淺議AIGC服務(wù)提供者的法律困境——以“奧特曼案”的被告為視角

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“本文以一案例的被告為研究視角，以其身份定位為始、民事責(zé)任為尾對整個審判思路進(jìn)行初步剖析?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：楊思雪 北京金山云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司

楊淼 北京金山云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司

全球首例生成式AI服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)案（2024年粵0192民初113號）生效已兩月有余，學(xué)界對此問題的探討一直在持續(xù)。在AIGC技術(shù)革新的背景下，傳統(tǒng)著作權(quán)觀念受到前所未有的挑戰(zhàn)，著作權(quán)所有者與AIGC之間的治理爭議日益加劇，該案為判斷AIGC服務(wù)提供者是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)提供了重要的司法指引。盡管如此，隨著技術(shù)的不斷革新，AIGC服務(wù)的應(yīng)用形態(tài)和場景將變得更加多元和復(fù)雜。在保護(hù)著作權(quán)所有者的權(quán)益與促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新之間尋找平衡，將是一個長期且復(fù)雜的議題。

本文以該案的被告為研究視角，以其身份定位為始、民事責(zé)任為尾對整個審判思路進(jìn)行初步剖析，斗膽嘗試總結(jié)AIGC服務(wù)提供者在法律層面上的困境，以期為司法界及產(chǎn)業(yè)提供參考，如有不當(dāng)之處，請諒解。

一、身份定位不清——非模型訓(xùn)練方的AIGC服務(wù)提供者

本案中，法院以被告通過可編程接口的方式接入第三方服務(wù)商的系統(tǒng)，進(jìn)而向用戶提供生成式人工智能服務(wù)，符合《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第二十二條第二款：“（二）生成式人工智能服務(wù)提供者，是指利用生成式人工智能技術(shù)提供生成式人工智能服務(wù)（包括通過提供可編程接口等方式提供生成式人工智能服務(wù)）的組織、個人”的描述，進(jìn)而將本案被告的身份界定為“生成式人工智能服務(wù)提供者”。但從本案侵權(quán)行為所涉及的整個AIGC工作流程來看，“生成式人工智能服務(wù)提供者”實(shí)際上是一個較為模糊的界定。

AIGC生成具體內(nèi)容的整個過程涉及多方主體，按照技術(shù)結(jié)構(gòu)大概可以分為模型訓(xùn)練方（如OpenAI）、面向B端的模型二次開發(fā)方（ChatGPT開放B端接口，為相關(guān)公司在其業(yè)務(wù)經(jīng)營中使用AIGC提供技術(shù)支持，ChatGPT即為模型二次開發(fā)方）、面向C端的應(yīng)用方（如Stable Diffusion等提供的文生圖服務(wù)）、用戶。其中，一定程度上，模型的二次開發(fā)方和應(yīng)用方均為AIGC服務(wù)提供者。本案的被告“并沒有使用案涉奧特曼形象進(jìn)行訓(xùn)練”“關(guān)于原告將案涉奧特曼物料從其訓(xùn)練集中刪除的訴請，因被告未實(shí)際進(jìn)行模型訓(xùn)練行為，本院對該項(xiàng)訴請不予支持”并且“被告經(jīng)營的Tab網(wǎng)站可生成與案涉奧特曼形象相同或相似的圖片”，故而可以得出：本案的被告系面向C端的應(yīng)用方，其以接口調(diào)用的方式將模型訓(xùn)練方/模型二次開發(fā)方所提供的AIGC技術(shù)切實(shí)融入用戶需求，實(shí)現(xiàn)具有AI對話及AI生成繪畫功能的Tab網(wǎng)站落地，其自身并未參與預(yù)訓(xùn)練環(huán)節(jié)，更像是AIGC技術(shù)與用戶之間的“中間商”，更為合適的身份界定應(yīng)當(dāng)為“非模型訓(xùn)練方的AIGC服務(wù)提供者”。

