淺談“商業(yè)秘密竊而未用”的幾種客觀原因

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“本文在民事案件層面就侵權(quán)人‘商業(yè)秘密竊而未用’這個(gè)問題進(jìn)行探討。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

作為不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息的商業(yè)秘密是企業(yè)的“命根子”，一旦泄密會造成不可估量的損失，只要是以不正當(dāng)手段“獲取”侵犯商業(yè)秘密，即便沒有使用，但是客觀上使得企業(yè)的商業(yè)秘密脫離了自己控制與管理，隨時(shí)處于一種高度危險(xiǎn)的狀態(tài)，從純商業(yè)角度來說，如果泄密，意味著這個(gè)項(xiàng)目，這個(gè)產(chǎn)品已經(jīng)“完了”，就好像狼雖然沒有吃掉羊，但是羊已經(jīng)被狼咬死了。這嚴(yán)重阻礙了企業(yè)的戰(zhàn)略規(guī)劃和市場推廣，損害了權(quán)利人因商業(yè)秘密形成的時(shí)間與成本上的競爭優(yōu)勢，某些“竊取的商業(yè)秘密不使用”本身就是“進(jìn)行調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動”，這些都破壞了公平競爭的市場秩序，這當(dāng)然構(gòu)成了侵犯商業(yè)秘密。

侵權(quán)人“竊取商業(yè)秘密而未用”這種情況，主觀上可能會有很多種原因，本文不做探討，這里僅向讀者介紹幾種造成“商業(yè)秘密竊而未用”的客觀原因，暨侵權(quán)人為什么沒有使用非法獲取的商業(yè)秘密，為什么沒有將非法獲取的“技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟、算法、程序、大數(shù)據(jù)等”投入商業(yè)運(yùn)行。

鑒于刑事案件與民事案件中關(guān)于認(rèn)定是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密有區(qū)別之處，在這里，僅在民事案件層面就侵權(quán)人“商業(yè)秘密竊而未用”這個(gè)問題進(jìn)行探討。

第一種，“商業(yè)秘密竊而未用”是由于相關(guān)的、相鄰的法律法規(guī)限制性禁止性規(guī)定，導(dǎo)致侵權(quán)人在商業(yè)層面無法使用竊取的商業(yè)秘密。

首先需要指出的是，我們這里探討的是法律意義上的商業(yè)秘密，如果由于科技進(jìn)步，市場發(fā)展變化導(dǎo)致目標(biāo)客戶群沒有了，雖然有保密的配方、絕密數(shù)據(jù)與工藝流程，但是沒有市場了，沒有任何商業(yè)價(jià)值，不能帶來經(jīng)濟(jì)利益，也不是法律意義上的商業(yè)秘密，比如某種高清晰度錄像帶的生產(chǎn)工藝流程，在普遍數(shù)字化傳播的市場環(huán)境下，錄像機(jī)錄像帶這種傳播方式早已被市場所淘汰，即便是二手市場也無人問津甚至無處可尋，如果真要糾結(jié)這種“用錄像帶看港臺電視劇”的情懷，倒是可以在古玩市場、文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)園的咖啡館里面找到布滿塵土的錄像機(jī)和錄像帶。所以這種高清晰度錄像帶的生產(chǎn)工藝流程即便是保密的，但是也不屬于法律意義上的商業(yè)秘密。

與錄像機(jī)錄像帶不同的是，即便是在普遍數(shù)字化傳播的市場環(huán)境下，仍然有很多攝影師、攝影愛好者喜歡使用膠片特別是黑白膠片拍攝照片。膠片攝影主要利用極小顆粒的鹵化銀感光后形成潛影，然后通過化學(xué)處理在相紙上形成影像。銀鹽技術(shù)是一種常見的攝影技術(shù)，它利用銀鹽的化學(xué)反應(yīng)來記錄影像。相比于數(shù)碼相機(jī)的數(shù)字錄入、存貯、輸出，膠片，特別是黑白膠片具有更高的畫質(zhì)和更好的色彩還原能力，尤其是人像攝影領(lǐng)域，黑白膠片使得肖像飽和度細(xì)膩、飽滿，具有油畫般的油膩質(zhì)感，能夠刻畫肖像細(xì)節(jié)，因此在攝影和藝術(shù)領(lǐng)域應(yīng)用廣泛，這也是為什么某些高檔影樓至今仍然使用雙反膠片相機(jī)拍攝人物肖像的原因。當(dāng)然，由于目標(biāo)市場消費(fèi)群體的小眾化，黑白膠卷與相紙的產(chǎn)量小，價(jià)格高，黑白膠卷與相紙的配方、制作工藝至今仍然是法律意義上的商業(yè)秘密。

