最高法談 | 涉電子商務(wù)平臺侵害專利權(quán)糾紛反向行為保全的適用

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原標(biāo)題：涉電子商務(wù)平臺侵害專利權(quán)糾紛反向行為保全的適用

涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，被訴侵權(quán)人提出行為保全申請，請求判令平臺經(jīng)營者取消刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以審查。在確定“難以彌補(bǔ)的損害”時(shí)，可以考量不采取行為保全措施是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害申請人的名譽(yù)、商譽(yù)等權(quán)利，是否會(huì)使申請人的市場競爭優(yōu)勢嚴(yán)重受損或者商業(yè)機(jī)會(huì)嚴(yán)重喪失等因素；即使有關(guān)損失可以請求金錢賠償，但損失巨大且難以計(jì)算的，也可以認(rèn)定其構(gòu)成“難以彌補(bǔ)的損害”。有關(guān)行為保全擔(dān)?？梢圆扇」潭〒?dān)保金加動(dòng)態(tài)擔(dān)保金的方式，動(dòng)態(tài)擔(dān)保金可以根據(jù)取消上述措施后的可得利益確定。

涉電子商務(wù)平臺侵害專利權(quán)糾紛

反向行為保全的適用

——（2020）最高法知民終993號涉“天貓”反向行為保全案

關(guān)鍵詞

實(shí)用新型專利侵權(quán) 行為保全平臺經(jīng)營者平臺內(nèi)經(jīng)營者恢復(fù)鏈接動(dòng)態(tài)擔(dān)保

基本案情

上訴人永康市聯(lián)悅工貿(mào)有限公司（以下簡稱聯(lián)悅公司）、浙江興昊塑業(yè)有限公司（以下簡稱興昊公司）與被上訴人慈溪市博生塑料制品有限公司（以下簡稱博生公司）、原審被告浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱天貓公司）、謝輝侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案中，涉及專利號為ZL201820084323.7、名稱為“具有新型桶體結(jié)構(gòu)的平板拖把清潔工具”的實(shí)用新型專利（以下簡稱涉案專利）。

專利權(quán)人博生公司主張興昊公司未經(jīng)許可制造、銷售落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的產(chǎn)品，謝輝、聯(lián)悅公司在天貓公司經(jīng)營的電子商務(wù)平臺“天貓網(wǎng)”銷售、許諾銷售相關(guān)產(chǎn)品，請求判令興昊公司、謝輝、聯(lián)悅公司停止侵權(quán)，天貓公司刪除、斷開涉案銷售鏈接，興昊公司、聯(lián)悅公司、天貓公司連帶賠償博生公司經(jīng)濟(jì)損失316萬元。

浙江省寧波市中級人民法院（以下簡稱一審法院）一審認(rèn)為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，判決謝輝、興昊公司、聯(lián)悅公司立即停止侵權(quán)；天貓公司立即刪除、斷開涉案銷售鏈接；興昊公司、聯(lián)悅公司連帶賠償博生公司經(jīng)濟(jì)損失316萬元。

一審判決作出后，天貓公司刪除了涉案銷售鏈接。聯(lián)悅公司、興昊公司不服，向最高人民法院提起上訴。

二審程序期間，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出無效宣告請求審查決定，宣告涉案專利權(quán)全部無效。2020年11月5日，聯(lián)悅公司向最高人民法院提出反向行為保全申請，請求責(zé)令天貓公司立即恢復(fù)涉案銷售鏈接，并稱因“雙十一”將至，不恢復(fù)鏈接將使其遭受難以彌補(bǔ)的損失。

2020年11月6日上午，最高人民法院進(jìn)行了遠(yuǎn)程聽證。2020年11月6日下午，最高人民法院作出行為保全裁定，責(zé)令天貓公司立即恢復(fù)聯(lián)悅公司在“天貓網(wǎng)”購物平臺上的被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售鏈接，并凍結(jié)聯(lián)悅公司支付寶賬戶部分款項(xiàng)。該行為保全裁定做出后，各方當(dāng)事人達(dá)成和解，博生公司撤回本案起訴。

