shí)際造成了商標(biāo)法體系的內(nèi)在沖突。分歧具體體現(xiàn)在兩點(diǎn)：1、含中國(guó)國(guó)名商標(biāo)被駁回時(shí)究竟該適用第10條第1款中的第（1）項(xiàng)還是第（8）項(xiàng)？2、為什么含有外國(guó)國(guó)名商標(biāo)駁回時(shí)適用的是第10條第1款中的第（2）項(xiàng)而非第（8）項(xiàng)？這兩個(gè)問(wèn)題本質(zhì)上具有同一性，下文將一并分析。
2010年最高院在“中國(guó)勁酒”商標(biāo)駁回復(fù)審案中認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)違反了商標(biāo)法第10.1.8條的規(guī)定，原商評(píng)委適用第10.1.1條的作法應(yīng)予糾正。該案件所確立的法律適用指引雖然被司法機(jī)關(guān)所遵循，但在近十年的審查實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對(duì)類似案件仍堅(jiān)持適用第10.1.1條。同理，在駁回含有外國(guó)國(guó)名商標(biāo)時(shí)，行政機(jī)關(guān)則會(huì)適用第10.1.2條。我們認(rèn)為，無(wú)論是從理論還是實(shí)踐上，適用不良影響條款駁回含國(guó)名商標(biāo)都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
首先，禁止注冊(cè)與國(guó)家名稱近似標(biāo)識(shí)的規(guī)定源于巴黎公約，從公約自身的表述來(lái)看，其目的在于防止誤認(rèn)，但立法者和學(xué)者在闡釋國(guó)名條款時(shí)，通常會(huì)將維護(hù)國(guó)家尊嚴(yán)作為立法意旨之一2。有損國(guó)家尊嚴(yán)的，當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生不良政治影響。因此，國(guó)名條款與不良影響條款實(shí)為特殊與一般的關(guān)系，根據(jù)特殊優(yōu)于一般的法律適用規(guī)則，對(duì)于含有國(guó)名要素的商標(biāo)，應(yīng)適用國(guó)名條款而非不良影響條款。
其次，司法實(shí)踐對(duì)于含有中國(guó)國(guó)名商標(biāo)和含有外國(guó)國(guó)名商標(biāo)采取了不同的做法，違反了相同情況相同處理的原則。在G1332843號(hào)“SWISS KNONO及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案中3，一審法院認(rèn)為該國(guó)際注冊(cè)商標(biāo)已在瑞士獲準(zhǔn)領(lǐng)土延伸保護(hù)，可視為瑞士政府同意，故未違反第10.1.2條的規(guī)定。在第24194358號(hào)“American Fruits and Flavors”商標(biāo)駁回復(fù)審案中4，一審法院同樣采信了當(dāng)事人提交的美國(guó)注冊(cè)證，從而排除了第10.1.2條的適用。在第16171338號(hào)“VON DUTCH”商標(biāo)駁回復(fù)審案中5，一、二審法院和最高人民法院均維持了行政機(jī)關(guān)對(duì)第10.1.2條的適用。在以上3個(gè)案例中，外國(guó)國(guó)名和其他文字的組合形式與“中國(guó)勁酒”案并無(wú)實(shí)質(zhì)不同。如果按照“中國(guó)勁酒”案的邏輯，上述案件亦應(yīng)適用不良影響條款予以駁回，但如此一來(lái)，第10.1.2條中除外條款的規(guī)定又將成為一紙空文。
最后，含有中國(guó)國(guó)名商標(biāo)與中國(guó)國(guó)名不近似的觀點(diǎn)亦不符合一貫的近似商標(biāo)判定標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，完整包含關(guān)系是常見(jiàn)的近似商標(biāo)樣態(tài)之一。如果以“中國(guó)”為審查對(duì)象，完整包含“中國(guó)”的標(biāo)識(shí)當(dāng)然應(yīng)該與“中國(guó)”判為近似。在行政機(jī)關(guān)的審查實(shí)踐中，適用第10.1.1條駁回的商標(biāo)亦多為含“中國(guó)”字樣的標(biāo)識(shí)。
（三）第10.1.7條誤認(rèn)的判定
第10.1.7條的敗訴占比由去年的1.8%大幅上升到3.4%，從敗訴比例倒推注冊(cè)審查環(huán)節(jié)，不難看出行政機(jī)關(guān)對(duì)第10.1.7條的適用存在擴(kuò)大化傾向。敗訴占比的上升則表明司法機(jī)關(guān)對(duì)于欺騙性和誤認(rèn)條款的理解更為寬松，其中關(guān)于標(biāo)識(shí)與申請(qǐng)人名義不符導(dǎo)致誤認(rèn)的判定特別值得行政機(jī)關(guān)關(guān)注。
