專利篇（二） │ 發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)的判斷規(guī)則

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來源：IPRdaily（iprdaily.cn）

作者：陳勇 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院 法官

原標(biāo)題：發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)的判斷規(guī)則——LG公司訴日本電產(chǎn)、中南雙綠公司發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)和侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案

專利臨時(shí)保護(hù)事實(shí)上是對《專利法》第十一條第一款規(guī)定的禁止權(quán)的補(bǔ)充，是對在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施專利行為的事后追責(zé)，因此，獲得臨時(shí)保護(hù)應(yīng)當(dāng)以專利最終被授權(quán)為基礎(chǔ)。

在實(shí)質(zhì)審查過程中如果存在對權(quán)利要求的修改，則只有在被訴技術(shù)方案既落入發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍，亦落入授權(quán)權(quán)利要求的保護(hù)范圍的情況下，才能認(rèn)定被告在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明。

由于獨(dú)立權(quán)利要求通常限定了較大的保護(hù)范圍，因此，在判斷被訴技術(shù)方案是否落入發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍時(shí)，即使原告同時(shí)主張獨(dú)立權(quán)利要求及其從屬權(quán)利要求，也僅需審查被訴技術(shù)方案是否落入申請公布文本的獨(dú)立權(quán)利要求所限定的保護(hù)范圍，而無須分析是否落入其從屬權(quán)利要求所限定的保護(hù)范圍。

【案號(hào)及審判人員】

一審：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第338號(hào)　審判長宋魚水、審判員陳勇、審判員張曉麗

二審：北京市高級(jí)人民法院（2017）京民終55號(hào)　審判長劉曉軍、代理審判員樊雪、審判員陳曦

【相關(guān)條款】

2009年《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第十三條、第五十九條第一款、第六十五條，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十四條第一款、第二十條、第二十二條，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十八條第一款、第二款、第二十七條

裁判情況

LG伊諾特有限公司（簡稱“LG公司”）為ZL201110369508.5號(hào)、名稱為“主軸電機(jī)”的發(fā)明專利的專利權(quán)人，該專利權(quán)現(xiàn)為有效專利。本案涉及J130、K160、K070、G210四種型號(hào)主軸電機(jī)的被控侵權(quán)產(chǎn)品。LG公司主張對日本電產(chǎn)（東莞）有限公司（簡稱“日本電產(chǎn)公司”）在涉案專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售J130型號(hào)主軸電機(jī)的行為屬于實(shí)施涉案專利的行為；在涉案專利授權(quán)公告后，制造、銷售上述四種型號(hào)主軸電機(jī)的行為，構(gòu)成專利侵權(quán)。LG公司還主張北京中南雙綠科技有限公司（簡稱“中南雙綠公司”）銷售帶有J130型號(hào)主軸電機(jī)的DVD刻錄機(jī)，構(gòu)成專利侵權(quán)。綜上，LG公司請求法院判令：（1）日本電產(chǎn)公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯涉案專利權(quán)的被控侵權(quán)產(chǎn)品；（2）中南雙綠公司立即停止銷售使用被控侵權(quán)產(chǎn)品的DVD刻錄機(jī)產(chǎn)品；（3）日本電產(chǎn)公司銷毀庫存的被控侵權(quán)產(chǎn)品、制造上述被控侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具和其他工具以及產(chǎn)品包裝、說明書、相關(guān)產(chǎn)品推廣資料、產(chǎn)品圖紙、產(chǎn)品型錄等；（4）日本電產(chǎn)公司賠償LG公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣1439123元，并支付在涉案專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售J130型號(hào)主軸電機(jī)的費(fèi)用人民幣2426834元，共計(jì)人民幣3865957元，并承擔(dān)LG公司為調(diào)查和制止其侵權(quán)行為支付的合理調(diào)查費(fèi)和律師費(fèi)人民幣30萬元。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審認(rèn)為：

