當(dāng)前國內(nèi)專利運(yùn)營的難點(diǎn)和出路分析

【小D導(dǎo)讀】 ?

隨著最近北電專利拍賣、蘋果公司專利戰(zhàn)、谷歌收購摩托羅拉等一系列事件的發(fā)生，專利的運(yùn)營迅速成為國內(nèi)外業(yè)界的熱門話題。根據(jù)調(diào)查，國內(nèi)外一些從事專利運(yùn)營的企業(yè)積極聯(lián)系國內(nèi)一些有實(shí)力的企業(yè)，提供有關(guān)專利信息，尋找潛在買家。

隨著最近北電專利拍賣、蘋果公司專利戰(zhàn)、谷歌收購摩托羅拉等一系列事件的發(fā)生，專利的運(yùn)營迅速成為國內(nèi)外業(yè)界的熱門話題。根據(jù)調(diào)查，國內(nèi)外一些從事專利運(yùn)營的企業(yè)積極聯(lián)系國內(nèi)一些有實(shí)力的企業(yè)，提供有關(guān)專利信息，尋找潛在買家。

但是更為重要的是，如何發(fā)掘?qū)＠臐撛趦r值也已經(jīng)成為國內(nèi)部分領(lǐng)先企業(yè)的自身需要。事實(shí)上，一些成熟的企業(yè)已經(jīng)在為自己手中集聚的大量專利開始認(rèn)真思索出路。過去幾年，隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的迅速推進(jìn)，部分企業(yè)和科研院校申請了并且在國內(nèi)外得到了眾多的授權(quán)專利，如果這些專利“閑置”，無法轉(zhuǎn)化為商業(yè)成果，也無法通過專利運(yùn)營而帶來利潤的話，相當(dāng)程度上會影響到地方政府、企業(yè)、科研院校知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施效果。如果專利的價值僅僅體現(xiàn)在專利訴訟和商品的競爭優(yōu)勢的話，那么專利的本身作為無形資產(chǎn)的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能充分體現(xiàn)出來。

筆者根據(jù)走訪調(diào)查相關(guān)政府部門和中國企業(yè)，并結(jié)合現(xiàn)有國際上涉及專利運(yùn)營的最新發(fā)展和實(shí)際經(jīng)驗積累，現(xiàn)將有關(guān)現(xiàn)狀、難點(diǎn)分析如下，并且就未來國內(nèi)專利運(yùn)營的發(fā)展方向提出自己的建議。

一、國內(nèi)外專利運(yùn)營的現(xiàn)狀

在現(xiàn)階段，專利運(yùn)營的本質(zhì)上是充分實(shí)現(xiàn)專利的財產(chǎn)功能，主要包括傳統(tǒng)意義的買賣或者許可專利，也包括通過更加復(fù)雜的許可模式和金融運(yùn)行手段實(shí)現(xiàn)價值。

賣方通常出于獲利，盤活已有專利資產(chǎn)的目的。對于擁有大量專利的專利權(quán)人而言，申請、維持專利權(quán)花費(fèi)不菲，耗費(fèi)相當(dāng)人力物力，更重要的是，隨著一部分企業(yè)實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)已久，授權(quán)專利數(shù)量急劇上升，企業(yè)管理層對于專利價值的認(rèn)識正在逐漸深化。通過專利運(yùn)營是獲取轉(zhuǎn)讓或者許可費(fèi)用是比較便捷的方式。

買方的目的則較為復(fù)雜，大致可以分為如下幾種：（1）有的買方出于防范或者抵御訴訟的需要，希望購買效力穩(wěn)定、保護(hù)范圍寬的重要專利，能夠在訴訟中對競爭對手造成威脅，或者阻礙競爭對手的發(fā)展路徑；（2）有的買方則是看重專利的潛質(zhì)，希望以比較合理的價格獲得優(yōu)質(zhì)價格，未來轉(zhuǎn)手出讓獲利；（3）有的企業(yè)，比如電信行業(yè)，需要在涉及標(biāo)準(zhǔn)的必要專利許可談判獲得有利地位，對于購買與標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的或者是必要專利，往往有濃厚的興趣。

