涉“開源軟件”著作權(quán)侵權(quán)案件中權(quán)利基礎(chǔ)的認(rèn)定

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“被訴侵權(quán)人僅以涉案軟件開發(fā)者并未依據(jù)開源協(xié)議開源為由，抗辯其不侵害涉案軟件著作權(quán)的，人民法院一般不予支持?！?br/>

涉“開源軟件”著作權(quán)侵權(quán)案件中權(quán)利基礎(chǔ)的認(rèn)定

——（2021）最高法知民終51號

裁判要旨

在侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)案件中，涉案軟件開發(fā)者是否未盡開源義務(wù)和是否基于其獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)享有涉案軟件著作權(quán)并不必然相關(guān)。被訴侵權(quán)人僅以涉案軟件開發(fā)者并未依據(jù)開源協(xié)議開源為由，抗辯其不侵害涉案軟件著作權(quán)的，人民法院一般不予支持。

關(guān)鍵詞

民事 侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán) 開源軟件 GPL開源協(xié)議

基本案情

網(wǎng)某科技公司訴稱：網(wǎng)某科技公司研發(fā)完成了一款名稱為“OfficeTen”的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，并于2013年取得國家版權(quán)局“OfficeTenl800系統(tǒng)軟件（V1.8)”的著作權(quán)登記證書。浙江億某公司、蘇州啟某公司等以非法手段獲取并復(fù)制了網(wǎng)某科技公司享有著作權(quán)的涉案軟件源代碼，對涉案軟件源代碼進(jìn)行修改，并將燒錄有與涉案軟件源代碼高度近似的軟件的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品在市面上公開銷售，以上侵害涉案軟件復(fù)制權(quán)、修改權(quán)、發(fā)行權(quán)的行為，獲利頗豐，同時(shí)還侵害了網(wǎng)某科技公司作為著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)。故請求判令浙江億某公司、蘇州啟某公司等停止侵害、賠禮道歉、消除影響并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
浙江億某公司、蘇州啟某公司等辯稱：網(wǎng)某科技公司所主張的源代碼信息屬于開源代碼，是遵循OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼協(xié)議所開發(fā)，即便是其真實(shí)的開發(fā)，也無法取得著作權(quán)，著作權(quán)應(yīng)該屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件的原作者。且網(wǎng)某科技公司也沒有任何證據(jù)能夠證明其進(jìn)行了單獨(dú)的研發(fā)。

一審法院經(jīng)審理查明：GPLv2協(xié)議的全稱為GNU General Public License, version 2，其中文翻譯為《GNU通用公共許可（版本2）》。GPLv2協(xié)議的發(fā)布者為自由軟件基金會（Free Software Foundation）。OpenWRT系統(tǒng)軟件是通訊領(lǐng)域的系統(tǒng)操作控制軟件，該軟件為開源軟件，適用的許可證協(xié)議為GPLv2協(xié)議。OpenWRT系統(tǒng)軟件的代碼貢獻(xiàn)者人數(shù)眾多，開發(fā)者可在國際互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)獲取OpenWRT系統(tǒng)軟件的源代碼。涉案軟件系以O(shè)penWRT系統(tǒng)軟件為基礎(chǔ)經(jīng)二次開發(fā)形成的衍生軟件，具體可分為兩個(gè)部分：一部分是對OpenWRT系統(tǒng)軟件所對應(yīng)源代碼進(jìn)行增刪、修改、調(diào)整而形成的涉案軟件底層系統(tǒng)（以下簡稱底層系統(tǒng)軟件），另一部分則是與涉案軟件具體功能相對應(yīng)的新增源代碼形成的上層功能軟件（以下簡稱上層功能軟件）。網(wǎng)某科技公司聲稱其在底層系統(tǒng)軟件與上層功能軟件之間采用套接字（socket）與命令行（command line）等技術(shù)手段建立了隔離層，且二者之間通信內(nèi)容不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)信息，由此使得上層功能軟件構(gòu)成GPLv2協(xié)議項(xiàng)下“獨(dú)立且分離的”的程序，進(jìn)而不受GPLv2約束。被訴軟件系蘇州啟某公司員工利用在網(wǎng)經(jīng)公司曾經(jīng)任職的便利，登錄網(wǎng)某科技公司涉案服務(wù)器后下載涉案軟件源代碼，對其進(jìn)行少量修改而形成的與涉案軟件具有基本相同功能的軟件。根據(jù)上海某計(jì)算機(jī)司法鑒定所出具的兩次鑒定意見及該所派員一審出庭作證答復(fù)內(nèi)容，涉案軟件與被訴軟件二者源代碼實(shí)質(zhì)性相似。此外，本案中沒有證據(jù)證明蘇州啟某公司進(jìn)一步采取了任何旨在防止GPLv2協(xié)議約束的隔離技術(shù)措施。