在“阜外醫(yī)院”系列駁回復(fù)審案和“山投集團(tuán)”系列駁回復(fù)審案中，前者申請(qǐng)人為中國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)院阜外醫(yī)院，后者申請(qǐng)人為山西省投資集團(tuán)有限公司，評(píng)審部門(mén)均適用第10.1.7條予以駁回，均未獲法院支持。根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，商標(biāo)標(biāo)識(shí)與申請(qǐng)人名義不符主要是指商標(biāo)包含企業(yè)名稱，該名稱與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異。所謂“實(shí)質(zhì)性差異”是指可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)申請(qǐng)人地域、行業(yè)、資質(zhì)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)的差異，如申請(qǐng)人為有限責(zé)任公司，商標(biāo)中含有集團(tuán)或股份公司字樣的，可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)申請(qǐng)人組織形式或?qū)嵙Πl(fā)生誤認(rèn)，或者申請(qǐng)商標(biāo)為某某醫(yī)院，但申請(qǐng)人并非經(jīng)衛(wèi)生部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的醫(yī)院，可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)申請(qǐng)人資質(zhì)或能力水平產(chǎn)生誤認(rèn)等。但在審查實(shí)踐中，部分審查員對(duì)審理標(biāo)準(zhǔn)的理解不夠深入透徹，僅注意到“名義不一致”，但未深入探究二者是否具有實(shí)質(zhì)性差異，由此導(dǎo)致對(duì)以企業(yè)簡(jiǎn)稱注冊(cè)的，亦適用誤認(rèn)條款予以駁回，這種做法應(yīng)該予以糾正。
（四）關(guān)于一事不再理的認(rèn)定
異議人于2001年商標(biāo)法施行期間提出異議未獲支持亦未申請(qǐng)復(fù)審，在2014年商標(biāo)法施行后又以相同事實(shí)和理由提出無(wú)效宣告申請(qǐng)，是否構(gòu)成一事不再理？
在第5355477號(hào)“王麻子”商標(biāo)無(wú)效案中，行政機(jī)關(guān)與一審法院均認(rèn)為構(gòu)成一事不再理，二審法院則認(rèn)為不構(gòu)成。在隨后的第3524427號(hào)“國(guó)美GUOMEI”商標(biāo)無(wú)效宣告案中，商標(biāo)評(píng)審部門(mén)仍堅(jiān)持此種情況構(gòu)成一事不再理，在司法審查過(guò)程中，一審法院改變?cè)咀龇ǎ瑓⒄斩彿ㄔ涸凇巴趼樽印卑钢写_立的裁判指引，認(rèn)定不構(gòu)成一事不再理，該案目前仍在二審中。但從2019年收到的再審判決來(lái)看，最高人民法院在“王麻子”等三件再審案件中6，認(rèn)定此種情況構(gòu)成一事不再理。我們?cè)谥С衷賹徟袥Q相關(guān)認(rèn)定的同時(shí)，也對(duì)類似的一事不再理情形進(jìn)行了學(xué)理探討，分享如下：
第一，商標(biāo)法上的“一事不再理”不能完全被既判力理論所涵蓋，這一點(diǎn)與訴訟法上的“一事不再理”具有明顯區(qū)別。
1、2001年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第35條和2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第62條均規(guī)定：申請(qǐng)人撤回商標(biāo)評(píng)審申請(qǐng)的，不得以相同的事實(shí)和理由再次提出評(píng)審申請(qǐng)。在當(dāng)事人撤回評(píng)審申請(qǐng)的情形下，商標(biāo)評(píng)審部門(mén)并未對(duì)實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行過(guò)審查，但此種情形仍要受商標(biāo)法上一事不再理的規(guī)制。
2、2001《商標(biāo)法》第42條規(guī)定“對(duì)核準(zhǔn)注冊(cè)前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標(biāo)，不得再以相同的事實(shí)和理由申請(qǐng)裁定”。在這種情形下，評(píng)審部門(mén)亦可能從未對(duì)實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行過(guò)審查，但這并不妨礙一事不再理規(guī)則的適用。
第二，“程序從新”規(guī)則的適用不應(yīng)違背立法目的和精神。
首先，2014年商標(biāo)法實(shí)施條例對(duì)于“一事不再理”規(guī)定的修改是為了配合異議程序的重大修改，而非對(duì)2001年商標(biāo)法第42條的否定。
其次，程序法的溯及對(duì)象應(yīng)當(dāng)限縮于“正在處理的案件”，而非“已經(jīng)審結(jié)的案件”。在商標(biāo)局依據(jù)2001年商標(biāo)法做出準(zhǔn)予注冊(cè)的裁定且無(wú)復(fù)審的情況下，該案件構(gòu)成“已經(jīng)審結(jié)的案件”。
再次，在程序法的溯及力問(wèn)題上，當(dāng)事人的信賴?yán)嬉鄳?yīng)予以考慮。被異議商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)已審結(jié)案件的核準(zhǔn)注冊(cè)結(jié)果產(chǎn)生的信賴?yán)胬響?yīng)受到保護(hù)。
（五）關(guān)于共存協(xié)議的采信
1、我們基于何種原因采信共存協(xié)議？是因?yàn)楣泊鎱f(xié)議可以作為排除混淆可能性的初步證據(jù)，還是僅出于尊重私權(quán)處分之考慮？