法院基于《辦法》將被告認(rèn)定為生成式人工智能服務(wù)提供者符合立法之規(guī)定，《辦法》特意以括號的形式強(qiáng)調(diào)了以“可編程接口等方式提供生成式人工智能服務(wù)”屬于生成式人工智能服務(wù)者。但筆者認(rèn)為，從技術(shù)角度來講，進(jìn)行模型訓(xùn)練與否在效果上存在明顯差異，主客觀狀態(tài)也并不等同，在進(jìn)行法律評價(jià)時更不應(yīng)一概而論，法律的評價(jià)應(yīng)當(dāng)以違法行為為評價(jià)的基礎(chǔ)，而非囿于立法之模糊定位。當(dāng)然，以上所述的流程中，被告或許真的參與了模型訓(xùn)練，筆者不得而知，本文僅基于判決書所提供的內(nèi)容和邏輯展開分析。

二、侵權(quán)行為判定之謎——從判定標(biāo)準(zhǔn)到重復(fù)評價(jià)

1、無抗辯之力的判定標(biāo)準(zhǔn)——接觸+實(shí)質(zhì)性相似

本案中，法院以“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則為判定標(biāo)準(zhǔn)，以傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)判定思路和標(biāo)準(zhǔn)來講，本案被告方存在接觸的可能性，案涉圖片也確實(shí)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，認(rèn)定侵權(quán)并無不妥。但，法院在判決書中指出“關(guān)于原告將案涉奧特曼物料從其訓(xùn)練數(shù)據(jù)集中刪除的訴請，因被告并未實(shí)際進(jìn)行模型訓(xùn)練行為，本院對該項(xiàng)訴請不予支持?！币簿褪钦f，法院認(rèn)為的被告侵權(quán)的具體流程應(yīng)該為：被告接觸了案涉奧特曼形象——但沒有用奧特曼形象訓(xùn)練既得模型——用戶使用——產(chǎn)生了最終的侵權(quán)作品。

“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則屬于法院判斷侵權(quán)的、約定俗成的司法規(guī)則，該規(guī)則的具體內(nèi)容是指，如果在后創(chuàng)作的作品與在先作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，且在后創(chuàng)作作品的作者具有接觸在先作品的可能性，則推定排除在后作品為其作者獨(dú)立創(chuàng)作而成，在后作品作者的行為構(gòu)成剽竊行為。接觸可能性在當(dāng)前的技術(shù)背景下，原告方只需要如本案原告一般舉證證明其在先發(fā)表、網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、知名度等，即可推定被告方存在接觸可能性。相較于原告舉證的輕易性，被告想要舉證以推翻“接觸”認(rèn)定的可能性則約等于零，而在本案AIGC的技術(shù)背景下，被告的舉證責(zé)任變得更加艱巨。AIGC的輸出取決于它的輸入，如果明確被告沒有將涉案圖片用于訓(xùn)練模型的輸入，即可說明最終輸出的侵權(quán)結(jié)果與被告的接觸與否并無因果關(guān)系。但因?yàn)榻佑|可能性的存在，哪怕被告舉證證明自己并未實(shí)際使用案涉奧特曼形象訓(xùn)練模型，被告依然會被認(rèn)定符合判定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，也即，原告的先發(fā)表行為等于將被告釘在了“侵權(quán)柱”上，被告基本不可能抗辯成功。

筆者認(rèn)為，AIGC背景下，“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)隨技術(shù)發(fā)展有所調(diào)適，在著作權(quán)侵權(quán)案件中可責(zé)難一定是行為而非“機(jī)會”。首先，從調(diào)適可能性來講，該判定標(biāo)準(zhǔn)并非采法定主義由立法直接規(guī)定，而是緣起于我國對美國相關(guān)判例規(guī)則[1]的借鑒，隨著我國技術(shù)與侵權(quán)手段等實(shí)際情況的變化，司法規(guī)則有適應(yīng)性調(diào)整的可行性和需求性。其次，從調(diào)試的必要性來看，AIGC背景下的“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則適用可能是割裂的，從本案邏輯來看，“接觸”并決定輸入的另有其人，只是被告所經(jīng)營的輸出端產(chǎn)生了“實(shí)質(zhì)性相似”的侵權(quán)作品罷了，侵權(quán)主體與侵權(quán)結(jié)果之間的因果關(guān)系是侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定必不可少的一環(huán)，如果再生硬地照搬該判定規(guī)則對被告進(jìn)行判定，仿佛不具有說服力，約等于是架空了“接觸”這個構(gòu)成要件的目的和意義。