由于膠卷的沖洗過程實(shí)際是化學(xué)反應(yīng)過程，藥液和膠卷處理不當(dāng)就會產(chǎn)生污染，沖洗過程中會分解產(chǎn)生一些微量重金屬，會造成污染環(huán)境，因此某些國家和地區(qū)的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)禁止某些型號的黑白膠卷與相紙的沖洗。（如近日，新聞媒體報(bào)道了一起涉及非法處置危險(xiǎn)廢物的案例，就是行為人在沒有營業(yè)執(zhí)照和危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證的情況下，進(jìn)行感光膠片、CT廢片等廢物的非法處理，從廢物中提取了27余斤的白銀，通過提煉白銀的方式謀取違法所得。）

假設(shè)某黑白膠卷與相紙的生產(chǎn)商非法獲取了別的生產(chǎn)商的某種型號黑白膠卷與相紙配方、制作工藝，同時(shí)，其所在的國家和地區(qū)的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)禁止某些型號的黑白膠卷與相紙的沖洗，就會面臨“商業(yè)秘密竊而未用”的此種情形，因?yàn)橄M(fèi)者將面臨著拍攝照片后無法沖洗的局面，從而造成這種型號的黑白膠卷與相紙無法銷售，自然也就無需使用非法獲取的配方、制作工藝生產(chǎn)某種型號的黑白膠卷與相紙了。

這是一種由于相關(guān)的、相鄰的法律法規(guī)限制性禁止性規(guī)定，導(dǎo)致侵權(quán)人“商業(yè)秘密竊而未用”的情況。

第二種，“商業(yè)秘密竊而未用”是由于商業(yè)機(jī)會喪失，從純粹商業(yè)的角度考慮，導(dǎo)致侵權(quán)人“商業(yè)秘密竊而未用”。

例如，在當(dāng)年啤酒的銷售旺季6月底，A啤酒生產(chǎn)商利用低溫發(fā)酵技術(shù)研發(fā)出一款精釀啤酒，在市場上受到某特定消費(fèi)群體的擁躉與好評，這款精釀啤酒使用低溫發(fā)酵技術(shù)中這個(gè)“特定的溫度”是商業(yè)秘密，如果其他啤酒生產(chǎn)商使用花費(fèi)大量金錢不計(jì)成本的方法，暨所謂“砸錢”的發(fā)法，一攝氏度一攝氏度的嘗試，也可以獲得低溫發(fā)酵技術(shù)中這個(gè)“特定的溫度”，但是需要時(shí)間，很可能已經(jīng)錯(cuò)過當(dāng)年的銷售旺季，如果B啤酒生產(chǎn)商花費(fèi)大量金錢花費(fèi)3個(gè)月終于在當(dāng)年10月底獲得了低溫發(fā)酵技術(shù)中這個(gè)“特定的溫度”，從而也進(jìn)入了這款精釀啤酒的市場，同時(shí)，其研發(fā)人員將這款精釀啤酒使用低溫發(fā)酵技術(shù)中這個(gè)“特定的溫度”，這個(gè)商業(yè)秘密非法披露給C啤酒生產(chǎn)商，C啤酒生產(chǎn)商考慮后認(rèn)為：（1）此時(shí)已經(jīng)是秋季了，已經(jīng)錯(cuò)過當(dāng)年的銷售旺季，（2）這是一款小眾的精釀啤酒，市場份額小，消費(fèi)群體特定，（3）精釀啤酒消費(fèi)者的喜好變化大，明年、未來這款精釀啤酒的銷售前景不確定，（4）這款精釀啤酒市場上目前已經(jīng)有先入的主導(dǎo)者A啤酒生產(chǎn)商和后入的競爭者B啤酒生產(chǎn)商，如果我們再作為后入者參與這款精釀啤酒市場競爭，從純粹商業(yè)的財(cái)務(wù)角度考慮，從投入產(chǎn)出比來看，不值得，特別是如果此時(shí)跟進(jìn)投入廣告，消費(fèi)者反而首先聯(lián)想到先入的主導(dǎo)者A啤酒生產(chǎn)商和后入的競爭者B啤酒生產(chǎn)商，反而為他人做了嫁衣。最終，C啤酒生產(chǎn)商雖然非法獲取了商業(yè)秘密——低溫發(fā)酵技術(shù)中這個(gè)“特定的溫度”，但還是放棄了這款精釀啤酒市場。

這是一種由于商業(yè)機(jī)會喪失，從純粹商業(yè)的角度考慮，導(dǎo)致侵權(quán)人“商業(yè)秘密竊而未用”的情況。

第三種，由于侵權(quán)人竊取的技術(shù)秘密是競爭對手驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序，導(dǎo)致侵權(quán)人“商業(yè)秘密竊而未用”的情況。

