#本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc Harfang IP Investment Corp

翻譯：北京思韜知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

原標(biāo)題：蜂窩無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利：對FRAND相關(guān)聲明的調(diào)研

數(shù)年來，眾多實(shí)體已經(jīng)基于公平、合理和無歧視（FRAND）的原則，發(fā)布了與4G / 5G蜂窩無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）許可相關(guān)的聲明。本文是一系列文章的第一篇，這些文章將會回顧這些聲明，重點(diǎn)關(guān)注其中一些不同的觀點(diǎn)，并通過參考標(biāo)準(zhǔn)制定組織的政策和相關(guān)法律規(guī)定，提供與這些聲明有關(guān)的背景。

“‘透明度’是眾多FRAND相關(guān)聲明的一個共同主題。然而，大多數(shù)聲明都僅是對其有所提及，而并未充分釋明‘透明度’意味著什么。”

數(shù)年來，眾多實(shí)體已經(jīng)基于公平、合理和無歧視（FRAND）的原則，發(fā)布了與4G / 5G蜂窩無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）許可相關(guān)的聲明。這些實(shí)體包括：SEP的主要許可方；銷售網(wǎng)絡(luò)設(shè)備產(chǎn)品/組件的實(shí)體，同時也是SEP的主要許可方；銷售終端產(chǎn)品的實(shí)體，同時也是SEP的主要被許可方；關(guān)注FRAND政策發(fā)展的協(xié)會團(tuán)體以及專利池。對這些聲明的分析揭示了該領(lǐng)域中的若干常見議題，以及對于這些議題的各種不同觀點(diǎn)。以下是一系列文章的第一篇，這些文章將會回顧這些聲明，重點(diǎn)關(guān)注其中一些不同的觀點(diǎn)，并通過參考標(biāo)準(zhǔn)制定組織的政策和相關(guān)法律規(guī)定，提供與這些聲明有關(guān)的背景。

關(guān)于透明度

眾多FRAND相關(guān)聲明中的一個共通點(diǎn)是對“透明度”的引述。雖然大多數(shù)聲明中都對“透明度”有所引述，但是并未充分釋明該“透明度”意味著什么。例如，InterDigital做出的其中一則FRAND聲明表示其“……信奉FRAND許可應(yīng)采用一種注重提高透明度的平衡且務(wù)實(shí)的方法……”。同樣，Apple公司的FRAND聲明表示：“SEP許可方和被許可方均應(yīng)在交換相關(guān)信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行透明且自愿的商談。”盡管使用了共同的術(shù)語，但對這些聲明進(jìn)行更深入的研究，就會發(fā)現(xiàn)在此問題上的諸多分歧。

其中一個分歧是關(guān)于保密協(xié)議的使用。例如，InterDigital認(rèn)為“ [許可]，與任何其他商業(yè)談判和協(xié)議一樣，都會采取一些秘密保護(hù)措施”。但是，公平標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟（FSA）（Apple，Google和Microsoft均為其成員）的一份立場意見書的立場卻是反對使用保密協(xié)議，理由是保密協(xié)議“妨礙了準(zhǔn)被許可方討論許可方與其他公司的許可協(xié)議中的草擬或現(xiàn)有的財務(wù)條款（例如預(yù)付款或許可費(fèi)率）”。因此，F(xiàn)SA認(rèn)為，不僅應(yīng)該在SEP所有者和準(zhǔn)被許可方之間保持透明，而且應(yīng)該對所有其他準(zhǔn)被許可方均保持透明。與FSA的觀點(diǎn)相反，Motorola Solutions的FRAND聲明指出：“ （盡管）可能存在對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議中的保密條款（或單獨(dú)的保密協(xié)議）被用來掩飾非FRAND條款的擔(dān)心，但事實(shí)上，保密協(xié)議通過保護(hù)談判過程中交換的信息，從而真正實(shí)現(xiàn)了FRAND所需的透明度。”例如，如果只有在遵守有關(guān)保密的許可前協(xié)議的情況下才能披露第三方許可，則此類協(xié)議就會使許可方與準(zhǔn)被許可方之間的商談更加透明。

盡管根據(jù)ETSI IPR政策第6節(jié)，基于FRAND條款和條件進(jìn)行許可的承諾并未明確提及“透明度”，ETSI知識產(chǎn)權(quán)（IPR）指南第4.4節(jié)確實(shí)認(rèn)可了保密協(xié)議在許可談判中的使用，并表示“這種普遍實(shí)踐并未受到挑戰(zhàn)”。這也許反映出使用保密協(xié)議是一種已確立的行業(yè)慣例，還應(yīng)注意的是，F(xiàn)RAND領(lǐng)域中的許多有影響力的案例都將保密許可協(xié)議視為解包分析（unpacking analyses）的一部分，但均未提及是否會因此而違反FRAND義務(wù)。例如，請參閱Unwired Planet International Ltd -and-(1) Huawei Technologies Co. Ltd （2）Huawei Technologies (UK) Co. Ltd -and- Unwired Planet LLC，[2017] EWHC 2988（Pat）一案（由The High Court of Justice Chancery Division Patents Court審理），以及Microsoft Corporation 訴Motorola, Inc. , et al.案和Motorola Mobility, Inc. , et al. 訴Microsoft Corporation案中的“事實(shí)認(rèn)定與法律結(jié)論”部分，案號：C10-1823JLR（華盛頓特區(qū)西區(qū)，2013年4月25日）。

