熊文聰：通信領域最新知識產權政策的法理解讀

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“中國法學會知識產權法學研究會理事、中央民族大學法學院副教授熊文聰先生以‘通信領域最新知識產權政策的法理解讀’為主題，分析探討中國通信政策的理念與方向?！?br/>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

6月25日,國家市場監(jiān)督管理總局出臺了《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》，聚焦一系列知識產權領域反壟斷重難點問題；6月30日，國家市場監(jiān)督管理總局又發(fā)布了《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，開創(chuàng)性地在SEP這一特定領域出臺反壟斷政策規(guī)范和指導意見。針對知識產權領域的新形勢、新情況，有關部門不斷更新相關政策，維護知識產權領域公平競爭的市場秩序。

近日，在由IPR Daily及IPR Daily GLOBAL主辦的GIPC 2023全球通信知識產權生態(tài)大會上，中國法學會知識產權法學研究會理事、中央民族大學法學院副教授熊文聰先生以“通信領域最新知識產權政策的法理解讀”為主題，對最新出臺的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》中相關市場、濫用知識產權、反競爭等問題進行了解讀，分析探討中國通信政策的理念與方向。

中國法學會知識產權法學研究會理事
中央民族大學法學院副教授熊文聰

一、科學界定相關市場（技術市場）

相關市場界定是分析絕大多數(shù)反壟斷案件的關鍵步驟，正如美國聯(lián)邦最高法院所言：“不界定相關市場，就無法評估被告限制或破壞競爭的能力?！?br/>

雖然我國反壟斷立法起步較晚，但隨著知識產權在國家經濟和全球貿易地位的凸顯，涉及知識產權反壟斷案件頻頻涌現(xiàn)。如何界定以技術為核心競爭手段的相關市場，進而更加客觀公正地評價相關產業(yè)的競爭效果，已然是目前亟待解決的問題。

2022年修正的《反壟斷法》第15條第2款定義了相關市場：“指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。”但并未出現(xiàn)“技術市場”。

《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》提出，在涉及知識產權許可等反壟斷執(zhí)法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。相關技術市場是指由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的同類技術之間相互競爭所構成的市場。而《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》則提出，涉及標準必要專利的相關商品市場主要是技術市場即標準必要專利許可市場，可以從不同標準必要專利之間、同一標準中的必要專利之間以及標準必要專利與非標準必要專利之間等是否存在緊密替代關系進行需求替代分析。必要時，可以同時從標準和標準必要專利的供給等方面進行供給替代分析。

但是，相關政策并未將商品市場與技術市場進行明確的區(qū)分。即便中國近年來已經涌現(xiàn)許多涉及知識產權許可與轉讓的反壟斷執(zhí)法實踐，由于中國的特殊國情和政策，難以看到這些案例中反壟斷執(zhí)法部門針對“相關市場”這一核心概念的具體分析和論證。

讓人欣慰的是，在華為訴美國IDC公司濫用市場支配地位一案中，廣東省高級人民法院開創(chuàng)性地將“專利許可市場”界定為一個獨立于手機等相關商品市場之外的相關市場，并對IDC公司的3G標準必要專利是否構成一個“專利許可市場”展開分析論述。但遺憾的是，未能看到法院運用SSNP等傳統(tǒng)分析方法來詳細論證為什么每一個必要專利都構成一個獨立的專利許可市場。法院似乎只是從概念上而不是從證據(jù)中推演出這一結論，即某一必要專利對于其標準而言只能是唯一的、不可替代的。但是，納入標準的必要專利是否真的沒有實際的或潛在的替代技術或替代商品？這不是單純的邏輯問題，而是重要的事實問題。

傳統(tǒng)的相關商品市場界定有以下特點：一是雖然法院和執(zhí)法機構要考慮一系列因素，但其中最重要的考量因素是消費者選擇替代品的能力和傾向；二是主要考察商品相關市場，延及服務或商品與服務相結合的相關市場；三是傳統(tǒng)的相關市場界定是相對靜態(tài)的，即主要考察相對短期間內的競爭效果。美國一些聯(lián)邦法院在考察知識產權許可協(xié)議的反競爭問題時認為，技術的潛在市場支配力明顯有別于商品或服務的市場支配力。雖然不少專利池策略看重的是由專利技術所得的下游商品的市場大小，但還是有些專利池追求的是對這些專利技術本身這個上游市場的控制。