在第23076168號(hào)“硅基智能及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)系一標(biāo)多類申請(qǐng)，其中第10類上的引證商標(biāo)一為“硅基”，第42類上的引證商標(biāo)二為“硅基科技”。在一審訴訟中，當(dāng)事人提交了與引證商標(biāo)一所有人簽署的共存協(xié)議。一審判決認(rèn)為，原告與引證商標(biāo)一權(quán)利人簽署了共存協(xié)議，且兩商標(biāo)存在一定差別，因此，引證商標(biāo)一不再構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)障礙。申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)二均含有顯著性較強(qiáng)的“硅基”文字，共存于類似服務(wù)上可能引起混淆，二者構(gòu)成近似商標(biāo)7。
類似的案例還有國(guó)際注冊(cè)第1325086號(hào)“L-MATIC”商標(biāo)駁回復(fù)審案，引證商標(biāo)一為“E-MATIC”，引證商標(biāo)二為“E-matic”，引證商標(biāo)一權(quán)利人出具了同意書(shū)。在引證商標(biāo)一、二僅存大小寫(xiě)區(qū)別的情況下，一審判決認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一不近似，與引證商標(biāo)二近似8。
如果將共存協(xié)議定性為排除混淆可能性的初步證據(jù)，從證明作用的角度來(lái)看，既然“硅基智能”與“硅基”共存于類似商品能夠排除混淆的可能性，在沒(méi)有明確反證的情況下，“硅基智能”與“硅基科技”共存于類似服務(wù)上亦應(yīng)推定可排除混淆的可能性，“L-MATIC”案亦如是。但前述兩案的一審判決顯然沒(méi)有認(rèn)可這種證明作用，似乎只有將其理解為對(duì)私權(quán)處分的尊重才能解釋上述判決的邏輯。事實(shí)上，在行政和司法實(shí)踐中，采信共存協(xié)議時(shí)往往伴隨著“不存在權(quán)利沖突”或“不構(gòu)成在先權(quán)利障礙”等評(píng)述，這種評(píng)述似乎也暗含了尊重私權(quán)處分的意思。但既然是平等民事主體之間簽署的協(xié)議，當(dāng)雙方當(dāng)事人反悔，私權(quán)處分的基礎(chǔ)不再，基于共存協(xié)議所取得的商標(biāo)權(quán)利是否會(huì)受到影響不無(wú)疑問(wèn)。
2、共存協(xié)議的采信標(biāo)準(zhǔn)
一直以來(lái)，商標(biāo)評(píng)審部門(mén)對(duì)共存協(xié)議的態(tài)度是有條件的采信：對(duì)相同商品上相同商標(biāo)之間的共存協(xié)議不予采信，因?yàn)闊o(wú)法排除混淆存在的可能性；對(duì)涉及醫(yī)療衛(wèi)生或特種食品行業(yè)上的共存協(xié)議嚴(yán)格采信，因?yàn)檫@些行業(yè)均與消費(fèi)者生命健康息息相關(guān)。同時(shí)，作為接受司法審查的行政機(jī)關(guān)，我們也密切關(guān)注司法實(shí)踐，準(zhǔn)備視情況適時(shí)調(diào)整審理標(biāo)準(zhǔn)。但司法實(shí)踐中對(duì)共存協(xié)議的態(tài)度令我們感到無(wú)所適從。
在第11709162號(hào)“NEXUS”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，最高人民法院認(rèn)可了完全相同商標(biāo)的共存，理由之一為兩商標(biāo)指定使用商品雖然均與計(jì)算機(jī)有關(guān)，但功能用途、銷售渠道、使用方式、消費(fèi)對(duì)象等均存在差異9。但在國(guó)際注冊(cè)第1270346號(hào)“ECLIPSE”案中10，兩商標(biāo)雖然相同，商品亦被劃為分同一類似群組，但僅從名稱上即可知曉兩種商品的功能用途是不同的，最高人民法院卻并未采信共存協(xié)議11。還有部分共存協(xié)議案例，兩商標(biāo)尚存一定區(qū)別，法院亦未采信共存協(xié)議。從以上案例來(lái)看，在不予采信共存協(xié)議的案件中，法院均以不能排除混淆為由限制了在先商標(biāo)權(quán)人的處分自由，而“NEXUS”案中法院雖然對(duì)在先商標(biāo)權(quán)人的處分自由給予了充分的尊重，也未忽略混淆問(wèn)題，并專門(mén)對(duì)商品功能差異以及結(jié)合其他商業(yè)標(biāo)識(shí)共同防止混淆進(jìn)行了論述。我們認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)的上述判決隱含著這樣的觀念：對(duì)私權(quán)處分予以尊重的前提是要排除混淆的可能性。但問(wèn)題在于，如果能夠排除混淆可能性，我們還有什么理由否定在先商標(biāo)權(quán)人的處分自由？這是不是也意味著尊重私權(quán)處分根本不是采信共存協(xié)議的理論依據(jù)呢？這些問(wèn)題都有待于進(jìn)一步研究。從穩(wěn)妥角度，商標(biāo)評(píng)審部門(mén)對(duì)共存協(xié)議的態(tài)度也將暫時(shí)保持不變。
（六）關(guān)于第15.1條的適用
1、發(fā)生在2001年商標(biāo)法施行期間的除代理代表關(guān)系外的其他特定關(guān)系人搶注能被制止嗎？