從國際上的最新發(fā)展上看，有關(guān)專利運(yùn)營的雙方界限已經(jīng)日趨模糊。以往專利運(yùn)營的賣方或者授權(quán)方多是掌握信息產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)大專利組合的大企業(yè)或者組織，如IBM、Philips和MPEG LA等。通常為人們所詬病的Patent Troll，通常以訴訟迫使大企業(yè)就范，也是專利運(yùn)營的一大主角。但是近年來，越來越多的本身有主營業(yè)務(wù)企業(yè)（operating companies）愿意把它們不需要的專利拿到市場上出售。比如，著名半導(dǎo)體內(nèi)存技術(shù)企業(yè)Micron Technologies則是在2009 年直接將其1/4的4500件專利出售給專門從事專利許可的Round Rock公司，間接獲得高額許可費(fèi)用。這種贏利方式正在吸引更多的大企業(yè)積極考慮如何開發(fā)自己持有的專利價值。

在中國國內(nèi)，國內(nèi)的專利運(yùn)營有的一部分與傳統(tǒng)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓密切結(jié)合。買方不但需要購買專利技術(shù)，而且需要一系列的技術(shù)轉(zhuǎn)移、培訓(xùn)等確保自己應(yīng)用技術(shù)。

單純的以盈利目的的買賣或者許可專利的，目前尚不多見，見諸于報道比較多的有深圳的U盤企業(yè)朗科和中國上海生化研究院的。有的產(chǎn)業(yè)組織，比如中彩聯(lián)的專利池和電壓力鍋專利池，盡管也有專利運(yùn)營的色彩，但是由于比較封閉，外界難以得知具體的運(yùn)作方式，讓人難免認(rèn)為其目的仍然是變相的產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，其中涉及的反壟斷法問題將成為這種類型的“專利池”難以逾越的障礙。專門研究國內(nèi)專利池的國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會課題組報告基本認(rèn)為國內(nèi)的專利池受制于核心專利技術(shù)尚不充備等原因，多處于嘗試、探索的初級階段。

二、專利交易潛在雙方面對的難題

國內(nèi)的一些大企業(yè)，在獲得大量專利授權(quán)之后，面臨的一個集中問題是整理了解自己現(xiàn)有的專利。整理專利不僅僅是進(jìn)行簡單分類，更重要的是確認(rèn)其價值適用范圍，更深入地講，需要按照專利保護(hù)的技術(shù)方案，根據(jù)專利叢（clustering）的概念，對專利做細(xì)致的分析、整理，對專利的運(yùn)營打下基礎(chǔ)。

這種“整理”工作貌似簡單，事實(shí)上工作量很大，而且要求負(fù)責(zé)審閱專利的人員在技術(shù)發(fā)展趨勢和企業(yè)商業(yè)策略上有豐富的經(jīng)驗。目前絕大部分企業(yè)的專利管理人員已經(jīng)偏少，工作量大。如果要求其仔細(xì)研讀專利，發(fā)現(xiàn)適合運(yùn)營的專利，工作壓力必然難以承受。如果外派給律師和專利代理機(jī)構(gòu)處理，將涉及到經(jīng)費(fèi)預(yù)算問題，同時外部律師如果不是和該企業(yè)有深入合作，對于產(chǎn)業(yè)的理解也往往和公司的經(jīng)營人員有距離。

研究整理專利之后，通過什么樣方式和條件出讓許可專利也是難點(diǎn)。專利交易的特殊性是交易的標(biāo)的物較為特殊，往往只有熟悉特定領(lǐng)域的技術(shù)和商業(yè)方向的人才能比較好的判斷出專利的價值。這樣的人才培養(yǎng)一般來說需要從具體商業(yè)、法律實(shí)踐當(dāng)中培養(yǎng)。

值得注意的是，企業(yè)專利運(yùn)營管理人員的內(nèi)部人員激勵機(jī)制和人員保障非常關(guān)鍵。如果具體負(fù)責(zé)人員的回報與專利運(yùn)營的結(jié)果無關(guān)，專利管理人員缺少積極性。這種情況在國外企業(yè)當(dāng)中也存在。筆者最近與一個歐洲大型材料化工企業(yè)的專利法務(wù)人員溝通過程中，發(fā)現(xiàn)類似的問題：該企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)高管熱心推動知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營，但一線人員疲于應(yīng)付手頭工作，難以有積極性進(jìn)行深度的專利分析，導(dǎo)致相關(guān)許可工作進(jìn)展緩慢。有的專利運(yùn)營比較成功的企業(yè)，如Philips，其專利許可部門單獨(dú)成立，完全按照企業(yè)化運(yùn)作，并設(shè)立了具體的P/L 損益值考核效益。