以通信技術為代表的高科技產業(yè)具有以下特征：（1）高科技企業(yè)主要是基于其技術上的領先地位而取得競爭優(yōu)勢；（2）圍繞這些特有技術，高科技企業(yè)往往可以通過“網絡效應”來擴張其競爭優(yōu)勢；（3）一旦在技術革新方面領先一步，某家高科技企業(yè)便很容易在相當長的一段時期內獨占鰲頭；（4）高科技產業(yè)常常是一家企業(yè)憑借技術優(yōu)勢長時間領先，然后由另一家企業(yè)憑借技術上的“大跨越”而取代前者。這種“大跨越”往往不是出現(xiàn)了既有技術一個更便宜的版本，而是迎來了一種足以重新定義整個行業(yè)的嶄新技術。

技術競爭的生態(tài)往往是一種技術在相當長的一段時間內獨占鰲頭，乃至成為無法繞開的標準必要專利，而后被另一種嶄新技術“大跨越式”地全盤取代，這顯然是一種殘酷的充分競爭環(huán)境，領先者時刻處于被取而代之的險境，不能就此認為其居于市場支配地位。

可以得出一個結論，即技術市場應當作為一個相對獨立的全新概念，技術市場的引入與界定可以幫助法院和執(zhí)法部門避免因適用傳統(tǒng)的商品市場界定可能導致的積極錯誤（本沒有壟斷問題卻被判定構成壟斷）和消極錯誤（實際存在壟斷卻被判定不構成壟斷）。這些錯誤的一個典型例證就是，想當然地認為下游商品市場的競爭會限制上游技術市場的支配力。如果缺乏“技術市場”概念，很容易將此規(guī)定中的“需求者”狹隘地界定為下游商品的消費者。

在界定技術市場時，經濟分析提供了四條準則：一是對于使用該技術而獲得的商品的需求是相對缺乏彈性的；二是在商品的全部成本或價格中，技術許可費只占很少的一部分；三是替代技術要么難以獲得，要么其效果難以與該技術相提并論；四是轉用替代技術的成本很高，因為輸入和使用該技術的環(huán)境條件是特定化的?？偠灾鎸Σ煌趥鹘y(tǒng)商品市場競爭模式，執(zhí)法者或者是裁判者應當充分考慮案件所涉及的產業(yè)和技術特點，把界定相關市場時間延長或擴大評估范圍，從而發(fā)現(xiàn)潛在競爭者。

二、濫用知識產權概念推敲

《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》第8條提到，具有市場支配地位的經營者不得在行使知識產權的過程中濫用市場支配地位，排除、限制競爭。根據(jù)《反壟斷法》和《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》來推定市場支配地位，即經營者擁有知識產權可以構成認定其具有市場支配地位的因素之一，但不能僅根據(jù)經營者擁有知識產權推定其在相關市場具有市場支配地位。認定擁有知識產權的經營者在相關市場是否具有支配地位，還可以考慮在相關市場交易相對人轉向具有替代關系的技術或者產品的可能性及轉移成本、下游市場對利用知識產權所提供商品的依賴程度、交易相對人對經營者的制衡能力等因素。

推定是否構成市場支配地位，從《反壟斷法》中第22條、23條來看，主要關注經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位；是否構成市場支配地位，需要根據(jù)市場份額、競爭狀況、控制能力、技術條件、依賴程度、進入市場難易程度等因素綜合判定；根據(jù)經營者在相關市場中所占的一定份額（如一個經營者占50%）推定其具有支配地位。但是，如有證據(jù)證明不具有市場支配地位，此推定可被推翻。

“濫用知識產權”概念，是兩部新規(guī)中非常突出甚至是命題性的規(guī)則。知識產權法屬于民事法律制度，但它不僅僅保護私有財產權，而是有關私有財產權與智力成果傳播者、使用者、消費者及社會公眾利益等各方面權利、利益相互協(xié)調平衡的制度。知識產權法內部的各種規(guī)則（如保護期、思想/表達二分法、禁反言規(guī)則、合理使用、各類侵權抗辯事由等等）已經充分發(fā)揮了平衡各種權益、限定知識產權的作用。知識產權是一種法律關系，權利人要想行使排他性權利，必須依賴公權力（司法、執(zhí)法）機關來維護其權利，實現(xiàn)排他效果，單靠權利人自己的力量是無法實現(xiàn)損害他人權益或排除、限制競爭對手的。