申請(qǐng)人以第15.2條特定關(guān)系人搶注為由請(qǐng)求宣告訴爭(zhēng)商標(biāo)無(wú)效，但訴爭(zhēng)商標(biāo)系2001年商標(biāo)法施行期間獲準(zhǔn)注冊(cè)，根據(jù)法不溯及既往原則，第15.2條并無(wú)適用之余地。但這并不意味著惡意搶注行為無(wú)法得到規(guī)制。在第10329696號(hào)“passion”商標(biāo)無(wú)效宣告案12和第8460889號(hào)“el-badia”商標(biāo)無(wú)效宣告案中13，雙方當(dāng)事人存在定牌加工關(guān)系，法院均認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)違反了2001年商標(biāo)法第15.1條的規(guī)定。在第16292788號(hào)“coates及圖”商標(biāo)和第10704884號(hào)“Coates signco及圖”商標(biāo)無(wú)效宣告案中14，雙方當(dāng)事人存在直接購(gòu)銷關(guān)系，一審判決亦直接適用了第15.1條。上述案件所確立的法律適用指引對(duì)于遏制惡意注冊(cè)具有積極意義，對(duì)于類似情形案件，行政機(jī)關(guān)亦應(yīng)參照適用2001年法第15.1條予以處理。
2、對(duì)2001年商標(biāo)法第15.1條的類推適用
對(duì)于上述案件的法律適用以及結(jié)論，我們是支持的，但由于相關(guān)判決均直接適用了第15.1條，這未免會(huì)給當(dāng)事人造成這樣一種印象：只要存在特定關(guān)系，就可以構(gòu)成代理人搶注。這顯然是一種誤解，如果所有特定關(guān)系均能被代理關(guān)系所涵蓋，修法時(shí)就沒(méi)有必要增設(shè)第15.2條；而且，將代理關(guān)系的外延盲目擴(kuò)大到任何特定關(guān)系，顯然也與通行的理論和實(shí)踐相悖。那么究竟應(yīng)該如何理解上述判決的法律適用呢？
我們認(rèn)為上述判決本質(zhì)上是對(duì)2001年商標(biāo)法第15條的類推適用，類似于在異議復(fù)審或不予注冊(cè)復(fù)審中適用商標(biāo)法第44.1條。類推適用作為一種常見(jiàn)的法律漏洞填充方法，在法律適用中具有重要作用。在類推適用時(shí)，應(yīng)首先探求相關(guān)法律規(guī)定的規(guī)范目的，然后判斷是否構(gòu)成同一法律理由，如果是，則依平等原則類推適用于法律未規(guī)定的事項(xiàng)。2001年商標(biāo)法第15條規(guī)定的立法目的非常明確，即禁止彼此負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)的特定關(guān)系人搶注。但顯而易見(jiàn)的是，相對(duì)人彼此負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)的特定關(guān)系有很多，如定牌加工關(guān)系、非經(jīng)銷形式的普通購(gòu)銷關(guān)系、其他合同關(guān)系等等。在這種非代理的特定關(guān)系中，也存在著相對(duì)人一方搶注另一方商標(biāo)的情形，這種情形與代理人搶注在本質(zhì)上并無(wú)不同：其一，搶注人基于特定關(guān)系知悉被搶注人的商標(biāo)；其二，搶注人和被搶注人之間互負(fù)基于誠(chéng)信原則所生之義務(wù)（先合同義務(wù)、后合同義務(wù)等附隨義務(wù)）；其三，搶注人違反了誠(chéng)信義務(wù)，實(shí)施了搶注行為。因此，盡管商標(biāo)法僅規(guī)定了禁止代理人搶注，但基于相同情況相同處理的平等原則，其他特定關(guān)系人的搶注亦應(yīng)在禁止之列。這種類推適用本質(zhì)上是一種比附援引，是在法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)的參照適用，有助于立法目的的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)立法者通過(guò)修改法律彌補(bǔ)了這一漏洞后，法律適用理應(yīng)各歸各位。因此，盡管司法機(jī)關(guān)適用了2001年商標(biāo)法第15條用以規(guī)制其他特定關(guān)系人搶注，但決不能因此將其他特定關(guān)系與代理關(guān)系混同。
3、間接關(guān)系能成立特定關(guān)系嗎？
在第6040450號(hào)“海太HAITAI”商標(biāo)無(wú)效宣告案15和第10671951“JENNY BAKERY”商標(biāo)無(wú)效宣告案中16，雙方當(dāng)事人之間并不存在直接的購(gòu)銷關(guān)系，但法院仍認(rèn)定特定關(guān)系成立，類推適用了第15.1條。前案中訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人天樂(lè)公司系通過(guò)中間商高麗商社多次進(jìn)口無(wú)效宣告申請(qǐng)人海太公司的產(chǎn)品；后案中訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人的妻子在淘寶網(wǎng)開(kāi)設(shè)“JENNY BAKERY”餅干香港代購(gòu)店，其代購(gòu)方式僅是在香港地區(qū)商場(chǎng)超市代消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品，與真正權(quán)利人并未形成直接購(gòu)銷關(guān)系。
以上兩案中，真正權(quán)利人的產(chǎn)品均已在中國(guó)進(jìn)行了一定規(guī)模的銷售，適用第32條搶注解決似乎更為合適。如果將間接接觸亦定性為特定關(guān)系，可能會(huì)導(dǎo)致特定關(guān)系過(guò)度擴(kuò)張，特定變成了一般，反而模糊了第15條原本的立法目的。