馬克·R·帕特森（Mark R. Patterson）題為《專利糾紛解決中的保密性：反壟斷的影響（Confidentiality in Patent Dispute Resolution: Antitrust Implications）》的文章（華盛頓法律評論，第93卷，第827頁（2018年））中探討了特別是在FRAND許可的情況下保密協(xié)議的潛在反壟斷影響。作者特別指出，在解決專利糾紛時使用保密協(xié)議本身不太可能違反反壟斷的規(guī)定：

盡管在剛討論的案例中進(jìn)行了簡要的批駁，但是，如果法院根據(jù)反壟斷法考慮這些協(xié)議，則有可能法院會應(yīng)用合理性原則（rule of reason）。合理性原則要求對反競爭和促競爭效應(yīng)進(jìn)行評估和平衡，并且通常（盡管并非總是如此）還涉及對市場支配力（market power）的評估。

Patterson進(jìn)一步認(rèn)識到，按照FRAND條款和條件進(jìn)行許可的承諾本身并不意味著對透明作出了承諾，即使沒有完全的信息披露也可以滿足FRAND的要求：

可以肯定的是，即使是對FRAND許可的承諾也不是（目前）明確對透明許可的承諾。專利權(quán)人按FRAND條款向所有被許可方進(jìn)行許可而不向任何被許可方透露適用于其他人的許可條款也是可行的，可以理解的是，所有被許可方都可以協(xié)商相同的（或非歧視性的）條款，而不將這些條款公之于眾。

另一個與透明度和保密協(xié)議使用有關(guān)的分歧涉及許可方要向潛在被許可方提供何種信息，以及何時提供這種信息。例如，F(xiàn)SA認(rèn)為，潛在被許可方不僅有權(quán)接觸到“現(xiàn)有”的許可條款，還應(yīng)有權(quán)接觸到“擬訂”條款。此外，在同一立場意見書中，F(xiàn)SA指出：“在許可談判期間，SEP持有方向潛在被許可方表示其他公司已經(jīng)接受了擬定許可協(xié)議中的財務(wù)條款”，但“ [由于]潛在被許可方（和其他被許可方）受保密條款的限制，潛在被許可方無法確認(rèn)SEP持有方所表達(dá)的內(nèi)容是否真實(shí)”，這似乎在暗示潛在被許可方應(yīng)在談判階段有權(quán)接觸到這種信息。

愛立信公司（Ericsson）的許可實(shí)踐表明，其可能不同意這種寬泛的透明度義務(wù)要求，這在以下案件中有所體現(xiàn)，即HTC在2017年的起訴狀（HTC Corporation和HTC America，Inc.訴Telefonaktiebolaget LM Ericsson和Ericsson Inc.的第一版修訂的起訴狀，第59段，案件編號：2:17-cv-00534-MJP（華盛頓特區(qū)西區(qū)，2017年4月6日）中指控愛立信未完成充分的訴訟前披露，從而違反了對HTC的FRAND承諾：

愛立信還不公平地利用了涉及其他公司支付的許可費(fèi)率的優(yōu)勢信息。愛立信擁有關(guān)于其他公司支付的許可費(fèi)率的完整信息。但是，潛在的被許可方幾乎沒有關(guān)于“可比較銷售量”的信息。愛立信利用這種信息不對稱的優(yōu)勢，通過秘密進(jìn)行許可談判來確保其參與差別定價的能力。愛立信要求潛在的被許可方為所有談判和許可簽訂附帶的保密協(xié)議。因此，只有愛立信知道其他被許可方的許可條款和所支付的費(fèi)率。在這種單邊信息的保駕護(hù)航下，愛立信利用這種信息的不對稱與其被許可方達(dá)成歧視性條款。

雖然愛立信被認(rèn)定在履行其與HTC談判獲得愛立信蜂窩SEP許可的合同義務(wù)時違反了誠實(shí)信用原則，但鑒于該認(rèn)定是基于陪審團(tuán)的裁決，因此無法得知陪審團(tuán)的決定是否考慮到任何訴訟前缺乏透明度的因素（裁定書，HTC Corporation，HTC America Inc，訴Telefonaktiebolaget LM Ericsson，Ericsson Inc，案號：6-18-CV-00243-JRG（德克薩斯州東區(qū)，2019年2月15日））。