2、不甚明晰的認(rèn)定結(jié)果——同一行為和重復(fù)評價(jià)

本案中，法院認(rèn)定被告侵犯了原告的復(fù)制權(quán)和改編權(quán)，對于原告所主張的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院的態(tài)度是：“考慮到本案是生成式人工智能發(fā)展背景下生成物侵權(quán)的新情況，且本院已支持了其復(fù)制權(quán)、改編權(quán)侵權(quán)的主張，在同一被訴侵權(quán)行為已經(jīng)納入復(fù)制權(quán)、改編權(quán)控制范疇的情況下，本院不再進(jìn)行重復(fù)評價(jià)”，對其持重復(fù)評價(jià)和回避評價(jià)的態(tài)度，在特殊的技術(shù)背景下，法院采用審慎的態(tài)度也并無不妥。但以AIGC發(fā)展勢頭之猛，對生成式人工智能生成的侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行評價(jià)已是箭在弦上，類案終究需要予以解決，理清該問題具有一定的必要性。

首先，針對復(fù)制權(quán)和改編權(quán)的“同一行為”到底是什么呢？如上所述，本案被告所涉及到的行為僅是內(nèi)容輸出行為，將帶有版權(quán)內(nèi)容的結(jié)果提供給了用戶，被告并不參與模型訓(xùn)練。那在內(nèi)容輸出這一行為中，到底可能侵犯哪些權(quán)利呢？法院認(rèn)定被告侵犯原告復(fù)制權(quán)和改編權(quán)，在本案文生土圖的內(nèi)容輸出過程中，用戶輸入Prompt引導(dǎo)已訓(xùn)練好的模型產(chǎn)生期望的輸出結(jié)果，案述侵權(quán)結(jié)果才能夠躍然于畫布之上。這一過程中，被告做了什么呢？將所獲得的模型提供給用戶、呈現(xiàn)最終結(jié)果，但這兩個流程好像都和復(fù)制沾不上邊。數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制行為是指能夠使得作品以數(shù)字化的形式高質(zhì)量地被固定在新型物質(zhì)載體之上，在本案中在被告沒有實(shí)際接觸案述奧特曼形象的情況下，因模型訓(xùn)練方的訓(xùn)練是自然語言向詞向量即數(shù)字的轉(zhuǎn)換，牽強(qiáng)來講只能認(rèn)為被告復(fù)制了模型訓(xùn)練方訓(xùn)練好的參數(shù)，但對非原圖的復(fù)制好像也不能稱之為復(fù)制。但如果認(rèn)為該參數(shù)保留了原作品基本的表達(dá)，加上用戶的Prompt，又生成了保留原作品基本表達(dá)的作品，被認(rèn)為是著作權(quán)法上的改編行為好像也無可厚非。

其次，針對“重復(fù)評價(jià)”來講，究竟重復(fù)在哪里呢？筆者很疑惑，以上兩項(xiàng)權(quán)利與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并不重合。復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，前者控制的是單純的復(fù)制行為，而后者控制的是由上傳等導(dǎo)致的作品處于可為公眾在其選定的時間和地點(diǎn)獲得的狀態(tài)[2]，這與改編權(quán)的改變以形成新作品也并不相同。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，能夠使用戶“按需”獲得作品，但在AIGC的背景下，模型輸出結(jié)果的不可控性，我們無法得知用戶能夠在何時能夠獲取到作品，或許經(jīng)過用戶多次調(diào)試后，真的能夠得到作品，但也無法保障是在用戶“選定的時間”獲得作品，從技術(shù)層面看，似乎本案又并不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，故而談不上重復(fù)評價(jià)的問題。

