2.18億元“蜜胺”案系列談（二）｜ 商業(yè)秘密侵權糾紛中舉證責任的制度變遷和實踐探索

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“商業(yè)秘密權利人可以充分利用《反不正當競爭法》第三十二條的制度設計，積極搜集關于‘保密措施’與‘侵權行為’的初步證據(jù)，以達到轉(zhuǎn)移、加重涉嫌侵權人舉證責任的目的，進而在訴訟中取得優(yōu)勢地位，以更好地維護自身合法權益。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：溫鄰君 廣東卓建（光明）律師事務所

前言

2022年12月26日，最高人民法院對四川金象賽瑞化工股份有限公司與山東華魯恒升化工股份有限公司等發(fā)明專利侵權糾紛[1]及技術秘密侵權糾紛[2]兩案【涉及“三聚氰胺”的生產(chǎn)技術，三聚氰胺又名“蜜胺”，以上兩案簡稱“蜜胺”專利案、“蜜胺”技術秘密案，合稱“蜜胺”案】分別作出終審判決；至此，在經(jīng)過長達近九年的維權后，權利人最終獲賠2.18億元，這刷新了知識產(chǎn)權案中法院針對同一工程項目的判賠額。

2023年3月30日發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權法庭年度報告（2022）》，多次提及“蜜胺”專利及技術秘密兩案；在2023年的知識產(chǎn)權宣傳周期間，最高人民法院公布了“2022年中國法院50件典型知識產(chǎn)權案例”，“蜜胺”技術秘密案也位列其中，凸顯了“蜜胺”案的典型意義，其中有不少問題值得我們研究討論。

“蜜胺”技術秘密案中，一審法院認為，該案適用2019年的《反不正當競爭法》，在案證據(jù)已經(jīng)初步證明華魯恒升公司10萬噸/年三聚氰胺項目是對涉案技術秘密進行修改后使用，根據(jù)2019年修正的《反不正當競爭法》第三十二條的規(guī)定，應由涉嫌侵權人證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。二審中，最高人民法院認為本案應適用2017年的《反不正當競爭法》，進而依據(jù)“接觸+相同（實質(zhì)相同）-合法來源”的原則對山東華魯恒升公司等各被告的侵權行為進行了逐一認定。雖然，最后對侵權行為的認定結果沒有差異， 但兩級法院的不同做法體現(xiàn)了新、舊法律體系下，商業(yè)秘密糾紛中舉證責任制度的不同。

“舉證責任”是指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，一方當事人因此而承擔的訴訟上的不利后果，訴訟中舉證責任分配體現(xiàn)了當事人所承擔的證明事實的義務，是決定案件裁判結果的關鍵因素。

商業(yè)秘密糾紛中，大量的證據(jù)處于隱秘、不易獲取的狀態(tài)，權利人獲取直接證據(jù)的手段有限、難度極大，知識產(chǎn)權領域權利人舉證難、維權難的問題在商業(yè)秘密糾紛中更加突出。為了解決這一難題，舉證責任的制度變遷和實踐探索伴隨了我國對商業(yè)秘密進行立法保護的全過程。

一、1993-2018年：在“誰主張、誰舉證”原則下的探索前進

我國沒有對“商業(yè)秘密”的專門立法，《反不正當競爭法》（以下簡稱“《反法》”）涵蓋了對“商業(yè)秘密”的保護制度。1993年頒布的《反法》及2017年修訂版對“商業(yè)秘密”的規(guī)定基本一致，均包括“商業(yè)秘密”構成要件及侵權行為，但沒有對舉證責任進行特別規(guī)定。

以《反法》2017修訂版為例：

第九條  經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

根據(jù)上述規(guī)定，“商業(yè)秘密”成立的法定條件包括：

由于對舉證責任沒有特別規(guī)定，商業(yè)秘密糾紛中，一般會依據(jù)民事訴訟“誰主張、誰舉證”的基本原則來分配舉證責任。在此前提下，2007年實施的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號，以下簡稱“《反不正當競爭法司法解釋》”）中的第十二條、第十四條分別對商業(yè)秘密侵權案件中當事人雙方的舉證責任進行了較為詳細的指導。