從遵守FRAND義務(wù)的角度來看，一些不具有搜證程序（discovery）的法域的歐洲法院已經(jīng)要求尋求禁令救濟(jì)的SEP所有者披露先前的許可協(xié)議，用以證明其要約是非歧視性的。例如Unwired Planet 訴Huawei，案號：I-2 U 31/16（OLG杜塞爾多夫，2019年3月22日）。但是，本文的作者并未見過任何法院的判決將此類義務(wù)擴(kuò)展到訴前談判。其他歐洲法院甚至沒有要求在訴訟期間提供此類信息（請參見Koninlijke Philips NV訴Asustek Computers Inc.，案號200. 221. 250/01（海牙上訴法院，2019年5月7日），第57 -75頁）。但是，根據(jù)《在慕尼黑專利侵權(quán)案件處理程序框架內(nèi)根據(jù)華為v.中興案處理反壟斷強(qiáng)制許可的工作指南（Guidelines on the handling of the antitrust compulsory license objection according to Huawei v. ZTE within the Munich Procedure of Handling Patent Infringement Cases）》中華為訴中興一案，盡管是在 “根據(jù)反壟斷法處理專利糾紛中的強(qiáng)制許可異議”的背景下，但處理反壟斷強(qiáng)制許可異議的指南（德國專利司法工作組提供的非直譯件）指出，“因?yàn)閷＠褂谜呔喗Y(jié)了適當(dāng)?shù)谋Ｃ軈f(xié)議，專利所有人（在其在已訂立的保密義務(wù)的框架內(nèi)被正式允許這樣做的前提下）也必須提供有關(guān)已訂立的合同的更多保密細(xì)節(jié)”。

列明待許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利

關(guān)于許可方應(yīng)提供的信息，蘋果公司（Apple）的FRAND聲明特別指出“ SEP所有者應(yīng)當(dāng)明確每一件待許可的SEP ...”。在經(jīng)過分析的與FRAND相關(guān)的聲明中，只有Sisvel在其網(wǎng)站上列出了其用于許可的具體SEP資產(chǎn)。無法輕易獲得此類信息的一個原因可能是由于其他被許可方獲得許可的專利組合（portfolio）所涵蓋的專利的法律狀態(tài)變化（授權(quán)/失效），這使得保持最新專利許可清單具有挑戰(zhàn)性。但是，即使在網(wǎng)站上并沒有此類信息也并不意味著許可雙方未在雙邊談判基礎(chǔ)上提供這些信息。另一個原因可能是這些許可方已經(jīng)向ETSI和其他標(biāo)準(zhǔn)機(jī)構(gòu)披露了其潛在的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并且可能認(rèn)為他們沒有義務(wù)提供更多的信息。例如，請參閱Lenovo最近對司法部反壟斷處提交的一份利益聲明的回應(yīng)（原告對《美國利益聲明》的回應(yīng)第7頁，Lenovo (United States) Inc.和Motorola Mobility LLC訴InterDigital Technology Corporation，IPR Licensing Inc.，InterDigital Communications，Inc，InterDigital Holdings，Incl，InterDigital Patent Holdings，Inc.和InterDigital，Inc，案號：209-493（LPS）（特拉華州，2020年8月5日）），在前者針對InterDigital的反壟斷案件中，其聲稱InterDigital沒有提供與聲明是潛在的標(biāo)準(zhǔn)必要專利相獨(dú)立的SEP清單：

相反，Lenovo聲稱IDC實(shí)施了一個多管齊下的反競爭計劃，該計劃（1）做出虛假承諾，即其會按照FRAND條款許可所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并且（2）聲明了上千件專利均是標(biāo)準(zhǔn)必要專利，而不顧這些專利的真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)必要性，此后拒絕明確指出它聲稱的具有標(biāo)準(zhǔn)必要性的潛在專利中哪些專利是真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)必要的。

在下一篇文章中將會討論，InterDigital的立場可能反映了其對誰應(yīng)承擔(dān)FRAND許可舉證責(zé)任的觀點(diǎn)。

Avanci的不同方式

最后，Avanci對于透明度的處理值得注意，因?yàn)槠湓噲D以不同的方式解決該問題，即要求所有被許可方均為相同類型的設(shè)備支付相同的單位費(fèi)率：

Avanci的透明定價模型包括將許可費(fèi)率發(fā)布在其網(wǎng)站上，使之適用于整個行業(yè)。通過這樣做，Avanci為所有競爭者提供了以相同的價格獲得各個頂級專利所有人的專利組合集合的許可。

這種一致和透明的方法將有助于降低物聯(lián)網(wǎng) (loT) 公司的交易成本，并最終簡化其許可流程。物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的公司無需利用律師和技術(shù)團(tuán)隊(duì)來以最優(yōu)惠的條件獲得無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利，而是可以專注于自己最擅長的工作——在強(qiáng)大的無線技術(shù)基礎(chǔ)上開發(fā)創(chuàng)新產(chǎn)品和應(yīng)用程序。

可以假設(shè)，如果Avanci嚴(yán)格遵循這樣的定價策略，那么盡管非財務(wù)條款可能會有所不同，但對于潛在的被許可方而言，對其披露在先許可協(xié)議的必要性將降低。

在下一篇文章中，我們將著眼于無條件FRAND報價、仲裁FRAND條款和條件、特定FRAND費(fèi)率及其合理性及如何適用這種特定費(fèi)率以及專利組合許可，來分析各種與FRAND相關(guān)的聲明。
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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc Harfang IP Investment Corp

翻譯：北京思韜知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

蜂窩無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利：對FRAND相關(guān)聲明的調(diào)研

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