相對于專利權(quán)人而言，買方面臨的困難既包括對于專利價值的評估，也包括投入資金風(fēng)險問題。

首先，對于中國之外的專利，該市場是全球化的。美國由于其專利訴訟發(fā)達(dá)，法院判決的賠償額對于專利的市場價值有重大影響，導(dǎo)致專利市場價格高昂。比如在無線通訊領(lǐng)域，大家公認(rèn)的有價值專利售價以百萬美元計。國內(nèi)企業(yè)即使規(guī)模大，但是如果金融支持，企業(yè)董事會在專利運(yùn)營進(jìn)行大規(guī)模的投入肯定非常謹(jǐn)慎。

關(guān)于專利價值和資金決策方面，人的因素是最關(guān)鍵的。國內(nèi)企業(yè)的專利團(tuán)隊較年輕，素質(zhì)即使優(yōu)良，在企業(yè)內(nèi)發(fā)言權(quán)內(nèi)難免有限。專利買賣的過程，除了為了處理訴訟等緊急情況，往往需要假以時日。企業(yè)高層決策慎重也是必然的。

國際上成功的例子往往與企業(yè)高層管理人員在專利運(yùn)營的智慧和膽識極為相關(guān)。比如索尼公司美國子公司的資深副總裁Mitomo先生，長期駐守紐約，分管索尼公司美國業(yè)務(wù)，深受美國知識產(chǎn)權(quán)文化和實(shí)踐影響，敏銳地察覺Intertrust 的DRM安全技術(shù)的重大價值，最后說服董事會投入巨資和Philips 共同購入該企業(yè)（價值4.53億多美元），獲得其專利，讓索尼公司在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的優(yōu)勢長期保持，并且有效的維持了與競爭者的態(tài)勢

另外一個例子是韓國三星，在2006年至2009年間，該企業(yè)投入數(shù)億美元購入專利，彌補(bǔ)其專利組合的不足，使其在專利戰(zhàn)中處于有利位置。表明上看，這些企業(yè)的投入巨大，但是考慮到大型國際化企業(yè)為了應(yīng)付美國法院的訴訟每年投入數(shù)千萬美元的訴訟費(fèi)相比較，如此投入是值得的。

調(diào)研中所接觸的一位優(yōu)秀企業(yè)專利運(yùn)營經(jīng)理不到30歲，但是由于多年從事專利運(yùn)營評判和標(biāo)準(zhǔn)化工作，勤于思考，與國外同行有廣泛接觸，視野寬廣，熟知國內(nèi)外實(shí)踐。如果企業(yè)高層決策也有類似經(jīng)歷，假以時日，不難預(yù)見可以培養(yǎng)一批高層人員擔(dān)當(dāng)大任。

三、對于企業(yè)和政府部門的建議

對于致力于國際化的企業(yè)，專利訴訟本身是商業(yè)風(fēng)險的一部分。日本、韓國、臺灣企業(yè)的經(jīng)歷是最好的證明。對于電信行業(yè)，北美市場還沒有打開，但是仍然需要未雨綢繆。否則，不僅僅是未來單純支付專利訴訟費(fèi)用的問題，而且是徹底喪失機(jī)會。

專利運(yùn)營的一大關(guān)鍵是企業(yè)高管的眼光判斷和企業(yè)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略決策能力。單純依靠年輕團(tuán)隊的分析和外部咨詢團(tuán)隊的意見，絕大部分中國企業(yè)的現(xiàn)有文化決定了高層人員難以作出決策。

建議中國企業(yè)高層需要直接深度參與涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的交易。事實(shí)上，發(fā)現(xiàn)有重大價值的專利往往來自于過往的交易本身。索尼公司當(dāng)年發(fā)現(xiàn)InterTrust與其事先已經(jīng)采用該企業(yè)的DRM技術(shù)有重要關(guān)系。

另外，中國企業(yè)高層應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展溝通渠道，與經(jīng)驗豐富的國外企業(yè)高層建立信任，分享經(jīng)驗。緊密參與國際知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營的人員和具有豐富經(jīng)驗的企業(yè)數(shù)量其實(shí)不多。借助中國企業(yè)的優(yōu)勢和國外企業(yè)尋求與中國合作伙伴發(fā)展緊密關(guān)系的愿望，中國企業(yè)完全有可能在較短時間內(nèi)找到合作機(jī)會，與國外企業(yè)共同進(jìn)行專利運(yùn)營活動，從而獲取知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營的know-how。更重要的是，在專利運(yùn)營的過程中，交易各方往往有天然的動機(jī)尋求有信任關(guān)系的合作者，減少交易風(fēng)險。

