論專利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的專利審查（一）

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“本文結(jié)合《專利法》、《審查指南》以及相關(guān)案例，討論專利局關(guān)于專利申請(qǐng)中關(guān)于數(shù)值或數(shù)值范圍的審查尺度、最高人民法院關(guān)于數(shù)值范圍的侵權(quán)判定，并探討如何界定專利申請(qǐng)中的數(shù)值或數(shù)值范圍，從而給相關(guān)的專利撰寫或?qū)彶橐庖姷拇饛?fù)提供指導(dǎo)。本篇為第（一）篇。”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：李航 北京博思佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司

摘要

在我國(guó)《專利法》中有明確的規(guī)定：專利申請(qǐng)文件的撰寫要求高度精確和詳細(xì)，以確保其技術(shù)方案能夠被明確、完整地公開。而在實(shí)踐過(guò)程中，無(wú)論是在前期的FTO（Freedom To Operate）分析、專利撰寫過(guò)程中，還是在后續(xù)的無(wú)效判定、侵權(quán)判定等過(guò)程中，涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的審查和判定，都是一大難點(diǎn)。

而且，專利局和法院對(duì)“數(shù)值或數(shù)值范圍”的審查/認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)存在一些區(qū)別。舉例而言：在對(duì)數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的創(chuàng)造性進(jìn)行審查的過(guò)程中，審查員往往會(huì)著重考慮這些技術(shù)特征是否屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過(guò)有限的試驗(yàn)就能得到的，即該技術(shù)特征是否是顯而易見的；而在專利的侵權(quán)判定等過(guò)程中，法院對(duì)于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍的權(quán)利要求來(lái)講，其判斷的關(guān)鍵考量因素也變成了是否產(chǎn)生了“預(yù)料不到的技術(shù)效果”。

本文主要討論的內(nèi)容為：結(jié)合《專利法》、《審查指南》以及相關(guān)案例，討論專利局關(guān)于專利申請(qǐng)中關(guān)于數(shù)值或數(shù)值范圍的審查尺度、最高人民法院關(guān)于數(shù)值范圍的侵權(quán)判定，并探討如何界定專利申請(qǐng)中的數(shù)值或數(shù)值范圍，從而給相關(guān)的專利撰寫或?qū)彶橐庖姷拇饛?fù)提供指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：專利撰寫，數(shù)值，數(shù)值范圍，侵權(quán)判定，審查

目錄

⊙第一章 緒論
1.1 專利文獻(xiàn)中的數(shù)值或數(shù)值范圍
1.2 本文討論內(nèi)容

⊙第二章 對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專利審查
2.1 新穎性的判斷
2.1.1 數(shù)值或數(shù)值范圍的概念
2.1.2 新穎性判斷的總體原則
2.1.3 新穎性判斷的特殊情形
2.1.4 修改權(quán)利要求書
2.1.5 新穎性審查的具體案例
2.2 創(chuàng)造性的判斷

⊙第三章 法院對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專利判決
3.1 專利侵權(quán)的判定原則
3.2 法院對(duì)于數(shù)值及數(shù)值范圍等同的相關(guān)規(guī)定
3.3 對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的基本解讀
3.4 相關(guān)判例
3.4.1 相關(guān)判例具體內(nèi)容
3.4.2 對(duì)相關(guān)判例的分析
3.5 涉及等同判定的注意事項(xiàng)

⊙第四章 如何撰寫含有數(shù)值或數(shù)值范圍的專利申請(qǐng)及OA答復(fù)
4.1 如何撰寫清晰的專利申請(qǐng)文本
4.2 審查意見答復(fù)思路

⊙參考文獻(xiàn)

第一章  緒論

1.1 專利文獻(xiàn)中的數(shù)值或數(shù)值范圍

在專利的申請(qǐng)、審查以及后續(xù)的侵權(quán)判定等多個(gè)不同階段中，由于《專利法》對(duì)專利申請(qǐng)文件的撰寫要求是高度精確和詳細(xì)，以確保其技術(shù)方案能夠被明確地、完整地公開。因此，無(wú)論是申請(qǐng)人/權(quán)利人、審查機(jī)構(gòu)還是法院對(duì)于專利文件中的技術(shù)方案是否公開充分、權(quán)利要求范圍如何精準(zhǔn)劃分都非常重視，尤其是涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”這一細(xì)分領(lǐng)域顯得更為復(fù)雜。因此，在這樣的前提下，筆者想引出本文的主題內(nèi)容：關(guān)于專利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的探討。

在專利申請(qǐng)時(shí)的檢索、撰寫等過(guò)程中，當(dāng)撰寫內(nèi)容涉及數(shù)值或數(shù)值范圍時(shí)，代理人應(yīng)當(dāng)如何全面地、詳細(xì)地為客戶進(jìn)行布局，從而最大程度地提高專利穩(wěn)定性、規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)？對(duì)于這類權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性又該如何判斷？