裁判意見

最高人民法院二審認(rèn)為：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在收到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人含有侵權(quán)初步證據(jù)的通知時(shí)，具有采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施的法定義務(wù)。由于專利權(quán)等通過行政授權(quán)取得權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)在民事侵權(quán)訴訟過程中，可能因被宣告無效、提起行政訴訟等程序而使權(quán)利處于不確定狀態(tài)，且平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營狀況等在訴訟過程中也可能發(fā)生重大變化。此時(shí)，平臺內(nèi)經(jīng)營者因情況緊急，不恢復(fù)鏈接將會(huì)使其合法利益受到難以彌補(bǔ)的損害，向人民法院申請行為保全，要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取恢復(fù)鏈接等行為保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理，并依據(jù)民事訴訟法第一百條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定予以審查。

在確定是否依被訴侵權(quán)人的申請采取恢復(fù)鏈接行為保全措施時(shí)應(yīng)主要考慮以下因素：申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)；不恢復(fù)鏈接是否會(huì)對申請人造成難以彌補(bǔ)的損害；恢復(fù)鏈接對專利權(quán)人可能造成的損害是否會(huì)超過不恢復(fù)鏈接對被訴侵權(quán)人造成的損害；恢復(fù)鏈接是否會(huì)損害社會(huì)公共利益；是否存在不宜恢復(fù)鏈接的其他情形。具體到本案：

第一，聯(lián)悅公司的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。本案為侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛。我國實(shí)用新型專利的授權(quán)并不經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，其權(quán)利穩(wěn)定性較弱。為了平衡專利權(quán)人的利益及同業(yè)競爭者、社會(huì)公眾的利益，維護(hù)正常、有序的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營環(huán)境，專利權(quán)人要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者刪除涉嫌侵害實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品銷售鏈接時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交由專利行政部門作出的專利權(quán)評價(jià)報(bào)告。專利權(quán)人無正當(dāng)理由不提交的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以拒絕刪除鏈接，但人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定侵權(quán)的除外。

本案中，天貓公司在一審法院認(rèn)定侵權(quán)成立后及時(shí)刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接，但二審中涉案專利權(quán)已因缺乏新穎性被國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告全部無效，博生公司即將提起行政訴訟，專利有效性處于不確定狀態(tài)。聯(lián)悅公司因本案及另案訴訟，截至2020年11月5日支付寶賬戶余額共被凍結(jié)1560萬元，正常生產(chǎn)經(jīng)營受到嚴(yán)重影響。在此情況下，聯(lián)悅公司要求天貓公司恢復(fù)產(chǎn)品鏈接具有事實(shí)與法律依據(jù)。

第二，不恢復(fù)鏈接是否會(huì)對申請人造成難以彌補(bǔ)的損害。在涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，刪除、屏蔽、斷開商品銷售鏈接不僅將使該商品無法在電商平臺上銷售，而且還將影響該商品之前累積的訪問量、搜索權(quán)重及賬戶評級，進(jìn)而降低平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場競爭優(yōu)勢。因此，確定“難以彌補(bǔ)的損害”應(yīng)考量是否存在以下情形之一：1.不采取行為保全措施是否會(huì)使申請人的商譽(yù)等權(quán)利受到無法挽回的損害；2.不采取行為保全措施是否會(huì)導(dǎo)致申請人市場競爭優(yōu)勢或商業(yè)機(jī)會(huì)嚴(yán)重喪失，導(dǎo)致即使因錯(cuò)誤刪除鏈接等情況可以請求金錢賠償，但損失非常大或者非常復(fù)雜以至于無法準(zhǔn)確計(jì)算其數(shù)額。

本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品主要通過聯(lián)悅公司在“天貓網(wǎng)”上的涉案網(wǎng)店進(jìn)行銷售，且根據(jù)原審查明的事實(shí)，2019年11月13日被訴侵權(quán)產(chǎn)品累計(jì)銷量為283693件；2019年12月4日，一審法院組織各方當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換時(shí)的累計(jì)銷量為352996件；2020年1月13日，一審?fù)彆r(shí)的累計(jì)銷量為594347件。這一方面說明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷量大，另一方面也說明其累計(jì)的訪問量及搜索權(quán)重較大，斷開銷售鏈接對其網(wǎng)絡(luò)銷售利益影響較大。特別是在“雙十一”等特定銷售時(shí)機(jī)，是否恢復(fù)鏈接將對被訴侵權(quán)人的商業(yè)利益產(chǎn)生巨大影響。在涉案專利權(quán)效力處于不確定狀態(tài)的情況下，通過恢復(fù)鏈接行為保全措施使平臺內(nèi)經(jīng)營者能夠在“雙十一”等特定銷售時(shí)機(jī)正常上線經(jīng)營，能夠避免其利益受到不可彌補(bǔ)的損害。