一審法院于2020年7月14日作出一審民事判決：一、浙江億某公司、蘇州啟某公司立即停止侵害網(wǎng)某科技公司“OfficeTenl800系統(tǒng)軟件”計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為；二、浙江億某公司、蘇州啟某公司共同賠償網(wǎng)某科技公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理費(fèi)用共計(jì)50萬元；三、浙江億某公司應(yīng)就涉案侵權(quán)事項(xiàng)在其官網(wǎng)刊登告示以消除影響（刊登時(shí)間不少于連續(xù)15天，內(nèi)容須經(jīng)法院審核）；四、駁回網(wǎng)某科技公司的其它訴訟請求。宣判后，浙江億某公司、蘇州啟某公司以涉案軟件受GPLv2協(xié)議約束，根據(jù)GPLv2協(xié)議約定網(wǎng)某科技公司本就負(fù)有公開涉案軟件源代碼的開源義務(wù)，故浙江億某公司與蘇州啟某公司即便使用了涉案軟件源代碼，該使用行為亦不構(gòu)成侵權(quán)等為由，提出上訴。最高人民法院于2023年10月12日作出（2021）最高法知民終51號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判意見

法院生效裁判認(rèn)為，浙江億某公司等基于GPLv2協(xié)議提出的不侵權(quán)抗辯不能成立，理由如下：
首先，本案系針對涉案軟件的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，而非合同糾紛。盡管涉案軟件涉及GPLv2協(xié)議這一許可合同，但在OpenWRT系統(tǒng)軟件權(quán)利人并非本案當(dāng)事人情形下，基于合同相對性原則，本案不宜對涉案軟件是否全部或部分受GPLv2協(xié)議約束、網(wǎng)某科技公司是否違反GPLv2協(xié)議、以及網(wǎng)某科技公司是否因此需承擔(dān)任何違約或侵權(quán)責(zé)任等問題進(jìn)行審理。其次，關(guān)于涉案軟件是否受GPLv2協(xié)議約束，該問題涉及底層系統(tǒng)軟件是否受GPLv2協(xié)議約束、上層功能軟件是否構(gòu)成GPLv2協(xié)議項(xiàng)下“獨(dú)立且分離的程序”、二者間采用的隔離技術(shù)手段、通信方式、通信內(nèi)容等如何界定以及軟件領(lǐng)域?qū)PLv2協(xié)議傳導(dǎo)性的通常理解與行業(yè)慣例等因素。在OpenWRT系統(tǒng)軟件權(quán)利人并非本案當(dāng)事人情形下，亦難以查明與GPLv2協(xié)議有關(guān)的前述系列事實(shí)。再者，浙江億某公司與蘇州啟某公司并無證據(jù)證明網(wǎng)某科技公司通過GPLv2協(xié)議已放棄其就涉案軟件依據(jù)我國著作權(quán)法享有的著作權(quán)。退而言之，即便假定網(wǎng)某科技公司因違反GPLv2協(xié)議導(dǎo)致涉案軟件存在權(quán)利瑕疵，該假定瑕疵亦不影響網(wǎng)某科技公司在本案中針對被訴行為尋求侵權(quán)救濟(jì)。

綜上而論，在軟件尚未被開源、該軟件著作權(quán)人認(rèn)為其軟件不受GPLv2協(xié)議約束、被訴侵權(quán)人則依據(jù)GPLv2協(xié)議提出不侵權(quán)抗辯的侵權(quán)糾紛中，軟件開發(fā)者自身是否違反GPLv2協(xié)議和是否享有軟件著作權(quán)，是相對獨(dú)立的兩個(gè)法律問題，二者不宜混為一談，以免不合理地剝奪或限制軟件開發(fā)者基于其獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)依法享有的著作權(quán)。但需指出，本案最終認(rèn)定被訴行為構(gòu)成侵權(quán)并支持網(wǎng)某科技公司部分訴請，并不表明網(wǎng)某科技公司將來在潛在的違約和/或侵權(quán)之訴中可免予承擔(dān)其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約和/或侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)聯(lián)索引