三、AIGC服務(wù)提供者損害后果之補(bǔ)救——民事責(zé)任部分

1、停止侵害真的能停？

法院認(rèn)為，被告未實(shí)際進(jìn)行模型訓(xùn)練，所以不支持原告將奧特曼物料從其訓(xùn)練數(shù)據(jù)集中刪除的訴請，而是要求被告進(jìn)一步采取關(guān)鍵詞過濾等措施，防范再生成與案涉奧特曼作品實(shí)質(zhì)性相似的圖片。原告之所以要求刪除數(shù)據(jù)集，也是知曉AIGC的輸出由其輸入決定，訴其內(nèi)容輸出侵權(quán)只是手段，想要禁止AI對其作品內(nèi)容進(jìn)行訓(xùn)練才是原告的維權(quán)目的。

但已訓(xùn)練好的模型，不僅完全刪除存在困難，哪怕是刪除數(shù)據(jù)集也很難避免模型再生成侵權(quán)作品。AI大模型本質(zhì)上是通過不斷地調(diào)整模型參數(shù)來盡可能縮小模型預(yù)測結(jié)果和實(shí)際目標(biāo)之間的差距，通過大量數(shù)據(jù)對大模型進(jìn)行訓(xùn)練，其復(fù)雜性和非線性特征使得在完成訓(xùn)練的模型中定位和刪除特定數(shù)據(jù)的難度明顯增大[3]，即便是大模型的創(chuàng)造者——模型所有者、開發(fā)者與服務(wù)提供者都無法確切得知需要刪除的數(shù)據(jù)在哪里[4]，待刪除數(shù)據(jù)處于信息不可知的狀態(tài)，想要刪除數(shù)據(jù)存在困難。其次，大模型具有推理能力已然被證實(shí)，也是當(dāng)前AI技術(shù)應(yīng)用的焦點(diǎn)之一，其推理能力可能會使得已刪除的數(shù)據(jù)又被重新推理還原，刪除原始數(shù)據(jù)并不能解決輸出端的版權(quán)侵權(quán)問題。當(dāng)前已知的確保能夠根本上解決刪除問題的手段唯有重新訓(xùn)練模型，但其成本高昂，也很難保證模型不會根據(jù)其他數(shù)據(jù)推理出奧特曼形象。

好在技術(shù)的發(fā)展從不會讓人悲觀，機(jī)器遺忘（Machine Unlearning，MU）技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生，旨在從預(yù)訓(xùn)練模型中移除不良數(shù)據(jù)的影響及其相關(guān)模型能力，同時保持對其他信息的完整知識生成，而不影響因果無關(guān)的信息。[5]如果該技術(shù)真的能夠達(dá)到預(yù)期效果，原告及之后著作權(quán)人的訴請都由“刪除”變“遺忘”，討論合理使用制度好像也沒有必要操之過急，不如讓“技術(shù)的子彈再飛一會兒”。