第三，恢復(fù)鏈接對專利權(quán)人可能造成的損害是否會(huì)超過不恢復(fù)鏈接對被訴侵權(quán)人造成的損害。本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品雖為同類產(chǎn)品，但市場上類似產(chǎn)品眾多，并不會(huì)導(dǎo)致博生公司的專利產(chǎn)品因恢復(fù)鏈接而被完全替代。而且，最高人民法院已經(jīng)考慮到因恢復(fù)鏈接可能給博生公司帶來的損失，并將凍結(jié)聯(lián)悅公司支付寶賬戶相應(yīng)金額及恢復(fù)鏈接后繼續(xù)銷售的可得利益，聯(lián)悅公司也明確表示同意。在此情況下，相較于不恢復(fù)鏈接對聯(lián)悅公司正常經(jīng)營的影響，恢復(fù)鏈接對博生公司可能造成的損害較小。

第四，恢復(fù)鏈接是否會(huì)損害社會(huì)公共利益。在專利侵權(quán)糾紛中，社會(huì)公共利益一般考量的是公眾健康、環(huán)保以及其他重大社會(huì)利益。本案所涉被訴侵權(quán)產(chǎn)品系用于家庭日常生活的拖把桶，恢復(fù)鏈接時(shí)考量的重要因素是是否會(huì)對公眾健康、環(huán)保造成影響，特別是需要考慮是否會(huì)對消費(fèi)者的人身財(cái)產(chǎn)造成不應(yīng)有的損害，而本案無證據(jù)表明被訴侵權(quán)產(chǎn)品存在可能損害公共利益的情形。

第五，是否存在不宜恢復(fù)鏈接的其他情形。本案不存在不宜恢復(fù)鏈接的其他情形。

附：

中華人民共和國最高人民法院

民事裁定書

（2020）最高法知民終993號

申請人（上訴人、原審被告）：永康市聯(lián)悅工貿(mào)有限公司。

法定代表人：陳慧亮，該公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理。

委托訴訟代理人：丁雷，北京市世紀(jì)（上海）律師事務(wù)所律師。

被申請人（原審被告）：浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司。

法定代表人：蔣凡，該公司董事長兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：孔珊珊，北京嘉潤律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：馬卉，北京嘉潤律師事務(wù)所律師。

被申請人（被上訴人、原審原告）：慈溪市博生塑料制品有限公司。

法定代表人：黃春亞，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：嚴(yán)曉，慈溪方升專利代理事務(wù)所（普通合伙）專利代理師。

上訴人永康市聯(lián)悅工貿(mào)有限公司（以下簡稱聯(lián)悅公司）、浙江興昊塑業(yè)有限公司（以下簡稱興昊公司）與被上訴人慈溪市博生塑料制品有限公司（以下簡稱博生公司），原審被告浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱天貓公司）、謝輝侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案，申請人聯(lián)悅公司于2020年11月5日向本院申請行為保全，請求法院責(zé)令天貓公司立即恢復(fù)其在“天貓網(wǎng)”上經(jīng)營的“幫主婦旗艦店”（以下簡稱涉案網(wǎng)店）中“免手洗拖把家用平板懶人吸水拖布網(wǎng)紅一拖凈干濕兩用抖音拖地神器”（以下簡稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品）的銷售鏈接，直至終審判決生效之日。申請人聯(lián)悅公司同意以其支付寶賬戶余額632萬元作為擔(dān)保。