第一，關(guān)于日本電產(chǎn)公司在涉案專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售J130型號(hào)主軸電機(jī)是否屬于實(shí)施涉案專利的行為。由于J130型號(hào)主軸電機(jī)的技術(shù)方案同時(shí)落入涉案專利申請公布時(shí)請求保護(hù)的獨(dú)立權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，以及經(jīng)涉案無效決定確認(rèn)有效的前述除權(quán)利要求4、權(quán)利要求20、權(quán)利要求40、權(quán)利要求50、權(quán)利要求65外的部分權(quán)利要求的保護(hù)范圍，且根據(jù)法院向日立樂金光公司調(diào)查取證的材料來看，日本電產(chǎn)公司至少自2013年5月始開始制造、銷售該型號(hào)主軸電機(jī)，早于涉案專利授權(quán)公告日，故在日本電產(chǎn)公司未按法院要求提交相應(yīng)證據(jù)的情況下，法院認(rèn)定被告日本電產(chǎn)公司在涉案專利的臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第二，關(guān)于日本電產(chǎn)公司制造、銷售主軸電機(jī)的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)。對于J130型號(hào)主軸電機(jī)，由于日本電產(chǎn)公司在涉案專利公告授權(quán)后繼續(xù)制造、銷售的J130型號(hào)主軸電機(jī)的技術(shù)方案落入經(jīng)涉案無效決定確認(rèn)有效的前述除權(quán)利要求4、權(quán)利要求20、權(quán)利要求40、權(quán)利要求50、權(quán)利要求65外的部分權(quán)利要求的保護(hù)范圍，因此，日本電產(chǎn)公司未經(jīng)LG公司許可，制造、銷售J130型號(hào)主軸電機(jī)，構(gòu)成專利侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。對于K160、K070、G210型號(hào)主軸電機(jī)，上述型號(hào)主軸電機(jī)的技術(shù)方案落入LG公司所主張的權(quán)利要求的保護(hù)范圍，日本電產(chǎn)公司亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三，中南雙綠公司未經(jīng)許可，銷售帶有構(gòu)成侵權(quán)的J130型號(hào)主軸電機(jī)的DVD刻錄機(jī)，其行為同樣屬于實(shí)施涉案專利的行為，構(gòu)成專利侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)LG公司所訴請的停止侵權(quán)的民事責(zé)任。綜上，一審法院判決：（1）日本電產(chǎn)公司立即停止制造、銷售涉案24C293K160、24C293K070、24C293J130和24C293G210型號(hào)主軸電機(jī)；（2）中南雙綠公司立即停止銷售含有24C293J130型號(hào)主軸電機(jī)的產(chǎn)品；（3）日本電產(chǎn)公司支付LG公司發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)共計(jì)人民幣2426834元；（4）日本電產(chǎn)公司賠償LG公司經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣1202048元；（5）日本電產(chǎn)公司賠償LG公司合理支出共計(jì)人民幣207240元；（6）駁回LG公司的其他訴訟請求。

一審判決后，日本電產(chǎn)公司提出上訴。二審法院最終判決駁回上訴，維持原判。

法官說法

一、臨時(shí)保護(hù)的性質(zhì)

《專利法》第十三條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。”這是我國對發(fā)明專利申請進(jìn)行臨時(shí)保護(hù)的直接法律依據(jù)。

設(shè)立臨時(shí)保護(hù)期的理論基礎(chǔ)在于，當(dāng)發(fā)明專利申請公布后，申請人擬追求獲得的專利權(quán)保護(hù)范圍就已確定，社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)負(fù)有避讓注意義務(wù)，但由于彼時(shí)該專利申請并未獲得授權(quán)，故上述避讓義務(wù)并非強(qiáng)制性的，而如果該專利申請最終獲得授權(quán)，公眾因違反避讓注意義務(wù)而實(shí)施了該專利，則應(yīng)當(dāng)支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。因此，對他人在發(fā)明專利申請文本公布后至專利權(quán)生效日之間的臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)未經(jīng)許可而實(shí)施該專利的，在性質(zhì)上并不是“侵犯專利權(quán)”的行為。對這樣的行為，實(shí)施者負(fù)有“支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”的義務(wù)，而非承擔(dān)侵犯專利權(quán)的停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