在后續(xù)的審查階段中，對(duì)于涉案專利和對(duì)比文件中涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的技術(shù)特征，《專利審查指南》中對(duì)于這類技術(shù)特征的新穎性和創(chuàng)造性的判斷是否有明確的規(guī)定？不同的審查員在審查過(guò)程中，對(duì)于審查尺度的把控又是否有不同？

此外，在專利的檢索、審查、侵權(quán)等過(guò)程中，都必然會(huì)涉及到技術(shù)特征的相同或等同判斷。在等同判斷的過(guò)程中，由于權(quán)利要求的技術(shù)特征的邊界具有不明確性以及對(duì)象產(chǎn)品有意或無(wú)意的設(shè)計(jì)變動(dòng)，使得對(duì)象產(chǎn)品與涉案專利是否構(gòu)成等同的判斷成為了一大難點(diǎn)。法院對(duì)于這類涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求的判斷尺度是否有明確的把握標(biāo)準(zhǔn)？

這些都是涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專利在申請(qǐng)、審查和侵權(quán)等過(guò)程中比較棘手的問(wèn)題。

1.2 本文討論內(nèi)容

參考最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭在其推文[1]中所寫的內(nèi)容：對(duì)于發(fā)明或者實(shí)用新型專利中以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，不宜絕對(duì)排除等同原則的適用，但應(yīng)予嚴(yán)格限制。當(dāng)具有差異的數(shù)值或者數(shù)值范圍系以基本相同的技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)相同的功能，達(dá)到實(shí)質(zhì)相同的效果，且本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到；同時(shí)，綜合考慮技術(shù)領(lǐng)域、發(fā)明類型、權(quán)利要求修改內(nèi)容等相關(guān)因素，認(rèn)定有關(guān)技術(shù)特征等同既不違背社會(huì)公眾對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍的合理期待，又可以公平保護(hù)專利權(quán)的，可以認(rèn)定構(gòu)成等同技術(shù)特征。

由此可見，法院對(duì)于以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的等同認(rèn)定，并沒有給出非常明確的界限，但是在實(shí)際的判例中，總體而言是存在一定的偏向性的。而根據(jù)近年來(lái)各級(jí)法院的判例，是否產(chǎn)生“預(yù)料不到的技術(shù)效果”已經(jīng)成為了侵權(quán)判定中的關(guān)鍵考量因素。根據(jù)審查實(shí)踐，對(duì)于以數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，不同審查員的審查尺度不盡相同，但是同樣會(huì)存在一定的偏向性。例如在創(chuàng)造性審查的過(guò)程中，當(dāng)審查員發(fā)現(xiàn)涉案專利相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍時(shí)，他們往往會(huì)考慮這樣的區(qū)別特征的引入是否屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過(guò)有限的試驗(yàn)就能得到的。

可見，在目前的審查尺度和判斷標(biāo)準(zhǔn)下，針對(duì)以數(shù)值或數(shù)值范圍所限定的技術(shù)特征的審查、等同認(rèn)定、侵權(quán)判定等，在細(xì)節(jié)上都存在著諸多特別之處。

因此，本文所探討的主要內(nèi)容為：參考《專利法》、《專利審查指南》等官方文獻(xiàn)，結(jié)合專利局對(duì)于以數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的審查案例以及法院的判決案例，探討專利局對(duì)于數(shù)值和數(shù)值范圍的審查尺度、法院的判決標(biāo)準(zhǔn)，并總結(jié)專利代理師在專利申請(qǐng)、答辯等過(guò)程中應(yīng)該如何把握數(shù)值或數(shù)值范圍的撰寫。

第二章  對(duì)于涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專利審查

對(duì)于專利文獻(xiàn)中一些使用成分含量、參數(shù)、比例關(guān)系等數(shù)值或數(shù)值范圍來(lái)限定技術(shù)特征的專利申請(qǐng)，在評(píng)判權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性時(shí)，若區(qū)別技術(shù)特征僅在于數(shù)值范圍，那么什么情形下該權(quán)利要求才能夠被認(rèn)定為具備新穎性和創(chuàng)造性的呢？本章節(jié)將結(jié)合《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定以及具體案例，分析涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的專利申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 新穎性的判斷

我們都知道權(quán)利要求的新穎性的判斷適用單獨(dú)對(duì)比原則，而單獨(dú)對(duì)比原則的實(shí)質(zhì)是要求將發(fā)明或者實(shí)用新型的每項(xiàng)權(quán)利要求的每個(gè)技術(shù)方案分別與一份對(duì)比文件中記載的單個(gè)技術(shù)方案對(duì)比。

實(shí)際上，針對(duì)數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求的新穎性的判斷的總體原則依然適用單獨(dú)對(duì)比原則，但正如上一章所說(shuō)，在審查的細(xì)節(jié)上存在著諸多特別之處。