本院經(jīng)聽證初步查明：

博生公司系以下兩項(xiàng)專利的專利權(quán)人：1.專利號為ZL201820084323.7、名稱為“具有新型桶體結(jié)構(gòu)的平板拖把清潔工具”的實(shí)用新型專利（以下簡稱涉案專利）。2.專利號為ZL201620853180.2、名稱為“一種用于平板拖把擠水和清洗的拖把桶”（以下簡稱180.2號專利）。2019年10月11日，博生公司以被訴侵權(quán)產(chǎn)品侵犯其上述兩項(xiàng)專利權(quán)為由，向浙江省寧波市中級人民法院分別提起本案及另案訴訟。本案原審案號為（2019）浙02知民初367號；另案案號為（2019）浙02知民初368號（以下簡稱368號案）。兩案均請求法院判令聯(lián)悅公司、興昊公司、謝輝立即停止實(shí)施制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，天貓公司立即刪除、斷開被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接，興昊公司、聯(lián)悅公司、天貓公司連帶賠償博生公司經(jīng)濟(jì)損失316萬元。2019年10月15日，博生公司在兩案中分別向原審法院申請財(cái)產(chǎn)保全。2019年10月29日，原審法院作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，兩案各凍結(jié)聯(lián)悅公司支付寶賬戶余額或銀行存款316萬元。目前上述兩筆款項(xiàng)仍在凍結(jié)中。2019年10月20日、11月25日，博生公司就上述兩案向天貓公司發(fā)起投訴。聯(lián)悅公司提出申訴，并于2019年11月10日出具《知識產(chǎn)權(quán)保證金承諾函》，同意繳存100萬元保證金于其支付寶賬戶內(nèi)，并同意支付寶公司及天貓公司凍結(jié)其網(wǎng)店自2019年11月10日22點(diǎn)起的全店所有銷售收入。

2020年4月10日，原審法院就本案作出判決，判令：謝輝、興昊公司、聯(lián)悅公司立即停止實(shí)施侵權(quán)行為；天貓公司立即刪除、斷開被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接；興昊公司、聯(lián)悅公司連帶賠償博生公司經(jīng)濟(jì)損失316萬元。同日，博生公司再次向天貓公司就被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行投訴。2020年4月17日，天貓公司刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接。聯(lián)悅公司、興昊公司不服原審判決，向本院提起上訴。本案二審審理期間，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2020年9月9日就涉案專利作出無效宣告請求審查決定，認(rèn)為涉案專利權(quán)利要求1-24均不具備《中華人民共和國專利法》第二十二條第二款規(guī)定的新穎性，宣告涉案專利權(quán)全部無效。博生公司表示將提起行政訴訟。

另查明，針對同一被訴侵權(quán)產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)的368號案仍在浙江省寧波市中級人民法院一審審理中。2020年1月2日興昊公司對該案所涉180.2號專利提起無效宣告請求，目前國家知識產(chǎn)權(quán)局尚未作出審查決定?！?/p>

再查明，截至2020年11月5日聯(lián)悅公司提起本行為保全申請之時(shí)，聯(lián)悅公司支付寶賬戶余額共被凍結(jié)1560萬元。其中，632萬元為原審法院財(cái)產(chǎn)保全措施凍結(jié)款項(xiàng)；100萬元為聯(lián)悅公司根據(jù)其出具的《知識產(chǎn)權(quán)保證金承諾函》同意繳存的款項(xiàng)；828萬元為聯(lián)悅公司同意支付寶公司及天貓公司凍結(jié)的其網(wǎng)店自2019年11月10日22點(diǎn)起的全店所有銷售收入?！?/p>

本院經(jīng)審查認(rèn)為，針對聯(lián)悅公司的行為保全申請，重點(diǎn)需要審查如下問題：（一）聯(lián)悅公司作為被訴侵權(quán)人是否具有提起行為保全申請的主體資格；（二）本案應(yīng)否采取恢復(fù)鏈接行為保全措施；（三）本案擔(dān)保金額的確定。