法理上，發(fā)明專利申請人獲得的臨時(shí)保護(hù)并非一種權(quán)利，而是一種期待性權(quán)益。臨時(shí)保護(hù)事實(shí)上是對《專利法》第十一條第一款規(guī)定的禁止權(quán)的補(bǔ)充，是對在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施專利行為的事后追責(zé)。也就是說，獲得臨時(shí)保護(hù)應(yīng)當(dāng)以專利最終被授權(quán)為基礎(chǔ)，如果發(fā)明專利申請?jiān)诠己笠虮获g回、撤回、視為撤回、視為放棄等緣故未最終授予專利權(quán)，則喪失了臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的“使用費(fèi)給付請求權(quán)”。

二、臨時(shí)保護(hù)期實(shí)施發(fā)明專利的判斷規(guī)則

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（簡稱《司法解釋（二）》）第十八條第二款規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍與發(fā)明專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍不一致，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明；被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)未實(shí)施該發(fā)明?！?br/>

上述規(guī)定是認(rèn)定在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)是否實(shí)施發(fā)明專利的基本判斷原則。

（一）臨時(shí)保護(hù)的保護(hù)范圍

根據(jù)《專利法》第五十九條的規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。這是對已經(jīng)授權(quán)的發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍的規(guī)定。通?？梢該?jù)此根據(jù)授權(quán)公告文本（或在無效宣告等程序中經(jīng)修改確定有效的）權(quán)利要求的內(nèi)容來界定《司法解釋（二）》所述“發(fā)明專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍”。

但是，由于發(fā)明專利申請公布后，須通過實(shí)質(zhì)審查后才能最終獲得專利權(quán)，而在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的公布文本與被授權(quán)的文本可能會(huì)有差異，故準(zhǔn)確地說，臨時(shí)保護(hù)的保護(hù)范圍應(yīng)為原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，而非僅由發(fā)明專利公布文本的權(quán)利要求內(nèi)容確定。實(shí)踐中，《司法解釋（二）》所述“發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍”通常僅涉及公布文本權(quán)利要求的內(nèi)容所確定的保護(hù)范圍。

由于發(fā)明專利權(quán)人在實(shí)質(zhì)審查階段可以對其專利申請文件進(jìn)行修改，因此，專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍相對于發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍，在發(fā)明專利申請人在上述行政程序中有效修改相應(yīng)的文本后，事實(shí)上可能存在保護(hù)范圍相同、縮小、擴(kuò)大或者交叉四種情形。

（二）臨時(shí)保護(hù)的一般判斷規(guī)則

實(shí)踐中，權(quán)利要求的解釋或保護(hù)范圍的界定通常并不絕對清晰明確，甚至是個(gè)較為復(fù)雜且充斥爭議的過程，故如果按照“先確定專利申請公布時(shí)與公告授權(quán)時(shí)的保護(hù)范圍孰大孰小，再判斷被訴技術(shù)方案是否落入其中相對更小的保護(hù)范圍，進(jìn)而確定是否應(yīng)當(dāng)獲得臨時(shí)保護(hù)”，并不具有現(xiàn)實(shí)操作意義。也正因?yàn)榇耍端痉ń忉專ǘ反_定了“被訴技術(shù)方案是否均落入上述兩種范圍”的判斷方法，具體而言：

1.當(dāng)發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍與專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍一致時(shí)，被訴技術(shù)方案落入前述保護(hù)范圍，就可以認(rèn)定實(shí)施了該發(fā)明。是否落入前述保護(hù)范圍的認(rèn)定，應(yīng)參考專利侵權(quán)判定中的全面覆蓋原則和等同原則。（見圖1所示情形1）