2.1.1 數(shù)值或數(shù)值范圍的概念

在對(duì)數(shù)值范圍進(jìn)行判斷的過(guò)程中，很多待判定的數(shù)值并非直接落入既定的數(shù)值范圍之中，而是落在數(shù)值范圍的端點(diǎn)處，此時(shí)就可能會(huì)出現(xiàn)歧義，因?yàn)閷?duì)于數(shù)值范圍的理解，在不同的領(lǐng)域、場(chǎng)景下，相同的表達(dá)方式可能會(huì)出現(xiàn)含義不同的情況。因此，在專利審查的過(guò)程中，為了避免產(chǎn)生歧義，在《專利審查指南》[2]的第二部分第二章3.3“權(quán)利要求的撰寫規(guī)定”中進(jìn)行了如下規(guī)定：在一般情況下，權(quán)利要求中包含有數(shù)值范圍的，其數(shù)值范圍盡量以數(shù)學(xué)方式表達(dá)，例如，“≥30℃”、“＞5”等。通常，“大于”、“小于”、“超過(guò)”等理解為不包括本數(shù)；“以上”、“以下”、“以內(nèi)”等理解為包括本數(shù)。

2.1.2 新穎性判斷的總體原則

在《專利審查指南》的第二部分第三章3.2.4“數(shù)值或數(shù)值范圍”[2]部分，對(duì)數(shù)值或數(shù)值范圍的審查基準(zhǔn)進(jìn)行了如下規(guī)定：

如果要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型中存在以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征，例如部件的尺寸、溫度、壓力以及組合物的組分含量，而其余技術(shù)特征與對(duì)比文件相同，則其新穎性的判斷應(yīng)當(dāng)依照以下各項(xiàng)規(guī)定。（為了便于讀者理解，本文采用手繪圖對(duì)各案例分別進(jìn)行表示）

（1）對(duì)比文件公開的數(shù)值或者數(shù)值范圍落在上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值范圍內(nèi)，將破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例1】

專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種銅基形狀記憶合金，包含10％～35％（重量）的鋅和2％～8％（重量）的鋁，余量為銅。如果對(duì)比文件公開了包含20％（重量）鋅和5％（重量）鋁的銅基形狀記憶合金，則上述對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖1所示：

圖1 例1中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

【例2】
專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種熱處理臺(tái)車窯爐，其拱襯厚度為100～400毫米。如果對(duì)比文件公開了拱襯厚度為180～250毫米的熱處理臺(tái)車窯爐，則該對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖2所示：

圖2 例2中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

（2）對(duì)比文件公開的數(shù)值范圍與上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值范圍部分重疊或者有一個(gè)共同的端點(diǎn)，將破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例3】

專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法，其燒成時(shí)間為1～10小時(shí)。如果對(duì)比文件公開的氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法中的燒成時(shí)間為4～12小時(shí)，由于燒成時(shí)間在4～10小時(shí)的范圍內(nèi)重疊，則該對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖3所示：

圖3 例3中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

【例4】
專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種等離子噴涂方法，噴涂時(shí)的噴槍功率為20～50ｋＷ。如果對(duì)比文件公開了噴槍功率為50～80ｋＷ 的等離子噴涂方法，因?yàn)榫哂泄餐亩它c(diǎn)50ｋＷ，則該對(duì)比文件破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖4所示：

圖4 例4中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

（3）對(duì)比文件公開的數(shù)值范圍的兩個(gè)端點(diǎn)將破壞上述限定的技術(shù)特征為離散數(shù)值并且具有該兩端點(diǎn)中任一個(gè)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性，但不破壞上述限定的技術(shù)特征為該兩端點(diǎn)之間任一數(shù)值的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例5】
專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種二氧化鈦光催化劑的制備方法，其干燥溫度為40℃、58℃、75℃或者100℃。如果對(duì)比文件公開了干燥溫度為40℃～100℃的二氧化鈦光催化劑的制備方法，則該對(duì)比文件破壞干燥溫度分別為40℃和100℃時(shí)權(quán)利要求的新穎性，但不破壞干燥溫度分別為58℃和75℃時(shí)權(quán)利要求的新穎性。如圖5所示：

圖5 例5中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

（4）上述限定的技術(shù)特征的數(shù)值或者數(shù)值范圍落在對(duì)比文件公開的數(shù)值范圍內(nèi)，并且與對(duì)比文件公開的數(shù)值范圍沒有共同的端點(diǎn)，則對(duì)比文件不破壞要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性。

【例6】
專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種內(nèi)燃機(jī)用活塞環(huán)，其活塞環(huán)的圓環(huán)直徑為95毫米，如果對(duì)比文件公開了圓環(huán)直徑為70～105毫米的內(nèi)燃機(jī)用活塞環(huán)，則該對(duì)比文件不破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖6所示：