（一）關(guān)于聯(lián)悅公司作為被訴侵權(quán)人是否具有提起行為保全申請的主體資格

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行?！备鶕?jù)上述規(guī)定，人民法院采取行為保全措施的要件主要包括：一是因當(dāng)事人一方的行為或其他原因使判決難以執(zhí)行或造成當(dāng)事人的其他損害；二是一方當(dāng)事人明確提出行為保全申請或者人民法院認(rèn)為確有必要。顯然，行為保全措施的申請人并不限于原告。尤其是在涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，允許被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者在符合前述民事訴訟法第一百條規(guī)定的條件下申請行為保全，要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取恢復(fù)鏈接等行為保全措施，對于合理平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法利益，促進(jìn)電子商務(wù)市場健康發(fā)展具有重要意義。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法）第三十六條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱電子商務(wù)法）第四十二條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認(rèn)為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”根據(jù)上述規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在收到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人含有侵權(quán)初步證據(jù)的通知時(shí)，具有采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施的法定義務(wù)。而對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在訴訟過程中，何種情況下可以應(yīng)平臺內(nèi)經(jīng)營者的申請采取恢復(fù)鏈接等措施，侵權(quán)責(zé)任法和電子商務(wù)法都沒有作出相關(guān)規(guī)定。由于專利權(quán)等通過行政授權(quán)取得權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)在民事侵權(quán)訴訟過程中，可能因被宣告無效、提起行政訴訟等程序而使權(quán)利處于不確定狀態(tài)，且平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營狀況等在訴訟過程中也可能發(fā)生重大變化。此時(shí)，平臺內(nèi)經(jīng)營者因情況緊急，不恢復(fù)鏈接將會(huì)使其合法利益受到難以彌補(bǔ)的損害，向人民法院申請行為保全，要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取恢復(fù)鏈接等行為保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理，并依據(jù)民事訴訟法第一百條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定予以審查?！?/p>

本案中，涉案專利為實(shí)用新型專利，雖然原審法院認(rèn)定侵權(quán)成立，天貓公司刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接，但二審中涉案專利權(quán)被宣告全部無效，其有效性因博生公司即將提起行政訴訟而處于不確定狀態(tài)。在此情況下，作為被刪除產(chǎn)品鏈接的聯(lián)悅公司具有提起恢復(fù)鏈接行為保全申請的主體資格。

（二）關(guān)于本案應(yīng)否采取恢復(fù)鏈接行為保全措施

《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱保全若干規(guī)定）第七條規(guī)定：“人民法院審查行為保全申請，應(yīng)當(dāng)綜合考量下列因素：（一）申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定；（二）不采取行為保全措施是否會(huì)使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害；（三）不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害；（四）采取行為保全措施是否損害社會(huì)公共利益；（五）其他應(yīng)當(dāng)考量的因素。”根據(jù)上述規(guī)定，在涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，確定是否依被訴侵權(quán)人的申請采取恢復(fù)鏈接行為保全措施應(yīng)主要考慮以下因素：1.申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)；2.不恢復(fù)鏈接是否會(huì)對申請人造成難以彌補(bǔ)的損害；3.恢復(fù)鏈接對專利權(quán)人可能造成的損害是否會(huì)超過不恢復(fù)鏈接對被訴侵權(quán)人造成的損害；4.恢復(fù)鏈接是否會(huì)損害社會(huì)公共利益；5.是否存在不宜恢復(fù)鏈接的其他情形。具體到本案，分析如下：

1.聯(lián)悅公司的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。本案為侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛。我國實(shí)用新型專利的授權(quán)并不經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，其權(quán)利穩(wěn)定性較弱。為了平衡專利權(quán)人的利益及同業(yè)競爭者、社會(huì)公眾的利益，維護(hù)正常、有序的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營環(huán)境，專利權(quán)人要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者刪除涉嫌侵犯實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品銷售鏈接時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交由專利行政部門作出的專利權(quán)評價(jià)報(bào)告。專利權(quán)人無正當(dāng)理由不提交的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以拒絕刪除鏈接，但法院經(jīng)審理后認(rèn)定侵權(quán)的除外。本案中，天貓公司在原審法院認(rèn)定侵權(quán)成立后及時(shí)刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接，但二審中涉案專利權(quán)已被國家知識產(chǎn)權(quán)局因缺乏新穎性而被宣告全部無效，博生公司即將提起行政訴訟，專利有效性處于不確定狀態(tài)。聯(lián)悅公司因本案訴訟及368號案，截至2020年11月5日支付寶賬戶余額共被凍結(jié)1560萬元，正常生產(chǎn)經(jīng)營受到嚴(yán)重影響。在此情況下，聯(lián)悅公司要求天貓公司恢復(fù)產(chǎn)品鏈接具有事實(shí)與法律依據(jù)。