2.當(dāng)發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍與專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍不一致時(shí)，即公布文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍與授權(quán)文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍不一致時(shí)，則被訴技術(shù)方案存在以下兩種情況。

第一種情況，被訴技術(shù)方案同時(shí)落入上述兩個(gè)保護(hù)范圍。此時(shí)包含三種情形，即當(dāng)授權(quán)文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍相對公布文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍更小時(shí)，落入前者則必然落入后者；當(dāng)前者相對后者保護(hù)范圍更大時(shí)，落入后者則必然落入前者；當(dāng)前者和后者保護(hù)范圍有交叉時(shí)，同時(shí)落入則能夠符合臨時(shí)保護(hù)的性質(zhì)和概念要求。上述三種情形，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明。（見圖1所示情形2及情形3陰影部分）

第二種情況，被訴技術(shù)方案僅落入其中一個(gè)保護(hù)范圍，則均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未實(shí)施該發(fā)明。理由是：首先，當(dāng)授權(quán)文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍相對公布文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍更小時(shí)，如果落入后者但未落入前者，如前所述，獲得臨時(shí)保護(hù)應(yīng)當(dāng)以專利最終被授權(quán)為基礎(chǔ)，無論專利申請人基于何種原因進(jìn)行修改并客觀上縮小了保護(hù)范圍，那么被授予專利權(quán)的保護(hù)范圍之外的部分，應(yīng)當(dāng)視為自始即不存在，也即是，被放棄的那部分技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)視為自始被放棄，顯然也不應(yīng)該獲得臨時(shí)保護(hù)。實(shí)踐中，縮小保護(hù)范圍的修改一般都是因?yàn)橄鄳?yīng)的權(quán)利要求不符合專利法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，屬于專利申請人被迫放棄的部分，是典型的禁止權(quán)利人反悔的情形。其次，當(dāng)授權(quán)文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍相對公布文本權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍更大時(shí)，如果落入前者但未落入后者，此時(shí)因社會(huì)公眾只能通過公布文本中的權(quán)利要求來判斷自己實(shí)施的技術(shù)方案是否落入該發(fā)明專利申請的臨時(shí)保護(hù)范圍，而不可能預(yù)判該專利申請被授權(quán)后的保護(hù)范圍，公眾應(yīng)當(dāng)有權(quán)根據(jù)公布文本的權(quán)利要求的內(nèi)容來決定采取何種實(shí)施行為，故為維護(hù)社會(huì)公眾的信賴?yán)妫藭r(shí)亦不應(yīng)認(rèn)定在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明。（見圖1所示情形4）

圖1

 
（三）臨時(shí)保護(hù)的實(shí)踐判斷規(guī)則

如上所述，對于是否在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了涉案發(fā)明專利的認(rèn)定，《司法解釋（二）》第十八條第二款確定了“被訴技術(shù)方案是否均落入上述兩種范圍”的判斷方法。此時(shí)，首先需要確定的是該條規(guī)定所述“發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍”和“發(fā)明專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍”。

1.對于發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍，實(shí)踐中，權(quán)利人通常僅提出對公布文本權(quán)利要求的主張，即僅就其認(rèn)為與訴訟案件有關(guān)的公布文本中的權(quán)利要求提出審查請求。并且，根據(jù)臨時(shí)保護(hù)的理論基礎(chǔ)，需要確定的是公眾避讓注意義務(wù)的邊界，因此，如果權(quán)利人同時(shí)主張獨(dú)立權(quán)利要求及其從屬權(quán)利要求，則僅需審查被訴技術(shù)方案是否落入申請公布文本的獨(dú)立權(quán)利要求所限定的保護(hù)范圍。