知識產權本身有著正當?shù)倪吔?，權利人若超出正當邊界行使知識產權就是無權，無權卻謊稱有權，是無法得到法院支持的。如果主張得不到支持，哪怕主張人有再多的圖謀不軌的惡意，也不能造成損害他人權益或者是排除限制競爭的后果。退一步講，即便無權卻謊稱有權并被法院、執(zhí)法機關有意無意予以了支持，被訴侵權人或被行政執(zhí)法這一方仍然可以通過上訴、復議、行政訴訟、申請再審、申請檢察院抗訴等程序糾正錯誤裁決，此時依舊不會產生被訴方的權益受損或者是產生排除、限制競爭的后果。即便可能有極少一部分的裁決沒有得到正確及時改判或者撤銷，直接原因也不是知識產權權利人造成的，而是因為司法者、執(zhí)法者的重大過失，專業(yè)不精或者玩忽職守等原因造成的。

《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》針對不公平的高價許可的變化也特別大，第九條增加了 “以不公平的高價許可知識產權或者銷售包含知識產權的產品”型排除、限制競爭行為；并提供了認定該行為可以考慮的因素：（一）該項知識產權的研發(fā)成本和回收周期；（二）該項知識產權的許可費計算方法和許可條件；（三）該項知識產權可以比照的歷史許可費或者許可費標準；（四）經營者就該項知識產權許可所作的承諾；（五）需要考慮的其他相關因素。

具體而言，研發(fā)成本回收周期、許可費的計算方法和許可條件都屬于企業(yè)最關鍵的商業(yè)秘密，如果執(zhí)法者和司法者強制要求企業(yè)舉證或者是公開商業(yè)秘密，必然嚴重打擊企業(yè)生產經營的積極性和創(chuàng)新活力。而根據(jù)經濟學原理，知識產權許可費定價取決于供應量和需求量，而與研發(fā)成本并沒有直接的關系，即便研發(fā)成本很低，但是市場需求很大且沒有替代品，仍然可以定一個高許可費。FRAND承諾是基于權利人和實施者達成的雙向承諾，不僅權利人要提供公平無歧視的專利許可費率，實施方也要信守承諾，不得惡意壓價或者是未經許可就用，等著權利人起訴自己，再利用法律手段、政策手段（如管轄權異議、策略性選擇管轄、發(fā)起禁訴令、發(fā)起反壟斷訴訟或向反壟斷行政管理機關報案等）來“反向劫持”權利人。

三、正確理解“反競爭”效果與政策方向

基于《反壟斷法》第十七條可知，濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式包括：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！督篂E用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》充分體現(xiàn)了行為論而不是結果論，《反壟斷法》強調的則是應當從實質性要件上進行判斷——必須產生排除、限制競爭，損害消費者等公共利益的后果，這是《反壟斷法》立法者明確的導向和準則。

基于《反壟斷法》第十八條可知，應受規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議包括：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。對此，同樣也是不能僅憑行為的外在表現(xiàn)就認定存在限制競爭的效果，而需要根據(jù)個案具體情況，由執(zhí)法部門或原告舉證證明存在排除、限制競爭、損害消費者等公共利益的后果?？傊?，由本身違法轉向合理原則，無論是國內還是國外，無論是理論學說還是執(zhí)法實踐，都是大勢所趨。

總而言之，從《反壟斷法》中可以看出其政策理念在于，反的不是資本、市場、富人，反的是為富不仁；反的不是競爭優(yōu)勢、市場支配地位、排除與限制競爭對手，反的是破壞公平競爭之市場秩序的行為。反壟斷執(zhí)法不能想當然，不能短視、片面、孤立，不能基于一頭熱的盲目情感和正義觀，而是要理性、均衡、全面、長遠、正確看待互聯(lián)網產業(yè)、通信產業(yè)和技術創(chuàng)新的特性和積極性。反壟斷執(zhí)法需要堅持合理推定原則，要給予當事人充分的舉證和說理，要防止經營者利用制度惡意打擊競爭對手。

中共中央、國務院一再強調，要保護中小企業(yè)、扶持民營經濟發(fā)展，加強知識產權保護。法律、制度、政策看似由語言文字構成，但其本質是價值觀、是人心所向。對于一些由技術創(chuàng)新和市場演進帶來的新的經營策略、商業(yè)模式或競爭手段，政策制定者或執(zhí)行者不僅應該冷靜分析其內在機理，也需要躬身傾聽市場的心聲、行業(yè)的共識，并且充分運用經濟學的分析方法和思路來科學、理性、中立、辯證、全面、深入地研究問題、解決問題，只有這樣才能真正行穩(wěn)致遠、謀福蒼生。

（原標題：熊文聰：通信領域最新知識產權政策的法理解讀）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：熊文聰：通信領域最新知識產權政策的法理解讀（點擊標題查看原文）

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