2.不恢復(fù)鏈接是否會(huì)對申請人造成難以彌補(bǔ)的損害。在涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，刪除、屏蔽、斷開商品銷售鏈接不僅將使該商品無法在電商平臺上銷售，而且還將影響該商品之前累積的訪問量、搜索權(quán)重及賬戶評級，進(jìn)而降低平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場競爭優(yōu)勢。因此，確定“難以彌補(bǔ)的損害”應(yīng)考量是否存在以下情形之一：（1）不采取行為保全措施是否會(huì)使申請人的商譽(yù)等人身性質(zhì)的權(quán)利受到無法挽回的損害；（2）不采取行為保全措施是否會(huì)導(dǎo)致申請人市場競爭優(yōu)勢或商業(yè)機(jī)會(huì)嚴(yán)重喪失，導(dǎo)致即使因錯(cuò)誤刪除鏈接等情況可以請求金錢賠償，但損失非常大或者非常復(fù)雜以至于無法準(zhǔn)確計(jì)算其數(shù)額?！?/p>

本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品主要通過聯(lián)悅公司在“天貓網(wǎng)”上的涉案網(wǎng)店進(jìn)行銷售,且根據(jù)原審查明的事實(shí)，2019年11月13日被訴侵權(quán)產(chǎn)品累計(jì)銷量為283693件；2019年12月4日，原審法院組織各方當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換時(shí)的累計(jì)銷量為352996件；2020年1月13日，原審?fù)彆r(shí)的累計(jì)銷量為594347件。這一方面說明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷量大，另一方面也說明其累計(jì)的訪問量及搜索權(quán)重較大，斷開銷售鏈接對其網(wǎng)絡(luò)銷售利益影響較大。特別是在“雙十一”等特定銷售時(shí)機(jī)，是否恢復(fù)鏈接將對被訴侵權(quán)人的商業(yè)利益產(chǎn)生巨大影響。在涉案專利權(quán)效力處于不確定狀態(tài)的情況下，通過恢復(fù)鏈接行為保全措施使平臺內(nèi)經(jīng)營者能夠在“雙十一”等特定銷售時(shí)機(jī)正常上線經(jīng)營，能夠避免其利益受到不可彌補(bǔ)的損害。

3.恢復(fù)鏈接對專利權(quán)人可能造成的損害是否會(huì)超過不恢復(fù)鏈接對被訴侵權(quán)人造成的損害

本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品雖為同類產(chǎn)品，但市場上類似產(chǎn)品眾多，并不會(huì)導(dǎo)致博生公司的專利產(chǎn)品因恢復(fù)鏈接而被完全替代。而且，本院已經(jīng)考慮到因恢復(fù)鏈接可能給博生公司帶來的損失，并將凍結(jié)聯(lián)悅公司支付寶賬戶相應(yīng)金額及恢復(fù)鏈接后繼續(xù)銷售的可得利益，聯(lián)悅公司也明確表示同意。在此情況下，相較于不恢復(fù)鏈接對聯(lián)悅公司正常經(jīng)營的影響，恢復(fù)鏈接對博生公司可能造成的損害較小。

4.恢復(fù)鏈接是否會(huì)損害社會(huì)公共利益

在專利侵權(quán)糾紛中，社會(huì)公共利益一般考量的是公眾健康、環(huán)保以及其他重大社會(huì)利益。本案所涉被訴侵權(quán)產(chǎn)品系用于家庭日常生活的拖把桶，恢復(fù)鏈接時(shí)考量的重要因素是是否會(huì)對公眾健康、環(huán)保造成影響，特別是需要考慮是否會(huì)對消費(fèi)者的人身財(cái)產(chǎn)造成不應(yīng)有的損害，而本案無證據(jù)表明被訴侵權(quán)產(chǎn)品存在上述可能損害公共利益的情形。