2、賠償損失真有過錯？

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為在理論上被分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，直接侵權(quán)行為不以主觀過錯為構(gòu)成要件，但系承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，主觀過錯乃間接侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。[6]依照本案法院的觀點(diǎn)，被告的行為屬于直接侵權(quán)行為，在對賠償責(zé)任的論述中，法院以《辦法》第四條之生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)“尊重知識產(chǎn)權(quán)”而判定被告應(yīng)當(dāng)具有合理的注意義務(wù)，并以投訴機(jī)制、潛在風(fēng)險(xiǎn)提示機(jī)制、顯著標(biāo)識等欠缺論證了被告未盡到合理的注意義務(wù)，具有主觀過錯，需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，《辦法》屬于部門規(guī)章，屬于公法，在法律責(zé)任部分，《辦法》第十八條規(guī)定：“使用者發(fā)現(xiàn)生成式人工智能服務(wù)不符合法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，有權(quán)向有關(guān)主管部門投訴、舉報(bào)”而非向人民法院起訴，在最終的法條依據(jù)部分，并未提及《辦法》，足可見法院并不能直接適用《辦法》來認(rèn)定被告賠償責(zé)任的承擔(dān)。而法院所提到的被告未盡到合理注意義務(wù)的情形，由《辦法》所述可由有關(guān)主管部門予以處罰，在無特別規(guī)定的情況下，再將其于私法中予以評價(jià)則屬于對同一違法行為的重復(fù)評價(jià)，因此，不能以《辦法》之規(guī)定認(rèn)定被告未盡到合理注意義務(wù)而存在過錯。

總的來講，筆者認(rèn)為，AIGC的輸出不可控，其運(yùn)作過程更是涉及多方主體，因果關(guān)系多元化，最終侵權(quán)結(jié)果的產(chǎn)生并非如本案被告的服務(wù)提供商一方導(dǎo)致，故而在對AIGC侵權(quán)案件進(jìn)行歸責(zé)時，應(yīng)當(dāng)以AIGC的運(yùn)作流程及各方具體的侵權(quán)行為為基礎(chǔ)進(jìn)行評價(jià)?，F(xiàn)行著作權(quán)評價(jià)思維雖可在短期內(nèi)對AIGC著作權(quán)案件進(jìn)行歸責(zé)，但仔細(xì)推敲歸責(zé)邏輯，仍有不盡完美之處。法院判決書中強(qiáng)調(diào)“考慮到生成式人工智能產(chǎn)業(yè)正處于發(fā)展的初期，需要同時兼顧權(quán)利保障和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，不宜過度加重服務(wù)提供者的義務(wù)”，但不甚清晰的法律定位、異常艱巨的舉證責(zé)任不禁讓筆者產(chǎn)生疑問，只是調(diào)用模型的平臺服務(wù)提供者的義務(wù)真的沒有被加重嗎？新的技術(shù)背景下，要求如本案被告一般的平臺服務(wù)提供者對用戶使用第三方訓(xùn)練的模型生成的內(nèi)容進(jìn)行全面審查并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任何嘗不是一種苛責(zé)？綜上，筆者認(rèn)為，免除抑或是減輕“善意”平臺服務(wù)提供者的責(zé)任是協(xié)調(diào)AIGC產(chǎn)業(yè)發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益保護(hù)關(guān)系的有效路徑，具體內(nèi)容上或可以借鑒“避風(fēng)港原則”來緩解AIGC平臺服務(wù)提供者畸重的法律責(zé)任，以盡快建立新的技術(shù)背景下的平臺責(zé)任規(guī)則，促成AIGC背景下的著作權(quán)法思維完善體系，助力AI技術(shù)的良性成長與行業(yè)的長期發(fā)展。

注釋：
[1]美國法院在1869年的Laurence v. Dana案（15F. Cas. 26, 1869S）中提出。
[2]王遷. 復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系[J]. 湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào),2022,51(02):1-9.
[3]LIANG W, TADESSE G A, HO D, et al. Advances, challenges and opportunities in creating data for trustworthy AI[J]. Nature Machine Intelligence, 2022, 4(8): 669-677.
[4]丁曉東.人機(jī)交互決策下的智慧司法[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2023,41(4):58-68.
[5]https://mp.weixin.qq.com/s/XGK5jHKD-Iqk_6Z5KxDMoA
[6]王遷，知識產(chǎn)權(quán)法教程[M]，第七版，北京中國人民大學(xué)出版社，2021：14-22.

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（原標(biāo)題：淺議AIGC服務(wù)提供者的法律困境——以“奧特曼案”的被告為視角）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：楊思雪 北京金山云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司
楊淼 北京金山云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺議AIGC服務(wù)提供者的法律困境——以“奧特曼案”的被告為視角（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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