圖6 例6中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

【例7】
專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為一種乙烯－丙烯共聚物，其聚合度為100～200，如果對(duì)比文件公開了聚合度為50～400的乙烯－丙烯共聚物，則該對(duì)比文件不破壞該權(quán)利要求的新穎性。如圖7所示：

圖7 例7中數(shù)值或數(shù)值范圍參考圖

作為專利代理師而言，在撰寫的過(guò)程中，當(dāng)遇到涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求時(shí)，一定要注重所撰寫的權(quán)利要求的數(shù)值或數(shù)值范圍與現(xiàn)有技術(shù)中所披露的相關(guān)內(nèi)容之間的關(guān)系。在撰寫時(shí)即為申請(qǐng)人提供完整的、全面的專利分析，確保所撰寫的涉及數(shù)值或數(shù)值范圍的權(quán)利要求具備新穎性。

2.1.3 新穎性判斷的特殊情形

除了上述總體判斷規(guī)則之外，在對(duì)產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性的審查過(guò)程中，還有可能遇到一些包含性能、參數(shù)、用途或者制備方法等特征的權(quán)利要求，也就是說(shuō)權(quán)利要求中的數(shù)值或數(shù)值范圍不是單純地依靠數(shù)字來(lái)限定，而是通過(guò)物理或者化學(xué)參數(shù)的形式出現(xiàn)。而在審查實(shí)踐中，如果產(chǎn)品權(quán)利要求的區(qū)別技術(shù)特征僅為參數(shù)時(shí)，審查員往往會(huì)考慮數(shù)值或數(shù)值范圍的參數(shù)特征的不同是否能夠得出產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，若產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)上相同，那么即使在參數(shù)的數(shù)值或數(shù)值范圍存在區(qū)別時(shí)，產(chǎn)品權(quán)利要求也不具備新穎性。

對(duì)于這一點(diǎn)，在《專利審查指南》的第二部分第三章3.2.5“包含性能、參數(shù)、用途或者制備方法等特征的產(chǎn)品權(quán)利要求”[2]部分，進(jìn)行了如下規(guī)定：

對(duì)于包含性能、參數(shù)、用途、制備方法等特征的產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性的審查，應(yīng)當(dāng)按照以下原則進(jìn)行。

（1）包含性能、參數(shù)特征的產(chǎn)品權(quán)利要求

對(duì)于這類權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求中的性能、參數(shù)特征是否隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有某種特定結(jié)構(gòu)和/或組成。如果該性能、參數(shù)隱含了要求保護(hù)的產(chǎn)品具有區(qū)別于對(duì)比文件產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成，則該權(quán)利要求具備新穎性；相反，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)該性能、參數(shù)無(wú)法將要求保護(hù)的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品區(qū)分開，則可推定要求保護(hù)的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品相同，因此申請(qǐng)的權(quán)利要求不具備新穎性，除非申請(qǐng)人能夠根據(jù)申請(qǐng)文件或者現(xiàn)有技術(shù)證明權(quán)利要求中包含性能、參數(shù)特征的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和/或組成上不同。例如，專利申請(qǐng)的權(quán)利要求為用X 衍射數(shù)據(jù)等多種參數(shù)表征的一種結(jié)晶形態(tài)的化合物A，對(duì)比文件公開的也是結(jié)晶形態(tài)的化合物A，如果根據(jù)對(duì)比文件公開的內(nèi)容，難以將兩者的結(jié)晶形態(tài)區(qū)分開，則可推定要求保護(hù)的產(chǎn)品與對(duì)比文件產(chǎn)品相同，該申請(qǐng)的權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件而言不具備新穎性，除非申請(qǐng)人能夠根據(jù)申請(qǐng)文件或者現(xiàn)有技術(shù)證明，申請(qǐng)的權(quán)利要求所限定的產(chǎn)品與對(duì)比文件公開的產(chǎn)品在結(jié)晶形態(tài)上的確不同。