（七）商標(biāo)之間存在包含關(guān)系時(shí)的混淆可能性判定
根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，商標(biāo)完整包含他人在先具有一定知名度或顯著性較強(qiáng)的文字商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)從而造成混淆的，判定為近似商標(biāo)。僅從文字表述上看，該標(biāo)準(zhǔn)似乎非常清晰，但在分析整理判決的過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)，同樣是訴爭(zhēng)商標(biāo)完整包含引證商標(biāo)的案件，判定結(jié)果卻大相徑庭，不僅行政裁決和司法判決經(jīng)常出現(xiàn)不一致，甚至行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)自身的認(rèn)識(shí)也很難統(tǒng)一。例如：“福特野馬”和“野馬”，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為不致引起混淆，法院認(rèn)為會(huì)混淆；“小米米家”和“米家”，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為可能導(dǎo)致混淆，法院認(rèn)為不會(huì)混淆；“UC頭條”與“頭條”，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為構(gòu)成第30條所指情形，法院認(rèn)為不構(gòu)成；“海天老字號(hào) 原釀造”與“原釀造”，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為不構(gòu)成第30條所指情形，法院認(rèn)定構(gòu)成；“今世緣紅運(yùn)6”與“紅運(yùn)”，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為不致引起混淆，法院認(rèn)為可能引起混淆。“運(yùn)成北大荒及圖”與“北大荒”，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為違反第30條，法院認(rèn)為不違反。
上述案件結(jié)論所呈現(xiàn)出的不一致性在讓人眼花繚亂的同時(shí)，也促使我們反思相關(guān)的審理標(biāo)準(zhǔn)。從相關(guān)行政裁定和司法判決所揭示的案件細(xì)節(jié)來(lái)看，多數(shù)案件都存在可能影響結(jié)果的其他考量因素，而這些因素被審理標(biāo)準(zhǔn)忽略了。同時(shí)，由于這些因素具有明顯的個(gè)案性，在沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行針對(duì)性的梳理前，裁判者在面對(duì)具體個(gè)案時(shí)當(dāng)然可能做出不同的判斷。我們嘗試將具體的考量因素融入包含關(guān)系，大致分為兩種情形：其一，訴爭(zhēng)商標(biāo)由注冊(cè)人具有知名度的基礎(chǔ)商標(biāo)附加他人在先顯著性較強(qiáng)的商標(biāo)組合而成；其二，訴爭(zhēng)商標(biāo)由注冊(cè)人具有知名度的基礎(chǔ)商標(biāo)附加他人在先顯著性較弱的商標(biāo)組合而成。以下我們將針對(duì)這兩種情形的可注冊(cè)性分別加以論述。
1、訴爭(zhēng)商標(biāo)由注冊(cè)人具有知名度的基礎(chǔ)商標(biāo)附加他人在先顯著性較強(qiáng)的商標(biāo)組合而成。
（1）他人在先商標(biāo)亦具有一定知名度的情形。
在第15144403號(hào)“今世緣紅運(yùn)6”商標(biāo)無(wú)效宣告案中，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為“紅運(yùn)”用在酒類商品上顯著性較弱，且訴爭(zhēng)商標(biāo)中的“今世緣”在白酒商品上已具有一定知名度，不致引起消費(fèi)者混淆，故對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)予以維持。在訴訟程序中，一審法院認(rèn)定古井集團(tuán)的引證商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)具有一定知名度，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)和使用導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源的混淆。二審法院在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出，今世緣公司作為酒類的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者理應(yīng)知曉引證商標(biāo)的存在，其申請(qǐng)?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)顯然未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)。且今世緣公司在行政及司法程序中均未提交相應(yīng)的意見(jiàn)陳述或證據(jù)，亦未到庭參加訴訟，上述行為難謂正當(dāng)，因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第30條的規(guī)定17。本案中，評(píng)審部門(mén)基于對(duì)“今世緣”和“紅運(yùn)”各自顯著性和知名度的考慮，從延伸注冊(cè)的角度認(rèn)為不致引起混淆。