第十二條 通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。

前款所稱"反向工程"，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

第十四條 當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。

“自行開發(fā)研制或者反向工程”可概括為“合法來源”，屬于涉嫌侵權人可選擇的抗辯途徑，由其承擔舉證責任；“商業(yè)秘密符合法定條件、涉嫌侵權的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同、對方當事人采取不正當手段”均屬于權利人的舉證責任。其中，價值性、保密性、相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的證明，對權利人來說難度較小，實踐中的爭議不大，本文不做深入討論。需要關注的是，實踐中對“秘密性”、“不正當手段”證明規(guī)則的探索。

秘密性

法定條件中的“秘密性”對權利人來說，承擔的是一種證明某種事實（為公眾所知悉）不存在的消極事實，證明難度極大。實踐中，法院通常會通過司法鑒定的方式予以確認，若鑒定意見未發(fā)現(xiàn)“為公眾所知悉”的事實（實質(zhì)上也是一種真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)），權利人需承擔不利后果，部分案件中，法院也接受權利人對“其主張的秘密信息與公開領域信息的區(qū)別點”做出的充分合理的解釋或說明；而涉嫌侵權人只要列舉出一項證據(jù)能夠證明權利人所主張的秘密信息已經(jīng)為公眾所知悉，即可完成其證明義務，相對來說更容易實現(xiàn)。實踐中，法院會考慮上述因素在當事人雙方之間進行舉證責任的平衡。

【案例】——模德模具公司訴白峰、天津格泰模具公司侵犯經(jīng)營秘密糾紛案

兩審法院即對秘密性舉證責任的分配存在截然相反的觀點：

一審法院：模德模具公司雖對其技術及經(jīng)營信息采取了相應的保密措施，但并無充分證據(jù)證明其主張保護的信息不為公眾所知悉。

二審法院：除公司地址等一般公知信息外，兩公司在長期往來過程中就模具蝕紋加工相關業(yè)務的報價、特定項目的需求及費用負擔、交易習慣等具體事項的協(xié)商和確認，需經(jīng)過長期積累方能形成，所屬領域的相關人員不經(jīng)過努力，通過公開渠道難以獲得，具有區(qū)別于公共信息的特定性，并能夠給模德模具公司帶來一定的競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟利益。同時，模德模具公司在經(jīng)營過程中以《員工守則》的方式制定了相應的保密制度，其中對于客戶資料的重要性和不得泄露客戶資料義務等進行了明確規(guī)定。故模德模具公司主張的客戶信息，符合商業(yè)秘密的構成要件，應認定為商業(yè)秘密中的客戶名單，依法應受到相應的保護。[3]

該案件中，一審法院的觀點代表了當時大多數(shù)法官對商業(yè)秘密糾紛案件中舉證責任的認知，在當時的背景下也無明顯不妥；而二審法院更合理的考慮了涉案商業(yè)秘密信息的性質(zhì)及特點、雙方的舉證難度，對舉證責任做出了非常規(guī)安排，更具有合理性，在當時是頗為難得的。

侵權行為（不正當手段）

而對如何證明“侵權行為”的存在，對權利人也存在較大的挑戰(zhàn)，監(jiān)控、郵件、聊天記錄、下載記錄等能直接證明存在竊取、利誘、脅迫行為的直接證據(jù)非常難獲取，權利人掌握的大部分是間接證據(jù)，為了解決這種困境，我國的法官在審判實踐中逐漸形成了一種推定的間接證明方法——“接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)相同-合法來源”，業(yè)內(nèi)著名的學者、原最高人民法院法官、并負責起草《反不正當競爭法司法解釋》的孔祥俊教授在其撰寫的著作[4]中指出：“相同(實質(zhì)性相似)+接觸 -合法來源”原則，是法院居中判定涉嫌侵權人的行為是否構成侵犯商業(yè)秘密的一個基本方法,它不是當事人的舉證規(guī)則,并非要求權利人對方法中的三部分事實全部負擔舉證責任,當事人在這個方法中分別承擔各自不同的舉證責任、“合法來源”系涉嫌侵權人不侵權抗辯事由,應當由涉嫌侵權人對其自己的該主張承擔相應的舉證責任。