相對(duì)來(lái)說(shuō)，在機(jī)械領(lǐng)域中，所出現(xiàn)的往往是“某結(jié)構(gòu)的數(shù)量為4個(gè)”或者“某結(jié)限位件的長(zhǎng)度為3~5cm”這類對(duì)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)進(jìn)行直接限定的數(shù)值/數(shù)值范圍特征。而在某些特殊的領(lǐng)域（例如化學(xué)領(lǐng)域）中，參數(shù)特征有時(shí)候并非是針對(duì)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)進(jìn)行的直接限定。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)產(chǎn)品權(quán)利要求中的一個(gè)或多個(gè)技術(shù)特征無(wú)法直接用結(jié)構(gòu)特征予以清楚地表征時(shí)，允許借助物理或化學(xué)參數(shù)表征，而當(dāng)無(wú)法用結(jié)構(gòu)特征并且也不能用參數(shù)特征予以清楚地表征時(shí)，允許借助方法特征進(jìn)行表征。也就是說(shuō)，某些產(chǎn)品權(quán)利要求中出現(xiàn)參數(shù)特征是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)特征無(wú)法清楚地表征權(quán)利要求所要求的保護(hù)范圍等原因，因此采用參數(shù)特征來(lái)做間接限定。所以參數(shù)特征的不同，并不一定意味著產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，有可能只是因?yàn)闊o(wú)法用結(jié)構(gòu)特征予以清楚地表征。因此，對(duì)于參數(shù)特征，正如上文所述：審查員往往會(huì)考慮數(shù)值或數(shù)值范圍的參數(shù)特征的不同是否能夠得出產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，若產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)上相同，那么即使在參數(shù)的數(shù)值或數(shù)值范圍存在區(qū)別時(shí)，產(chǎn)品權(quán)利要求也不具備新穎性。

因此，專利代理師在對(duì)此類權(quán)利要求的新穎性進(jìn)行撰寫或者判斷時(shí)，需要重點(diǎn)考慮作為區(qū)別技術(shù)特征的參數(shù)特征是否實(shí)質(zhì)上對(duì)產(chǎn)品權(quán)利要求中所限定的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了影響。

2.1.4 修改權(quán)利要求書

除了申請(qǐng)時(shí)提交的權(quán)利要求書之外，關(guān)于答復(fù)審查意見時(shí)，權(quán)利要求中包含的數(shù)值范圍也可以在允許的情況下進(jìn)行修改。對(duì)此，《專利審查指南》的第二部分第八章5.2.2“允許的修改”[2]部分，做了如下規(guī)定：

這里所說(shuō)的“允許的修改”，主要指符合專利法第三十三條規(guī)定的修改。

其中，5.2.2.1“對(duì)權(quán)利要求書的修改”部分具體規(guī)定了：

變更獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征，以克服原獨(dú)立權(quán)利要求未以說(shuō)明書為依據(jù)、未清楚地限定要求專利保護(hù)的范圍或者無(wú)新穎性或創(chuàng)造性等缺陷。只要變更了技術(shù)特征的獨(dú)立權(quán)利要求所述的技術(shù)方案未超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，這種修改就應(yīng)當(dāng)被允許。

對(duì)于含有數(shù)值范圍技術(shù)特征的權(quán)利要求中數(shù)值范圍的修改，只有在修改后數(shù)值范圍的兩個(gè)端值在原說(shuō)明書和/或權(quán)利要求書中已確實(shí)記載且修改后的數(shù)值范圍在原數(shù)值范圍之內(nèi)的前提下，才是允許的。例如，權(quán)利要求的技術(shù)方案中，某溫度為20℃～90℃，對(duì)比文件公開的技術(shù)內(nèi)容與該技術(shù)方案的區(qū)別是其所公開的相應(yīng)的溫度范圍為0℃～100℃，該文件還公開了該范圍內(nèi)的一個(gè)特定值40℃，因此，審查員在審查意見通知書中指出該權(quán)利要求無(wú)新穎性。如果發(fā)明專利申請(qǐng)的說(shuō)明書或者權(quán)利要求書還記載了20℃～90℃范圍內(nèi)的特定值40℃、60℃和80℃，則允許申請(qǐng)人將權(quán)利要求中該溫度范圍修改成60℃～80℃或者60℃～90℃。

此外，5.2.3“不允許的修改”部分做了如下規(guī)定：

作為一個(gè)原則，凡是對(duì)說(shuō)明書（及其附圖）和權(quán)利要求書作出不符合專利法第三十三條規(guī)定的修改，均是不允許的。

具體地說(shuō)，如果申請(qǐng)的內(nèi)容通過(guò)增加、改變和/或刪除其中的一部分，致使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員看到的信息與原申請(qǐng)記載的信息不同，而且又不能從原申請(qǐng)記載的信息中直接地、毫無(wú)疑義地確定，那么，這種修改就是不允許的。

這里所說(shuō)的申請(qǐng)內(nèi)容，是指原說(shuō)明書（及其附圖）和權(quán)利要求書記載的內(nèi)容，不包括任何優(yōu)先權(quán)文件的內(nèi)容。

5.2.3.2“不允許的改變”：

由不明確的內(nèi)容改成明確具體的內(nèi)容而引入原申請(qǐng)文件中沒有的新的內(nèi)容。

【例1】
一件有關(guān)合成高分子化合物的發(fā)明專利申請(qǐng)，原申請(qǐng)文件中只記載在“較高的溫度”下進(jìn)行聚合反應(yīng)。當(dāng)申請(qǐng)人看到審查員引證的一份對(duì)比文件中記載了在40℃下進(jìn)行同樣的聚合反應(yīng)后，將原說(shuō)明書中“較高的溫度”改成“高于40℃的溫度”。雖然“高于40℃的溫度”的提法包括在“較高的溫度”范圍內(nèi)，但是，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，并不能從原申請(qǐng)文件中理解到“較高的溫度”是指“高于40℃的溫度”。因此，這種修改引入了新內(nèi)容。