而一審判決則認(rèn)為只要在后商標(biāo)完整包含他人在先具有一定知名度的商標(biāo)，即可認(rèn)定混淆存在的可能性，至于在后商標(biāo)中含有的其他部分是否具有知名度則在所不問(wèn)。二審判決則進(jìn)一步考慮了今世緣公司（訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人）作為同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者的合理避讓義務(wù)。我們認(rèn)為司法機(jī)關(guān)的判決思路是對(duì)行政機(jī)關(guān)審理標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化，這種細(xì)化值得借鑒：其一，只要引證商標(biāo)具有一定知名度，即使訴爭(zhēng)商標(biāo)還包含了注冊(cè)人具有知名度的基礎(chǔ)注冊(cè)標(biāo)識(shí)，亦應(yīng)不予核準(zhǔn)或宣告無(wú)效；其二，從保護(hù)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者的合理避讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)更高。
（2）他人在先商標(biāo)并無(wú)知名度的情形。
那么在引證商標(biāo)沒(méi)有知名度的情況下，注冊(cè)人能否將其與自己具有知名度的商標(biāo)組合成新商標(biāo)呢？在第9817109號(hào)“福特野馬“商標(biāo)無(wú)效宣告案中，在判定訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)“野馬”共存于類似商品上是否可能引起混淆時(shí)，二審法院認(rèn)為：商標(biāo)知名度僅是近似判斷過(guò)程中的考量因素之一，在引證商標(biāo)在先合法注冊(cè)情形下，若允許具有一定知名度商標(biāo)的權(quán)利人在自己商標(biāo)的基礎(chǔ)上添附他人商標(biāo)而重新申請(qǐng)注冊(cè)，無(wú)疑會(huì)損害他人合法的商標(biāo)權(quán)利18。該判決顯然考慮了反向混淆的可能性。但在第19959257號(hào)“小米米家”無(wú)效宣告案中，一審法院則認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)含有注冊(cè)人在先具有知名度的商標(biāo)“小米”，因此會(huì)讓人將其與注冊(cè)人相聯(lián)系，與引證商標(biāo)“米家”不致引起混淆19。這一判決則完全未考慮反向混淆的可能性。
我們認(rèn)為，在注冊(cè)制的背景下，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)判斷理應(yīng)考慮反向混淆的可能性，但對(duì)反向混淆的考量亦應(yīng)受在先商標(biāo)注冊(cè)人使用義務(wù)的影響。在注冊(cè)制下，商標(biāo)權(quán)基于注冊(cè)取得，無(wú)論引證商標(biāo)知名與否，其權(quán)利正當(dāng)性在獲準(zhǔn)注冊(cè)的前三年是毋庸置疑的，如果允許他人在自己知名商標(biāo)基礎(chǔ)上添附引證商標(biāo)進(jìn)行組合注冊(cè)，引證商標(biāo)的產(chǎn)源識(shí)別功能極有可能受到破壞。因此，無(wú)論在異議還是無(wú)效宣告程序中，對(duì)在后的訴爭(zhēng)商標(biāo)均應(yīng)做出否定性評(píng)價(jià)。但如果引證商標(biāo)注冊(cè)滿三年一直沒(méi)有使用，不僅其權(quán)利正當(dāng)性將因真實(shí)使用意圖的缺乏而減弱，混淆可能性亦將因其不使用商標(biāo)可忽略不計(jì)。這時(shí)引證商標(biāo)權(quán)利人對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出主張的，應(yīng)區(qū)分案件類型做不同處理：在異議程序中，考慮到引證商標(biāo)仍為注冊(cè)簿上合法有效的在先權(quán)利，而訴爭(zhēng)商標(biāo)因尚未取得授權(quán)，可能并未使用或使用規(guī)模有限。此時(shí)引證商標(biāo)的保護(hù)價(jià)值在于維護(hù)注冊(cè)制，該價(jià)值顯然高于非權(quán)利且無(wú)使用的訴爭(zhēng)商標(biāo)，此時(shí)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。而在無(wú)效宣告程序中，引證商標(biāo)系注冊(cè)滿三年仍無(wú)使用的商標(biāo)，此時(shí)注冊(cè)制所保護(hù)的“先來(lái)后到”的價(jià)值被在先商標(biāo)權(quán)利人未履行使用義務(wù)而削弱，訴爭(zhēng)商標(biāo)則基于注冊(cè)產(chǎn)生了公示公信效力，取得了與引證商標(biāo)相同的地位，考慮到商標(biāo)注冊(cè)體系的穩(wěn)定性以及容錯(cuò)率，訴爭(zhēng)商標(biāo)的保護(hù)價(jià)值超過(guò)了引證商標(biāo)，此時(shí)對(duì)于訴爭(zhēng)商標(biāo)以維持為宜20。
2、訴爭(zhēng)商標(biāo)完整包含顯著性較弱的引證商標(biāo)。