2.對于發(fā)明專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍，法院通常依據(jù)權(quán)利人主張的授權(quán)公告文本中的權(quán)利要求進(jìn)行審查。需要注意的是，如果權(quán)利人在無效宣告程序中對專利授權(quán)公告文本進(jìn)行過有效修改，則權(quán)利人提出相應(yīng)主張應(yīng)以無效宣告請求審查決定最終確認(rèn)有效的權(quán)利要求為準(zhǔn)。

3.被訴技術(shù)方案是否均落入上述兩種范圍的判斷。在判斷被訴技術(shù)是否均落入上述兩種范圍前，還應(yīng)當(dāng)確定權(quán)利人所主張的公布文本權(quán)利要求與授權(quán)公告文本權(quán)利要求的關(guān)聯(lián)性，即上述兩類權(quán)利要求是否存在對應(yīng)關(guān)系。

如圖2所示，A、B、C為專利申請公布文本中分別由一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求及其從屬權(quán)利要求組成的三組權(quán)利要求的保護(hù)范圍，A′為專利授權(quán)公告文本中的一個(gè)權(quán)利要求的保護(hù)范圍。①如果權(quán)利人主張具有關(guān)聯(lián)或?qū)?yīng)關(guān)系的A、A′，且被訴技術(shù)方案均落入該兩個(gè)保護(hù)范圍，則可以認(rèn)定在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了專利。②如果權(quán)利人主張不具有關(guān)聯(lián)或?qū)?yīng)關(guān)系的B、C和A′，則即使被訴技術(shù)方案分別同時(shí)落入A′，以及B或C，也不能認(rèn)定在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了專利。

圖2

專家評析

發(fā)明專利采“早期公開，延遲審查”制，故存在專利申請公開日與授權(quán)公告日之間的臨時(shí)保護(hù)期，因《專利法》第十一條規(guī)定的侵權(quán)行為均在專利權(quán)被授予后，故臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明在性質(zhì)上不屬于侵權(quán)行為。但臨時(shí)保護(hù)事實(shí)上是對《專利法》第十一條第一款規(guī)定的禁止權(quán)的補(bǔ)充，是對在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施專利行為的事后追責(zé)，故其應(yīng)當(dāng)以獲得有效的專利權(quán)作為前提。由于發(fā)明專利申請公開后經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查獲得授權(quán)的權(quán)利要求保護(hù)范圍往往不同于其公開的請求保護(hù)范圍，且在授權(quán)后還可能經(jīng)歷無效程序這樣的專利挑戰(zhàn)，從而使得權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)一步發(fā)生改變，所以需要明晰臨時(shí)保護(hù)期實(shí)施發(fā)明專利的判斷規(guī)則。2016年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十八條第二款規(guī)定了臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)是否實(shí)施發(fā)明專利的基本判斷原則，即以“被訴技術(shù)方案是否均落入上述兩種范圍”的方式來加以判斷，這種判斷方式避免了對公布文本請求保護(hù)范圍和授權(quán)后保護(hù)范圍（包括經(jīng)過無效程序后被確定有效的保護(hù)范圍）之間的比較，而直接著眼于被控侵權(quán)物分別與兩個(gè)范圍進(jìn)行比較，使得在實(shí)踐中具有可操作性，且公眾對于判斷的結(jié)果也更具有預(yù)期性。而該案恰是通過具體的案例詮釋了這種判斷方式，對于業(yè)界能夠更好地理解該判斷原則具有實(shí)踐意義。

（評析專家：姚云，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心　化學(xué)部副主任）

文摘自《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院典型案例評析（2014—2019）》

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《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院典型案例評析（2014—2019）》

分類：知識(shí)產(chǎn)權(quán)類

作者：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院組織編寫 王金山主編

ISBN：978-7-5130-6932-8

出版：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社“來出書”平臺(tái)

定價(jià)：98.00元

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaiy.cn）

作者：陳勇 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院 法官

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：專利篇（二） │ 發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)的判斷規(guī)則（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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