【案例】——邁瑞訴理邦商業(yè)秘密侵權糾紛案之一

廣東省高級人民法院在二審判決中對“接觸+相同或近似-合法來源”進行了明確闡述：

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任”。實踐中，在具體證明方式上，倘若權利人能夠證明涉嫌侵權人的信息與其商業(yè)秘密相同或者相似，且涉嫌侵權人有接觸權利人商業(yè)秘密的條件，那么根據(jù)日常生活經(jīng)驗，涉嫌侵權人從權利人處獲取商業(yè)秘密的蓋然性就很高，可以推斷其采取了不正當獲取手段。同時，允許涉嫌侵權人就其獲取信息的正當性提供反證。[5]

根據(jù)上述內(nèi)容，1993、2017年的《反法》體系下商業(yè)秘密糾紛案件中的舉證責任分配制度可歸納為：

二、2019年：舉證責任制度的立法完善

為破解商業(yè)秘密糾紛中“權利人維權難”的困境，2019年修正的《反不正當競爭法》，根據(jù)多年來實踐中的探索和總結，并結合體現(xiàn)“知識產(chǎn)權嚴格保護”的創(chuàng)新舉措，以法律條文的形式對商業(yè)秘密糾紛中“秘密性”、“侵權行為”的舉證責任進行了具體規(guī)定。

第三十二條 在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；

（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；

（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。

業(yè)內(nèi)部分人士稱上述分配規(guī)則為“舉證責任倒置”，筆者不敢茍同，該制度并沒有突破“誰主張、誰舉證”的基本原則，而是充分考慮了各事實要素的舉證難度，兼顧當事人雙方的利益平衡，對舉證規(guī)則進行的完善，其重要意義在于：

? 充分考慮“秘密性”消極事實的證明難度，要求權利人僅提供“保密性”的證據(jù)，即可推定其主張的秘密信息符合“商業(yè)秘密”的法定條件，轉(zhuǎn)而由涉嫌侵權人提出“涉案信息不屬于商業(yè)秘密”的證據(jù)，涉嫌侵權人從秘密性、價值性、保密性三個途徑舉出任一反證即可，也并不算苛求，較好的平衡了當事人雙方的利益。

? 對于“侵權行為”的證明，一方面，不僅明確了“接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)相同-合法來源”的法律依據(jù)，還考慮到商業(yè)秘密實踐中的常見情形，將證明“披露、使用的行為或風險”的證據(jù)列為可以推定侵權行為成立的途徑之一，并設置兜底條款，以覆蓋隨著經(jīng)濟發(fā)展、伴隨其他商業(yè)模式可能出現(xiàn)的合理證據(jù)；另一方面，確定了涉嫌侵權人的舉證義務，在權利人提供任一可推定侵權行為成立的初步證據(jù)之后，轉(zhuǎn)而由涉嫌侵權人證明不存在侵權行為，比如“合法來源”抗辯。

三、2019年之后：實踐中的徘徊與積極嘗試

在2019年《反法》實施后的一段時間內(nèi)，人們對三十二條中的“初步證據(jù)”的理解還存在一定的爭議——因為法條并沒有明確規(guī)定“權利人不需要對秘密性承擔證明責任”，根據(jù)之前案件辦理的經(jīng)驗，法官、律師還是習慣于由原告通過鑒定意見、專家證人、和理解釋來完成“秘密性”的證明責任 。