5.是否存在不宜恢復(fù)鏈接的其他情形

本案中，博生公司主張不宜恢復(fù)鏈接的主要理由在于被訴侵權(quán)產(chǎn)品除涉嫌侵害涉案專利權(quán)外，還在368號案中涉嫌侵害博生公司180.2號專利，且180.2號專利目前仍處于有效狀態(tài)。對此，本院認(rèn)為，首先，368號案尚在一審審理中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)、現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立尚不確定。其次，368號案中，博生公司賠償損失的訴請請求已經(jīng)通過凍結(jié)聯(lián)悅公司支付寶賬戶余額316萬元的財(cái)產(chǎn)保全措施予以保障。再次，本院在確定本案行為保全擔(dān)保金額時(shí)，已考慮368號案的情況酌情提高了聯(lián)悅公司的擔(dān)保金額并將凍結(jié)聯(lián)悅公司恢復(fù)鏈接后繼續(xù)銷售的可得利益。雖然，因本行為保全措施系針對本案訴訟，擔(dān)保金額凍結(jié)至本案判決生效之日，屆時(shí)，如果368號案仍在審理中，博生公司可以在該案中通過申請行為保全等措施維護(hù)自身合法權(quán)益，由法院根據(jù)該案情況決定是否采取行為保全措施。因此，不存在博生公司就180.2號專利所享有的權(quán)利難以得到保障的情況。綜上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品還因涉嫌侵害180.2號專利權(quán)而涉訴的事實(shí)不影響本案行為保全措施的采取。本案不存在不宜恢復(fù)鏈接的其他情形?！?/p>

（三）本案擔(dān)保金額的確定

行為保全擔(dān)保金額的確定既要合理又要有效。既要考慮行為保全措施實(shí)施后對被申請人可能造成的損害，也要防止過高的擔(dān)保金額對申請人的生產(chǎn)經(jīng)營造成不合理影響。在涉電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)糾紛中，恢復(fù)鏈接行為保全措施擔(dān)保金額的確定，一方面應(yīng)考慮恢復(fù)鏈接后可能給權(quán)利人造成的損失，確保權(quán)利人就該損失另行主張賠償?shù)臋?quán)利得到充分保障；另一方面也應(yīng)合理確定申請人恢復(fù)鏈接后的可得利益，避免因凍結(jié)過多的銷售收入不合理影響其資金回籠和后續(xù)經(jīng)營。具體到本案，博生公司在本案及368號案中均要求被訴侵權(quán)人賠償經(jīng)濟(jì)損失316萬元，原審法院均已采取財(cái)產(chǎn)保全措施。但考慮到被訴侵權(quán)產(chǎn)品在刪除鏈接前銷售數(shù)額較大、恢復(fù)鏈接將可能導(dǎo)致博生公司的損失擴(kuò)大等因素，為最大限度保護(hù)專利權(quán)人的利益，本院將綜合博生公司在兩案中的賠償主張、恢復(fù)鏈接后聯(lián)悅公司的可得利益等因素酌定擔(dān)保金額。鑒于聯(lián)悅公司的可得利益將隨產(chǎn)品銷售而不斷增加，除固定擔(dān)保金外，本院將增加動(dòng)態(tài)擔(dān)保金。由于聯(lián)悅公司的銷售收入中還含有成本、管理費(fèi)用等，為防止過高的擔(dān)保金額對聯(lián)悅公司的生產(chǎn)經(jīng)營造成不合理影響，本院在考慮本案及368號案所涉專利貢獻(xiàn)率的情況下，酌情將動(dòng)態(tài)擔(dān)保金確定為聯(lián)悅公司銷售額的50%。

綜上，聯(lián)悅公司要求天貓公司恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售鏈接的申請符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條、第一百零二條，《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條、第十一條規(guī)定，裁定如下：　

一、被申請人浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司立即恢復(fù)申請人永康市聯(lián)悅工貿(mào)有限公司在“天貓網(wǎng)”購物平臺上的被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售鏈接；

二、凍結(jié)申請人永康市聯(lián)悅工貿(mào)有限公司名下的支付寶賬戶余額632萬元，期限至本案判決生效之日；

三、自恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售鏈接之日起至本案判決生效之日，如申請人永康市聯(lián)悅工貿(mào)有限公司恢復(fù)鏈接后被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總額的50%超過632萬元，則應(yīng)將超出部分的銷售額的50%留存在其支付寶賬戶內(nèi)，不得提取。

本裁定立即開始執(zhí)行。

案件申請費(fèi)30元，由申請人永康市聯(lián)悅工貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)?！?/p>

如不服本裁定，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向本院申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

審判長　　原曉爽

審判員　　徐飛

審判員　　孔立明

二○二○年十一月六日

法官助理　　郝小娟

書記員　　汪妮

裁判要點(diǎn)

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談 | 涉電子商務(wù)平臺侵害專利權(quán)糾紛反向行為保全的適用（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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最高法談 | 涉電子商務(wù)平臺侵害專利權(quán)糾紛反向行為保全的適用

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