改變說(shuō)明書中的某些特征，使得改變后反映的技術(shù)內(nèi)容不同于原申請(qǐng)文件記載的內(nèi)容，超出了原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。

【例2】
原申請(qǐng)文件中限定溫度條件為10℃或者300℃，后來(lái)說(shuō)明書中修改為10℃～300℃，如果根據(jù)原申請(qǐng)文件記載的內(nèi)容不能直接地、毫無(wú)疑義地得到該溫度范圍，則該修改超出了原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。

【例3】
原申請(qǐng)文件中限定組合物的某成分的含量為5%或者45%～60%，后來(lái)說(shuō)明書中修改為5%～60%，如果根據(jù)原申請(qǐng)文件記載的內(nèi)容不能直接地、毫無(wú)疑義地得到該含量范圍，則該修改超出了原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。

由上述《專利審查指南》中所列舉的各項(xiàng)允許和不允許的修改可知，作為專利代理師在撰寫的過(guò)程中，當(dāng)權(quán)利要求相對(duì)于背景技術(shù)的改進(jìn)點(diǎn)涉及數(shù)值或數(shù)值范圍時(shí)，最好給出兩個(gè)端點(diǎn)值和/或兩個(gè)端點(diǎn)值附近的實(shí)施例；而當(dāng)數(shù)值范圍較寬時(shí)，還應(yīng)當(dāng)給出至少一個(gè)中間值的實(shí)施例。這樣做的目的是為了給出充分的依據(jù)，從而能夠在后續(xù)的程序中對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行修改時(shí)，確保權(quán)利要求的修改符合專利法第三十三條以及專利法第二十六條第二款的規(guī)定。

2.1.5 新穎性審查的具體案例

對(duì)于包含參數(shù)特征的產(chǎn)品權(quán)利要求，在其與對(duì)比文件的差異僅為所限定的參數(shù)特征時(shí)，如果所屬領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)專利文件或?qū)＠暾?qǐng)文件能夠確認(rèn)該參數(shù)特征是由產(chǎn)品特定的結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的，參數(shù)特征的不同暗含著產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的不同，則產(chǎn)品權(quán)利要求具備新穎性[3]。

【案例1】

在（2016）京73行初2798號(hào)所涉案件中，權(quán)利要求1保護(hù)一種太陽(yáng)能電池用聚酯樹脂片，具體限定該聚酯樹脂片在波長(zhǎng)300nm～350nm下的光線透射率為0.005%～10%，相對(duì)反射率為80%～105%，表觀密度為1.37g/cm3～1.65g/cm3，光學(xué)濃度為0.55～3.50，光學(xué)濃度偏差相對(duì)于中心值在20%以內(nèi)。

對(duì)比文件1公開了一種用于密封太陽(yáng)能電池的背面薄膜，同樣為在聚酯樹脂層上具有二氧化鈦層的聚酯樹脂片，但對(duì)比文件1未公開權(quán)利要求1中所限定的光線透射率、相對(duì)反射率和光學(xué)濃度偏差參數(shù)。

最高院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)比文件1是否隱含公開了本專利權(quán)利要求1的以下技術(shù)特征：（1）波長(zhǎng)300～350nm的光線透射率為0.005～10％；（2）相對(duì)反射率為80％以上105％以下；（3）光學(xué)濃度偏差相對(duì)于中心值在20％以內(nèi)。

本專利說(shuō)明書記載，聚酯樹脂片的“光學(xué)濃度偏差在20%的范圍以外時(shí)，會(huì)波及UV透射率的偏差、總光線透射率的偏差、相對(duì)反射率的偏差。”據(jù)此可知，如果光學(xué)濃度偏差過(guò)大，會(huì)影響UV透射率和相對(duì)反射率，因此，權(quán)利要求1限定的前述三個(gè)技術(shù)特征，其中光線透射率和相對(duì)反射率不僅由二氧化鈦的含量和粒徑?jīng)Q定，也與特征（3），即光學(xué)濃度偏差相關(guān)。因此，特征（3）是否被公開是對(duì)比文件1能否影響本專利權(quán)利要求1新穎性問(wèn)題的關(guān)鍵。