對于政府而言，政府應(yīng)該放松中國企業(yè)出售其專利的限制。國內(nèi)企業(yè)發(fā)現(xiàn)自己不需要的專利，以合理的價格出售國內(nèi)企業(yè)或者外方，必須鼓勵和支持。不應(yīng)當(dāng)僅僅因為擔(dān)心企業(yè)經(jīng)驗不足導(dǎo)致部分專利轉(zhuǎn)讓價格過低而束手束腳。

重要的是允許市場的自然形成，使得中國企業(yè)在交易中愈來愈嫻熟。一味地保護(hù)的后果往往是導(dǎo)致企業(yè)見識有限，沒有足夠交易經(jīng)驗作出理智判斷。

目前，政府部門對于國外資本的專利運(yùn)營機(jī)構(gòu)(如高智)收購國內(nèi)大學(xué)的專利抱有非常警惕的態(tài)度。這其中的政策考量有其道理。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，政府同時負(fù)有責(zé)任推動科研機(jī)構(gòu)的專利成果轉(zhuǎn)化。否則，科研機(jī)構(gòu)的專利申請面臨質(zhì)量低下或者收益率低的問題，同樣影響國有資產(chǎn)的保值。

對于有的決策者而言，一個涉及專利運(yùn)營的誤區(qū)是，他們在相當(dāng)程度上忽略了專利的期限。專利的有效期限是20年。即使在專利交易過程中因為經(jīng)驗不足，價格上吃虧，該專利的壽命也只有十余年（考慮到授權(quán)申請時間），所謂的不利后果是有限的。

專利運(yùn)營的概念簡單，其實(shí)戰(zhàn)過程卻是復(fù)雜的。歸根結(jié)底是因為專利的價值評估需要在實(shí)踐中對于技術(shù)、商業(yè)和金融知識經(jīng)驗的積累。政府的責(zé)任是塑造良好的商業(yè)環(huán)境，使得企業(yè)交易能夠按照商業(yè)的基本規(guī)律運(yùn)行，遵循契約精神、信賴專業(yè)知識。

四、當(dāng)務(wù)之急——應(yīng)對海外訴訟風(fēng)險

中國企業(yè)因為產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)在歐美市場必然要經(jīng)歷知識產(chǎn)權(quán)訴訟考驗。最近的如LED產(chǎn)業(yè)面臨的337調(diào)查，2008年發(fā)生的通領(lǐng)企業(yè)在美國艱苦應(yīng)訴取勝的報道也廣泛作為中國企業(yè)在海外風(fēng)險的例子。

未來可以預(yù)見到海外的專利訴訟風(fēng)險將會進(jìn)一步加大。以美國為例，以往深為詬病的由小型的Non-practising entity發(fā)起的Patent Troll訴訟，多以大企業(yè)為訴訟對象，類似微軟公司、索尼公司、三星乃至大銀行等金融企業(yè)多成為被告。大企業(yè)一旦敗訴，陪審團(tuán)經(jīng)常判決高額賠償，即使雙方以和解方式結(jié)案，律師費(fèi)用也往往驚人。另一方面，大型的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營企業(yè)，如Intellectual Venture等，往往通過專利的開發(fā)和購并，通過專利許可和其它商業(yè)運(yùn)作方式盈利，極少訴諸于訴訟。

但是，2010年12月，Intellectual Venture改變了其長期以來的訴訟策略，發(fā)起了三起針對半導(dǎo)體的專利訴訟，影響重大，涉及的技術(shù)包括電腦安全軟件，動態(tài)存儲器（dynamic RAM）和現(xiàn)場可編程邏輯門陣列（FPGA）。針對的企業(yè)多為年收入3-5億美元的企業(yè)。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，考慮到Intellectual Venture的投資方多是微軟、英特爾、思科和谷歌這樣的大企業(yè)，Intellectual Venture的訴訟也是大企業(yè)的利益驅(qū)使。未來大企業(yè)可能通過多種方式使用專利訴訟的方式保護(hù)其利益，可能會愈加普遍。

鑒于目前中國企業(yè)的訴訟風(fēng)險，指望以高額對價購買專利來保護(hù)自己未免不現(xiàn)實(shí)。為了保護(hù)中國企業(yè)利益，政府不但需要在預(yù)警方面進(jìn)行更多的工作，而且應(yīng)當(dāng)注意吸收類似地區(qū)的經(jīng)驗，抓住核心問題投入資源，幫助企業(yè)解決當(dāng)務(wù)之急。