此種情況在醫(yī)藥研發(fā)與生產(chǎn)領(lǐng)域最為普遍。

醫(yī)藥研發(fā)成本高昂，研發(fā)周期長，風(fēng)險(xiǎn)巨大，普遍存在“技術(shù)開發(fā)過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的”的情況，假設(shè)某新型抗癌藥物的研發(fā)，也許有100種方法，經(jīng)這個(gè)領(lǐng)域的科學(xué)家們論證，認(rèn)為下面3個(gè)研究方向作為突破，集中資源研發(fā)，存在較大可能性，A方法：花費(fèi)1億美元，研發(fā)周期是1年，B方法：花費(fèi)2億美元，研發(fā)周期是2年，C方法：至少花費(fèi)5億美元，研發(fā)周期是5年，假設(shè)有甲、乙、丙三家研發(fā)機(jī)構(gòu)，各自投入經(jīng)費(fèi)進(jìn)行研發(fā)，理想的狀態(tài)是：三家研發(fā)機(jī)構(gòu)各自花費(fèi)1億美元，投入1年的研發(fā)周期，研發(fā)成功后，該藥品的研發(fā)成本至少是3億美元，最不理想的狀態(tài)是：三家研發(fā)機(jī)構(gòu)各自花費(fèi)8億美元，投入8年的研發(fā)周期，研發(fā)成功后，該藥品的研發(fā)成本至少是24億美元，這是紙面上推算的狀態(tài)。假設(shè)在實(shí)際研發(fā)活動中，甲研發(fā)機(jī)構(gòu)最先開始，而且使用的是C方法：至少花費(fèi)5億美元，研發(fā)周期是5年的這種方式方法，但是驗(yàn)證失敗了，花費(fèi)5億美元，5年的研發(fā)周期，最終換來的結(jié)果就是5億美元5年時(shí)間“打了水漂”，C方法雖然驗(yàn)證失敗了，但是對于甲研發(fā)機(jī)構(gòu)來說，是高度的商業(yè)秘密，絕對不能讓競爭對手乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)知道，一旦泄密，乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)各自可以節(jié)省5億美元，5年的研發(fā)時(shí)間，可以少走5年彎路，可以彎道超車，依照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》“第九條  被訴侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于反不正當(dāng)競爭法第九條所稱的使用商業(yè)秘密?！币约啊暗谑艞l  因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉的，人民法院依法確定賠償數(shù)額時(shí)，可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值。

人民法院認(rèn)定前款所稱的商業(yè)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)考慮研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素?！?/p>

從上述法律規(guī)定可以看出，甲研發(fā)機(jī)構(gòu)使用C方法，花費(fèi)5億美元，5年研發(fā)周期，雖然換來了驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟，但是至少可以讓乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)各自花費(fèi)5億美元的研發(fā)成本，5年的研發(fā)時(shí)間意味著甲研發(fā)機(jī)構(gòu)至少可以保持5年時(shí)間的競爭優(yōu)勢，如果乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)竊取了甲研發(fā)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟，至少可以讓乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)無需再花費(fèi)5億美元的研發(fā)成本，無需浪費(fèi)5年的研發(fā)時(shí)間，在甲研發(fā)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟基礎(chǔ)上，對甲研發(fā)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)甲研發(fā)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟再進(jìn)行調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動，可以極大的節(jié)省研發(fā)成本和研發(fā)周期，可以少走5年彎路，趕上并超過甲研發(fā)機(jī)構(gòu)，對甲研發(fā)機(jī)構(gòu)形成競爭優(yōu)勢，這種后發(fā)優(yōu)勢在醫(yī)藥研發(fā)領(lǐng)域是至為關(guān)鍵的。

因此，如果乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)非法獲取了甲研發(fā)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟不使用，在這里，“竊而不用”本身就是一種“進(jìn)行調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的”，符合《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為?！?/p>

本質(zhì)上屬于“竊而未用侵害商業(yè)秘密”的違法行為。

依照《北京知識產(chǎn)權(quán)法院侵犯商業(yè)秘密民事案件當(dāng)事人訴訟問題解答（2023年）》“9.如何舉證證明“具有商業(yè)價(jià)值”？答：原告主張請求保護(hù)的信息具有商業(yè)價(jià)值的，可以根據(jù)該信息的研究開發(fā)成本、實(shí)施該信息的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素，舉證證明該信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值。生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果符合上述規(guī)定的，原告可以主張?jiān)撾A段性成果具有商業(yè)價(jià)值?！?/p>

從上述法律規(guī)定可以看出，甲研發(fā)機(jī)構(gòu)使用C方法，花費(fèi)5億美元，5年研發(fā)周期，雖然換來了驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟，但是本質(zhì)上符合《北京知識產(chǎn)權(quán)法院侵犯商業(yè)秘密民事案件當(dāng)事人訴訟問題解答（2023年）》所描述的“生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果，可以主張?jiān)撾A段性成果具有商業(yè)價(jià)值?！币虼?，如果乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)非法獲取了甲研發(fā)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟不使用，即使“竊而不用”，但是甲研發(fā)機(jī)構(gòu)可以主張“驗(yàn)證失敗的技術(shù)、方法、配方、結(jié)構(gòu)、材料、樣品、工藝或其步驟，是其生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果，可以主張?jiān)撾A段性成果具有商業(yè)價(jià)值?！边M(jìn)而向法院對乙和丙研發(fā)機(jī)構(gòu)提起侵害商業(yè)秘密請求損失賠償之訴。

（原標(biāo)題：淺談“商業(yè)秘密竊而未用”的幾種客觀原因）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺談“商業(yè)秘密竊而未用”的幾種客觀原因（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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