在聚酯樹脂片的生產(chǎn)中，光學(xué)濃度偏差與二氧化鈦在產(chǎn)品中的均勻分布程度相關(guān)，而均勻分布程度取決于加工工藝。對(duì)比文件1的實(shí)施例4-6的加工工藝是將二氧化鈦顆粒與原料摻混后擠出。而本專利的相關(guān)工藝為將含有二氧化鈦的母料片與聚酯片混合后擠出，屬于二次分散的工藝，即先形成50%二氧化鈦重量的母料片（第一次分散），將母料片與聚酯片混合后擠出（第二次分散），二次分散工藝與對(duì)比文件1中的直接將二氧化鈦顆粒與基礎(chǔ)片混合擠出的工藝相比，具有混合均勻性更高的優(yōu)勢(shì)，由于對(duì)比文件1與本專利采取了不同的工藝，其公開的技術(shù)方案和相關(guān)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)中也并未限定相關(guān)參數(shù)，因此，不能推定出采用對(duì)比文件1中制備方法獲得的產(chǎn)品，其光學(xué)濃度偏差相對(duì)于中心值在20%以內(nèi)的范圍內(nèi)，也即，對(duì)比文件1的方案中并未公開特征（3）。

基于上述理由，對(duì)比文件1并未公開特征（3），且由于特征（1）和（2）與特征（3）相關(guān)聯(lián)，在未公開特征（3）的基礎(chǔ)上，對(duì)比文件1也未公開特征（1）和（2）。因此，被告認(rèn)定本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案相對(duì)于對(duì)比文件1具有新穎性，并無(wú)不當(dāng)。

【案例2】

在第32159號(hào)復(fù)審決定（99801366.8）所涉案件中，權(quán)利要求1要求保護(hù)一種多晶型體（晶體A），采用X射線粉末衍射圖譜參數(shù)定義，對(duì)比文件1公開了同一化合物的晶體，但是采用紅外光譜參數(shù)定義。決定認(rèn)為，雖然權(quán)利要求1與對(duì)比文件1采用了不同的理化參數(shù)定義，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法將二者直接進(jìn)行比較；但是，對(duì)比分析涉案申請(qǐng)說(shuō)明書記載的晶體A的紅外光譜數(shù)據(jù)和對(duì)比文件1公開的晶體的紅外光譜數(shù)據(jù)，二者具有較大的相似性，僅存的部分差異并不具有重要的鑒別意義，導(dǎo)致所屬領(lǐng)域技術(shù)人員不能將二者區(qū)分開來(lái)，因此推定權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1不具備新穎性。

2.2 創(chuàng)造性的判斷

在《專利審查指南》中，對(duì)于由數(shù)值或數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征的創(chuàng)造性并未給出具體的規(guī)定，也并沒有舉例。因此，涉及數(shù)值范圍的創(chuàng)造性的評(píng)判，原則上需要遵循創(chuàng)造性審查的三步法。

但是對(duì)于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍的權(quán)利要求，如果按照審查指南中“三步法”的方式來(lái)評(píng)判其是否具有“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，往往會(huì)將問(wèn)題歸結(jié)到權(quán)利要求中的特定數(shù)值范圍是否能夠“通過(guò)合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)得到”?！秾＠麑彶橹改稀分嘘P(guān)于“有限的試驗(yàn)”的規(guī)定僅僅是原則性的，并未對(duì)具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍進(jìn)行細(xì)化，如此一來(lái)，得到的結(jié)論也容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

根據(jù)近年來(lái)各級(jí)法院的判例，對(duì)于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于參數(shù)的特定數(shù)值范圍的權(quán)利要求來(lái)講，是否產(chǎn)生“預(yù)料不到的技術(shù)效果”已經(jīng)成為其創(chuàng)造性判斷的關(guān)鍵考量因素。

下面我們通過(guò)一個(gè)具體的判例作為參考。

【例】（2019）京73行初4315號(hào)

涉案專利權(quán)利要求范圍：

1.一種電路，包括：
晶體管柵極，其形成于集成電路的襯底上；
柵極絕緣體，其形成于所述晶體管柵極與所述集成電路的所述襯底之間，且其中所述柵極絕緣體的一部分為所述晶體管柵極界定有源區(qū)域；
絕緣層，其形成于所述晶體管柵極上；
金屬觸點(diǎn)插塞，其形成于直接在所述有源區(qū)域上的所述絕緣層的一部分中，所述金屬觸點(diǎn)插塞與所述晶體管柵極形成電接觸，并且其中所述金屬觸點(diǎn)形成于位于柵極氧化層上的所述晶體管柵極的區(qū)域上；
以及
配置于所述晶體管柵極與所述絕緣層之間的蝕刻停止層，其中所述蝕刻停止層包括Ti，且形成為所述晶體管柵極的厚度的四分之一的厚度。