以臺灣為例，臺灣廠商多年以來在美國也深受專利訴訟之痛。其中，臺灣企業(yè)面臨的主要困難是專利的質(zhì)量問題，擁有關(guān)鍵專利不足，導(dǎo)致臺灣廠商在與美國企業(yè)的專利侵權(quán)當(dāng)中常處于劣勢。為此，臺灣最近集中通過制定“智財戰(zhàn)略綱領(lǐng)”試圖改進(jìn)。

臺灣目前主要的做法是：

（1）該綱領(lǐng)尤其強(qiáng)調(diào)綱領(lǐng)本身的級別，建議未來推動該綱領(lǐng)的工作直接由其臺灣“行政院”負(fù)責(zé)，而不是由某一“部委”完成。臺灣“經(jīng)濟(jì)部”在討論過程中明確提到，日本及韓國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略多系以首相或總理宣示推動，臺灣的“智財戰(zhàn)略綱領(lǐng)”也涉及跨各部門的目標(biāo)設(shè)定及任務(wù)執(zhí)行，因此最好也將推動的政府層面提升至“行政院”，體現(xiàn)政府重視及強(qiáng)化執(zhí)行的效果。

（2）通過其工研院從2011年起以實(shí)際案例試行結(jié)合市場需求預(yù)測、技術(shù)預(yù)測及專利布局等，建置一項市場導(dǎo)向的專利布局模式，推廣給臺灣產(chǎn)學(xué)研應(yīng)用，來規(guī)劃有效取得知識產(chǎn)權(quán)的方式及研究重點(diǎn)項目。

（3）一旦有臺灣企業(yè)被訴，工研院從其自己的龐大專利組合中積極調(diào)取有益專利，許可臺灣企業(yè)使用，甚至主動出擊，起訴國外企業(yè)。據(jù)報道，2010年12月，臺灣工業(yè)技術(shù)研究院在美國聯(lián)邦法院起訴LG侵犯工研院的在手機(jī)、空調(diào)、藍(lán)光光碟機(jī)和液晶電視等22項美國專利；2011年8月，臺灣工業(yè)技術(shù)研究院（ITRI）在美國國際貿(mào)易委員會（ITC）起訴LG在韓國和美國子公司專利侵權(quán)，涉及專利包括改善均勻性用在背光模塊的顯示設(shè)備，包括數(shù)字電視和顯示器。

（4）不僅如此，臺灣工研院于2011年9月成立智財管理公司，由知識產(chǎn)權(quán)菁英人員出任專業(yè)經(jīng)理人。智財管理公司為民間企業(yè)，該公司及旗下籌設(shè)的基金組成智財銀行（IP BANK），為一種創(chuàng)新的智財營運(yùn)模式，有意參加基金招募的業(yè)者，不須投入該公司所持有的專利，而是由智財基金對外收購專利。根據(jù)報道，智財管理公司下設(shè)兩檔基金，“反訴型基金”預(yù)計規(guī)模從5億臺幣（約人民幣1.1億）起，以智能手機(jī)、面板顯示器為主；“布局型基金”預(yù)估規(guī)模超過十億臺幣，鎖定能源、醫(yī)材、智能電視、LED、綠色材料等產(chǎn)業(yè)。布局型基金涉及產(chǎn)業(yè)面較廣，著眼中長程的專利布局，并且布局型基金不排除引進(jìn)臺灣政府的發(fā)展參與。

臺灣的上述做法和嘗試為中國大陸提供了有益的啟示。臺灣的現(xiàn)有做法看來是參照了美國的RPX Rational Patent的模式，換之以政府為主導(dǎo)，調(diào)動民間的資本技術(shù)優(yōu)勢，既幫助臺灣企業(yè)應(yīng)對訴訟，同時寄希望于發(fā)展專利技術(shù)，在未來的競爭中取得有利地位。

在中國，以中國科學(xué)院和重點(diǎn)科研院校為代表的研究機(jī)構(gòu)，多年以來也已經(jīng)積累了一批有潛力的國內(nèi)外專利，盡管有薄弱之處，但是提供一個可以發(fā)展的基礎(chǔ)。完全可以采用RPX Rational Patent的模式，既能夠幫助加入的會員單位在專利訴訟中抗辯，也可以通過研發(fā)、收購、交叉許可的方式拓展專利。具體方式可以進(jìn)一步研究。

作者：何菁（北京市正見永申律師事務(wù)所高級顧問）整理：iprdaily ?趙珍網(wǎng)站：http://jupyterflow.com/

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