因而，訴訟實踐中《反法》三十二條還沒有被普遍適用，據(jù)某自媒體文章統(tǒng)計的數(shù)據(jù)[6]：

以威科先行數(shù)據(jù)庫檢索的2019-2022年公開的298份商業(yè)秘密侵權民事判決為例進行分析，權利人的平均勝訴率為39.41%。其中，當事人明確主張或者法院明確適用《反法》第三十二條的案件共32件。在這32起案件中，權利人勝訴的有15件，勝訴率為46.875%，高于商業(yè)秘密案件的平均勝訴率。

根據(jù)上述數(shù)據(jù)中的勝訴率對比，當事人明確主張或者法院明確適用《反法》第三十二條確實有助于權利人更好的維護自身合法權益。但當此類案件僅占總案件量的十分之一左右，體現(xiàn)了立法完善后實踐調(diào)整、適應的過程。

令人欣慰的是，在國家不斷強調(diào)加強知識產(chǎn)權保護的背景下，陸續(xù)出現(xiàn)的一些案例體現(xiàn)了對《反法》第三十二條的探索和嘗試，并逐漸建立了較為明確的適用規(guī)則。

關于“秘密性”

【案例】——廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司侵害技術秘密糾紛（卡波案）

最高人民法院認為：該條款雖堅持了權利人對三要件的舉證義務，但并未要求必須逐一舉證。根據(jù)該條，權利人可就三要件一并舉證。其次，該條款并未要求權利人的舉證必須達到足以證明的程度，而僅要求初步證據(jù)、合理表明。再者，該條款規(guī)定了舉證義務的轉(zhuǎn)移。根據(jù)該條款，在權利人提供初步證據(jù)、合理表明的情況下，舉證義務轉(zhuǎn)移至涉嫌侵權人。由此可見，相比于在先施行的解釋相關條款，反不正當競爭法第三十二條第一款明顯降低了權利人對技術秘密三要件的舉證要求。[7]

這是在商業(yè)秘密糾紛處理中較早適用《反法》第三十二條的案件，雖然沒有明確指出權利人不需要對秘密性承擔證明責任，但通過“該條款雖堅持了權利人對三要件的舉證義務，但并未要求必須逐一舉證”的表述，涵蓋了上述情況。

【案例】——思克公司訴蘭光公司商業(yè)秘密侵權糾紛案

在此案中，最高人民法院認定：在侵害商業(yè)秘密民事案件中，商業(yè)秘密權利人應當首先提供初步證據(jù)證明其對主張保護的商業(yè)秘密采取了“相應保密措施”，以及被訴侵權人存在“侵害行為”，在此基礎上，商業(yè)秘密權利人無需舉證證明其主張保護的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，而轉(zhuǎn)由被訴侵權人舉證證明權利人主張保護的商業(yè)秘密不具備“不為公眾所知悉”這一要件，進而不屬于《反法》規(guī)定的商業(yè)秘密。[8]

此案雖然因原告未證明其采取“相應保密措施”導致原告敗訴，但其重要意義在于，由最高審判機關明確了——商業(yè)秘密權利人無需舉證證明其主張保護的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，為《反法》第三十二條的適用提供了明確的操作指引。

關于“侵權行為”

在以往的商業(yè)秘密糾紛中，“接觸+相同(實質(zhì)相同)”的規(guī)則運用已經(jīng)較為成熟，實踐中，法院對“有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險”的認定值得我們關注。

【案例】——北京融七牛信息技術有限公司訴趙某、北京智源享眾廣告有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案

法院認為：智源公司在明知趙某系融七牛公司員工且實際掌握融七牛公司涉案商業(yè)秘密的情況下，通過見面方式創(chuàng)造了直接接觸趙某的電腦和手機的機會，上述行為均使得其電腦或手機中載有涉案經(jīng)營信息的《市場花費臺賬模板2018-7月》excel文件處于泄露的危險之中。根據(jù)反不正當競爭法第三十二條之規(guī)定，本案融七牛公司已經(jīng)提供初步證據(jù)證明其商業(yè)秘密被侵犯，智源享眾公司應當就其不存在侵害商業(yè)秘密的行為進行舉證。[9]