復(fù)審委在針對(duì)涉案專利的無(wú)效決定中指出：將刻蝕停止層厚度設(shè)置為下方需要保護(hù)層的1/4以得到期望的防護(hù)效果，這對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)可以根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行選擇的，而且選擇這樣的厚度，并沒有產(chǎn)生預(yù)想不到的技術(shù)效果，其技術(shù)效果是可以預(yù)期的。因此，在對(duì)比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對(duì)比文件2和本領(lǐng)域公知常識(shí)，從而得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見的，因此權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1、2和本領(lǐng)域公知常識(shí)的結(jié)合不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著技術(shù)進(jìn)步，因此不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

專利權(quán)人在行政訴訟的訴狀中對(duì)復(fù)審委的意見并不贊同，認(rèn)為復(fù)審委沒有給出公知常識(shí)的證據(jù)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：對(duì)于蝕刻停止層為1/4是否為區(qū)別技術(shù)特征，本專利中權(quán)利要求中對(duì)蝕刻停止層為1/4所能達(dá)到的效果及采用1/4的原因未進(jìn)行闡述，亦未有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證實(shí)蝕刻層設(shè)置為1/4的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。故本院難以認(rèn)定本專利設(shè)置蝕刻停止層的1/4的厚度，系在先技術(shù)的實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，亦不能作為區(qū)別技術(shù)特征。

專利權(quán)人不服該判決，并提出上訴。在（2020）最高法知行終36號(hào)二審行政判決書中提到：

本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)防止柵極被過(guò)度刻蝕的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，能夠根據(jù)柵極刻蝕工藝需要合理選擇各種常見的停止層材料并依照蝕刻速度合理選用停止層厚度，采用Ti作為硬質(zhì)的蝕刻停止層從而提高防護(hù)效果，是本領(lǐng)域常用的用于蝕刻停止層的材料，屬于本領(lǐng)域的公知常識(shí)，至于蝕刻的厚度，則是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)蝕刻需要所做的選擇，1/4厚度的選擇并沒有產(chǎn)生意想不到的技術(shù)效果。

從上述判例中可以看出，是否產(chǎn)生“預(yù)料不到的技術(shù)效果”是判斷數(shù)值或數(shù)值范圍對(duì)創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)的關(guān)鍵考量因素。因此，對(duì)于專利代理師而言，在撰寫專利申請(qǐng)文件時(shí)，在權(quán)利要求中對(duì)參數(shù)的數(shù)值或數(shù)值范圍進(jìn)行限定的同時(shí)，也需要在說(shuō)明書中對(duì)數(shù)值/數(shù)值范圍的選擇所能帶來(lái)的技術(shù)效果進(jìn)行充分的描述，從而為專利權(quán)的獲取和后續(xù)的穩(wěn)定性提供幫助。

綜上所述，在基于數(shù)值或數(shù)值范圍判斷權(quán)利要求的創(chuàng)造性時(shí)，往往由于難以進(jìn)行特征比對(duì)、難以舉出預(yù)料不到的技術(shù)效果等原因而使得創(chuàng)造性證明變得困難，這時(shí)作為專利代理師可以考慮：

（1）基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的基礎(chǔ)知識(shí)，盡可能比對(duì)技術(shù)特征。
（2）不僅要考慮對(duì)比文件與本專利相關(guān)部分的內(nèi)容，還要考慮對(duì)比文件的其他具體實(shí)施例，避免出現(xiàn)未發(fā)現(xiàn)對(duì)比文件破壞本申請(qǐng)權(quán)利要求的新穎性的情況。
（3）盡量找出本申請(qǐng)權(quán)利要求中的數(shù)值范圍限定的技術(shù)特征所帶來(lái)的優(yōu)于對(duì)比文件的技術(shù)效果。特別是，本申請(qǐng)中記載的比較例（即與本申請(qǐng)作對(duì)比參照的例子）與對(duì)比文件公開的內(nèi)容相當(dāng)時(shí)，會(huì)更有說(shuō)服力。
（4）當(dāng)技術(shù)效果是由多個(gè)數(shù)值范圍的組合共同實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以考慮爭(zhēng)辯通過(guò)合乎邏輯的分析、推理或者有限次試驗(yàn)也無(wú)法得到，來(lái)獲取審查員的認(rèn)可。

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[1]數(shù)值限定技術(shù)特征的等同認(rèn)定[J/OL].最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭,2024-6-6.
[2]《專利審查指南》[M/OL].國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局,2023-12-21. https://www.cnipa.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&showname=%E4%B8%93%E5%88%A9%E5%AE%A1%E6%9F%A5%E6%8C%87%E5%8D%97.pdf&filename=5753f257e6a04b6f8e305eb6d34ba452.pdf#page=173&zoom=100,203,139.
[3]袁家來(lái). 淺析數(shù)值或數(shù)值范圍權(quán)利要求的新穎性判斷[J/OL]. 2021-3-15.

（原標(biāo)題：關(guān)于專利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的探討）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李航 北京博思佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論專利文獻(xiàn)中涉及“數(shù)值或數(shù)值范圍”的專利審查（一）（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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