在第16900319號(hào)“海天老字號(hào) 原釀造”商標(biāo)無(wú)效宣告案中，評(píng)審部門(mén)認(rèn)為“原釀造”一詞對(duì)醬油等商品的原料及釀造工藝等特點(diǎn)具有較強(qiáng)的暗示性，顯著性相對(duì)較弱。“海天”一詞在訴爭(zhēng)商標(biāo)整體組合中識(shí)別性和區(qū)分性較強(qiáng)，與“原釀造”、“加加 原釀造”共存于醬油等商品上不致引起混淆。一審判決認(rèn)為“原釀造”系暗示性描述標(biāo)識(shí)，且經(jīng)使用已具有一定知名度，海天公司將自身基礎(chǔ)商標(biāo)添附他人商標(biāo)重新注冊(cè)，主觀難謂善意。二審判決進(jìn)一步指出，即使引證商標(biāo)由缺乏顯著性要素構(gòu)成，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)其顯著性問(wèn)題而允許在后申請(qǐng)人在他人已注冊(cè)商標(biāo)上添附其他構(gòu)成要素而申請(qǐng)注冊(cè)新商標(biāo)，實(shí)際上在近似判斷中對(duì)在先已注冊(cè)商標(biāo)效力予以否定，這種通過(guò)對(duì)在先商標(biāo)不予保護(hù)而使其間接失效做法不妥21。
我們認(rèn)為，商標(biāo)法的根本價(jià)值在于保護(hù)商標(biāo)的識(shí)別性，而不是其新穎性。對(duì)于明顯屬于營(yíng)銷概念的詞匯，如果其首創(chuàng)者并沒(méi)有通過(guò)針對(duì)性的使用使該詞匯具有較強(qiáng)的識(shí)別性，那么僅憑注冊(cè)行為使其得以壟斷該詞匯（標(biāo)識(shí)），對(duì)于同業(yè)經(jīng)營(yíng)者難謂公平。本案中，在案證據(jù)顯示“原釀造”商標(biāo)與“加加”商標(biāo)被共同使用在醬油商品上，基于“加加”商標(biāo)的知名度，消費(fèi)者在看到這種組合使用的醬油商品時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)將“加加”識(shí)別為商標(biāo)，“原釀造”則易被識(shí)別為一個(gè)產(chǎn)品系列。因此，這種共同使用證據(jù)不足以證明“原釀造”商標(biāo)的顯著性通過(guò)使用得以增強(qiáng)。而訴爭(zhēng)商標(biāo)中因含有更具知名度的“海天”標(biāo)識(shí)，消費(fèi)者混淆的可能性極低。因此，評(píng)審部門(mén)對(duì)混淆可能性的判斷并無(wú)不當(dāng)。而且，我們要承認(rèn)商標(biāo)審查員并非無(wú)所不知，也無(wú)法做到永遠(yuǎn)正確，對(duì)于有些已注冊(cè)商標(biāo)而言，其獲準(zhǔn)注冊(cè)的理由也許不是那么充分，商標(biāo)注冊(cè)體系中總是不乏這類商標(biāo)的存在。如果這類先天不足的商標(biāo)并沒(méi)有通過(guò)后續(xù)的大量使用產(chǎn)生足夠的識(shí)別力，僅憑注冊(cè)就可享有絕對(duì)的排他權(quán)，對(duì)于其他有使用需求的同業(yè)經(jīng)營(yíng)者而言，不盡公平。訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人通過(guò)將“原釀造”三個(gè)字與自己的強(qiáng)商標(biāo)“海天”進(jìn)行捆綁注冊(cè)，能最大限度地確保己方使用“原釀造”而不致陷入侵權(quán)糾紛。在不致引發(fā)混淆的情形下，引證商標(biāo)所有人的實(shí)際利益并無(wú)受損之虞，因此，評(píng)審部門(mén)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)予以維持的裁決是公正且務(wù)實(shí)的，也可算是商標(biāo)注冊(cè)體系內(nèi)部小小的糾偏。實(shí)際上，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也有同樣的觀點(diǎn)，在第14998776號(hào)“中金國(guó)建及圖”商標(biāo)無(wú)效宣告案中22，引證商標(biāo)系“中金”，一審法院認(rèn)定“中金”使用在金融等服務(wù)上顯著性相對(duì)較低，訴爭(zhēng)商標(biāo)還包含其他顯著識(shí)別文字“國(guó)建”，二審法院進(jìn)一步指出在案證據(jù)不足以證明“中金”經(jīng)使用具有較高知名度從而應(yīng)給予較強(qiáng)的保護(hù)。兩審判決因此認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)予維持。
通過(guò)以上分析，我們嘗試著歸納出以下規(guī)則：當(dāng)訴爭(zhēng)商標(biāo)完整包含顯著性較弱的引證商標(biāo)時(shí)，如果在案證據(jù)能夠證明引證商標(biāo)經(jīng)大量使用顯著性明顯提升，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)法第30條所指情形，反之則不然。當(dāng)然，前述的大量使用應(yīng)該是僅針對(duì)引證商標(biāo)的使用，而非引證商標(biāo)與其他商標(biāo)組合使用。