【案例】——佛山市高明區(qū)八月蜜可斯餐廳與彭凱健、蘇敏、佛山市高明區(qū)壹月蜜語餐飲店不正當競爭糾紛案

法院認為：被告彭凱健卻在離職原告后不久，即與其妻子被告蘇敏共同經(jīng)營與原告經(jīng)營范圍基本相同、均處于高明區(qū)荷城街道、存在直接競爭關系的壹月蜜語餐飲店，而該店的芒果雞肉沙拉、雞肉火腿沙拉、凱撒沙拉、自搭沙拉等沙拉菜品與原告的芒果雞肉沙拉、雞肉凱撒沙拉、美式凱撒沙拉、自搭沙拉的用料、搭配等雷同，故原告的沙拉配方有被被告使用或存在被使用的風險，已符合《中華人民共和國反不正當競爭法》第三十二條第二款的規(guī)定。被告抗辯未有證據(jù)證明兩者沙拉口味一致，被告沒有侵犯商業(yè)秘密，但未提交證據(jù)證明，故本院對其抗辯意見不予采納。[10]

相對于“秘密性”，法院對通過新方法認定“侵權行為”的積極性明顯高了很多，上述兩案例即代表了不少法院敢于進行嘗試——通過認定“有被披露、使用的風險”推定侵權行為成立，進而由被告來承擔“不存在侵權行為”的證明責任。

而前述的“蜜胺”技術秘密案中，一審法院認為“在案證據(jù)已經(jīng)初步證明華魯恒升公司 10 萬噸/年三聚氰胺項目是對涉案技術秘密進行修改后使用，根據(jù) 2019 年修正的反不正當競爭法第三十二條的規(guī)定，應由涉嫌侵權人證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為”，雖然因法律適用的原因，沒有獲得二審最高人民法院的支持，但仍是對《反法》三十二條的有益嘗試。

總結

根據(jù)法律規(guī)定及實踐指引，目前法律體系下商業(yè)秘密糾紛案件中的舉證責任分配可歸納為：

目前法律體系下，舉證責任分配制度對權利人是較為有利的，這也是近年來商業(yè)秘密糾紛頻發(fā)的原因之一。商業(yè)秘密權利人可以充分利用《反不正當競爭法》第三十二條的制度設計，積極搜集關于“保密措施”與“侵權行為”的初步證據(jù)，以達到轉(zhuǎn)移、加重涉嫌侵權人舉證責任的目的，進而在訴訟中取得優(yōu)勢地位，以更好地維護自身合法權益。

注釋：

[1]（2020）最高法知民終1559號，中華人民共和國最高人民法院，2022.12.26。
[2]（2022）最高法知民終541號，中華人民共和國最高人民法院， 2022.12.26。
[3]（2012）津高民三終字第0032號，天津市高級人民法院，2012年09月29日。
[4]孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第165頁。
[5]（2014）粵高法民三終字第831號，廣東省高級人民法院，2016.9.27。
[6]陳志興 藍滿鳳：視點 | 《反不正當競爭法》第三十二條的適用情況分析，“安杰世澤律師事務所”信公眾號，2023-03-31。
[7]（2019）最高法知民終562號，最高人民法院，2020年11月24日。
[8]（2020）最高法知民終538號，最高人民法院，2020.12.14
[9]（2019）京0105民初2200號民事判決書，北京市朝陽區(qū)人民法院，2020.6.29。
[10]（2020）粵0604民初13740號民事判決書，佛山市禪城區(qū)人民法院，2020.11.18。

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（原標題：商業(yè)秘密侵權糾紛中舉證責任的制度變遷和實踐探索——2.18億元“蜜胺”案系列談<二>）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：溫鄰君 廣東卓建（光明）律師事務所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：2.18億元“蜜胺”案系列談（二）｜ 商業(yè)秘密侵權糾紛中舉證責任的制度變遷和實踐探索（點擊標題查看原文）

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