最后簡(jiǎn)單談一下不予注冊(cè)復(fù)審案件的訴權(quán)問(wèn)題。自2013年商標(biāo)法對(duì)異議制度進(jìn)行重大修改后，對(duì)于經(jīng)不予注冊(cè)復(fù)審核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，異議人不能通過(guò)起訴的方式尋求救濟(jì)，而僅得向行政機(jī)關(guān)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。關(guān)于這一點(diǎn)，我們一直認(rèn)為是業(yè)界共識(shí)。但在第16204080圖形商標(biāo)不予注冊(cè)復(fù)審案中，針對(duì)評(píng)審部門(mén)做出的結(jié)論為部分核準(zhǔn)注冊(cè)的不予注冊(cè)復(fù)審決定書(shū)，原異議人向法院提起了訴訟，法院不僅受理了該案，還在實(shí)體審理中判決我局?jǐn)≡V。我局以訴訟主體不適格為由提出上訴，在二審審理過(guò)程中，被上訴人（即異議人）自愿撤回一審起訴，二審法院于2019年12月30日作出準(zhǔn)予撤訴的裁定，一審判決因此被撤銷23。雖然結(jié)果對(duì)行政機(jī)關(guān)是有利的，但鑒于二審法院并未對(duì)異議人是否有權(quán)提起訴訟的問(wèn)題進(jìn)行實(shí)體審查，為了避免浪費(fèi)有限的行政和司法資源，也防止異議人為錯(cuò)誤的救濟(jì)方式付出不必要的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本，我們認(rèn)為有必要對(duì)此問(wèn)題予以重申。《商標(biāo)法》第35條第3款規(guī)定：……被異議人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知異議人作為第三人參加訴訟。該規(guī)定對(duì)不予注冊(cè)復(fù)審案件雙方參與人的訴訟地位予以了明確，有權(quán)起訴的僅僅是被異議人，異議人僅得作為第三人參與訴訟。對(duì)比2001年商標(biāo)法的規(guī)定，適格的起訴主體為當(dāng)事人，這里的當(dāng)事人顯然涵蓋了異議人和被異議人雙方?；诿魇酒湟慌懦渌慕忉屢?guī)則，2013年商標(biāo)法既然明確了只有被異議人不服才能起訴，異議人提起訴訟顯屬主體不適格，人民法院應(yīng)不予受理。
參考文獻(xiàn)：
1、撤銷復(fù)審一審敗訴案件共計(jì)527件，刨除因程序違法和撤銷通用名稱復(fù)審敗訴的12件，因撤三使用證據(jù)認(rèn)定導(dǎo)致敗訴的共有515件。
2、卞耀武主編《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》P52，法律出版社2002年10月第1版；全國(guó)人大網(wǎng)法律問(wèn)答與釋義http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_181929.htm；李揚(yáng)著《商標(biāo)法基本原理》P39，法律出版社2018年7月第1版。
3、詳見(jiàn)2019京73行初13857號(hào)判決。
4、詳見(jiàn)2019京73行初4249號(hào)判決。
5、詳見(jiàn)2019最高法行申3211號(hào)判決。
6、具體可參見(jiàn)第5355477號(hào)“王麻子”無(wú)效宣告案，再審案號(hào)2018最高法行申477號(hào)；第6184969號(hào)“三劍客”無(wú)效宣告案，再審案號(hào)2018最高法行申1310號(hào)；第6992135號(hào)“GEMEI”無(wú)效宣告案，再審案號(hào)2018最高法行申5770號(hào)。
7、2018京73行初12617號(hào)。
8、2019京73行初2516號(hào)。
9、2016最高法行再103號(hào)。
10、2019最高法行申3230號(hào)。
11、具體可參見(jiàn)第4815057好圖形商標(biāo)駁回復(fù)審案，2019最高法行申2778號(hào)；國(guó)際注冊(cè)第1264431號(hào)圖形商標(biāo)，2019最高法行申7770號(hào)。
12、2017京73行初2388號(hào)，2019京行終1124號(hào)。
13、2018京73行初2130號(hào)。
14、一審案號(hào)分別為2018京73行初12460號(hào)、2018京73行初12459號(hào)。
15、2016京73行初5165號(hào)，2017京行終4264號(hào)，2018最高法行申4231號(hào)。
16、2019京73行初9372號(hào)。
17、2018京73行初4150號(hào)，2019京行終4076號(hào)。
18、2018京行終4897號(hào)。
19、2019京73行初1320號(hào)。
20、此處的討論涉及到如何在注冊(cè)制原則下強(qiáng)化商標(biāo)注冊(cè)人的使用義務(wù)，關(guān)于這一點(diǎn)，歐盟商標(biāo)條例亦有規(guī)定，但其僅對(duì)異議人提出了使用舉證的要求，詳見(jiàn)歐盟商標(biāo)條例第47條第2款。我們的觀點(diǎn)則有所不同，從利益衡量的角度而言，在異議程序中不宜對(duì)在先商標(biāo)權(quán)人的使用作出要求，但在無(wú)效宣告程序中，申請(qǐng)人以其注冊(cè)滿三年的在先商標(biāo)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出無(wú)效宣告時(shí)，應(yīng)要求其提供使用證據(jù)。
21、2018京73行初5317號(hào)，2019京行終5580號(hào)。
22、2018京73行初12151號(hào)，2019京行終8183號(hào)。
23、2019京73行初1126號(hào)，2019京行終9173號(hào)。
來(lái)源：商標(biāo)評(píng)審
作者：應(yīng)訴復(fù)議處 孫明娟
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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