《中華人民共和國著作權(quán)法》第3條第8項(xiàng)、第10條第1款（本案適用的是2010年4月1日施行的《中華人民共和國著作權(quán)法》第3條第8項(xiàng)、第10條第1款）

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條、第5條第1款、第7條第1款、第8條第1款

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2021）最高法知民終51號

上訴人（一審被告）：浙江億某通信科技公司。
法定代表人：胡某，該公司董事長兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：邱戈龍，廣東長昊律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：謝富裕，廣東長昊律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）：蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。
委托訴訟代理人：閆紅艷，山東博睿（深圳）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審原告）：網(wǎng)某科技（蘇州）公司。
法定代表人：金某，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉某乙，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：呂成偉，北京德恒（蘇州）律師事務(wù)所律師。

一審被告：劉某甲。
委托訴訟代理人：董翔，江蘇大名大律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉學(xué)松，江蘇大名大律師事務(wù)所律師。

一審被告：吳某某。
委托訴訟代理人：黃雪芬，廣東長昊律師事務(wù)所律師。

一審被告：謝某。
委托訴訟代理人：閆紅艷，山東博睿（深圳）律師事務(wù)所律師。

上訴人浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司因與被上訴人網(wǎng)某科技（蘇州）公司及一審被告劉某甲、吳某某、謝某侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，不服江蘇省蘇州市中級人民法院于2020年7月14日作出的（2018）蘇05民初845號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月11日立案后，依法組成合議庭，并于2021年1月27日對本案當(dāng)事人進(jìn)行了詢問。上訴人浙江億某通信科技公司的委托訴訟代理人謝富裕，上訴人蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司及一審被告謝某的共同委托訴訟代理人閆紅艷，被上訴人網(wǎng)某科技（蘇州）公司的委托訴訟代理人呂成偉、劉某乙，一審被告劉某甲的委托訴訟代理人董翔、劉學(xué)松，一審被告吳某某的委托訴訟代理人黃雪芬到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

浙江億某通信科技公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司全部訴請，本案一、二審訴訟費(fèi)用由網(wǎng)某科技（蘇州）公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司并不享有OfficeTenl800系統(tǒng)軟件（以下簡稱涉案軟件）的著作權(quán)。涉案軟件系在OpenWRT系統(tǒng)軟件基礎(chǔ)上經(jīng)二次開發(fā)形成的，而OpenWRT系統(tǒng)軟件又受到開源協(xié)議GPLv2（以下簡稱GPLv2協(xié)議）的約束。故采用OpenWRT系統(tǒng)軟件源代碼進(jìn)行編譯、改編等行為需遵循GPLv2協(xié)議的約定。根據(jù)GPLv2協(xié)議約定，對于受GPLv2協(xié)議約束的軟件，開發(fā)者應(yīng)公開其源代碼，并免費(fèi)許可所有第三方使用該軟件。故被訴行為本身并不構(gòu)成侵害著作權(quán)的行為。（二）浙江億某通信科技公司沒有實(shí)施侵害涉案軟件著作權(quán)的行為。浙江億某通信科技公司既無侵害涉案軟件的故意，亦無侵害涉案軟件的客觀行為。浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司是各自獨(dú)立法人主體，被訴侵權(quán)1800Z軟件（以下簡稱被訴軟件）全部委托蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司自主研發(fā)，浙江億某通信科技公司并未參與實(shí)際研發(fā)過程，故浙江億某通信科技公司并未實(shí)施任何侵害涉案軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為。（三）蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司交付被訴軟件后，浙江億某通信科技公司僅行使了被訴軟件的“復(fù)制權(quán)”和“發(fā)行權(quán)”，均屬財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并不涉及人身權(quán)利，故浙江億某通信科技公司不應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任。（四）網(wǎng)某科技（蘇州）公司存在以非法手段謀取不正當(dāng)利益的行為。在本案尚未審結(jié)、明確相關(guān)侵權(quán)事實(shí)是否成立的情形下，網(wǎng)某科技（蘇州）公司就曾多次在浙江億某通信科技公司參與的競標(biāo)活動中利用本案惡意詆毀浙江億某通信科技公司，造成浙江億某通信科技公司在多次招投標(biāo)活動中失利，給浙江億某通信科技公司帶來了巨大經(jīng)濟(jì)損失。

蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司全部訴請，本案一、二審訴訟費(fèi)用由網(wǎng)某科技（蘇州）公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司并不享有涉案軟件的著作權(quán)。涉案軟件系在OpenWRT系統(tǒng)軟件基礎(chǔ)上經(jīng)二次開發(fā)形成的，而OpenWRT系統(tǒng)軟件又受到GPLv2協(xié)議的約束。故采用OpenWRT系統(tǒng)軟件源代碼進(jìn)行編譯、改編等行為需遵循GPLv2協(xié)議的約定。根據(jù)GPLv2協(xié)議約定，對于受GPLv2約束的軟件，開發(fā)者應(yīng)公開其源代碼，并免費(fèi)許可所有第三方使用該軟件。故被訴行為本身并不構(gòu)成侵害著作權(quán)的行為。（二）一審法院審理本案程序錯(cuò)誤。本案已進(jìn)入刑事程序，但未有任何結(jié)論，網(wǎng)某科技（蘇州）公司不能在刑事案件審理過程中將同一事由同時(shí)提起民事訴訟，一審法院應(yīng)駁回其訴訟請求。并且，一審法院在調(diào)取相關(guān)刑事案件材料時(shí)僅調(diào)取對蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不利的材料，而未調(diào)取對蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司有利材料。此外，本案審理時(shí)間近兩年之久，嚴(yán)重超出了審理期限。（三）一審法院適用法律錯(cuò)誤。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不存在侵權(quán)故意，并且有避免知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的意愿及行為。即便構(gòu)成侵權(quán)，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司也無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。故一審法院判定蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任的判決結(jié)果屬法律適用錯(cuò)誤。

針對浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的上訴，網(wǎng)某科技（蘇州）公司統(tǒng)一答辯稱：請求駁回上訴，維持原判，理由如下：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司一審提交的權(quán)利證據(jù)，包括了涉案軟件的著作權(quán)登記證書，且有充分證據(jù)證明涉案軟件開發(fā)的全部記錄。在本案之前的刑事偵查階段，公安部門亦確認(rèn)網(wǎng)某科技（蘇州）公司對涉案軟件源代碼享有著作權(quán)。浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司均無法提供反證推翻該節(jié)事實(shí)認(rèn)定。故一審法院關(guān)于網(wǎng)某科技（蘇州）公司是涉案軟件著作權(quán)人的事實(shí)認(rèn)定及法律適用均正確。（二）針對有關(guān)GPL開源協(xié)議問題，涉案軟件中雖然包含部分開源代碼，但相關(guān)開源代碼僅是搭建了基礎(chǔ)框架，在該框架上針對各種具體的功能需求開發(fā)的模塊均為網(wǎng)某科技（蘇州）公司自行開發(fā)，相關(guān)功能模塊的文件夾目錄下也無任何受GPLv2約束的文件，且網(wǎng)某科技（蘇州）公司通過套接字（socket）與命令行（commandline）等技術(shù)手段，在該功能相關(guān)文件夾與底層框架之間建立了隔離層進(jìn)行通信，通信內(nèi)容也不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)信息，由此使得與功能有關(guān)的源代碼構(gòu)成了“獨(dú)立且可分離的”的程序，故至少該部分軟件不受GPLv2協(xié)議的約束。因此，浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司提出的與開源協(xié)議GPLv2有關(guān)的相關(guān)抗辯理由均不能成立。（三）根據(jù)本案關(guān)聯(lián)刑事案件偵查階段的大量訊問筆錄，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司之間存在密切關(guān)聯(lián)，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司財(cái)務(wù)與人事直接由浙江億某通信科技公司控制。劉某甲、吳某某以及其他大量蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司員工表示，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司就是浙江億某通信科技公司開設(shè)在蘇州的研發(fā)中心，一審證據(jù)還顯示，浙江億某通信科技公司在獵聘網(wǎng)上曾發(fā)布招聘軟件工程師，其工作崗位隸屬研發(fā)二部，工作地址系蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司注冊地址。根據(jù)本案查明事實(shí)，足以認(rèn)定蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司實(shí)質(zhì)上是浙江億某通信科技公司實(shí)施被訴侵權(quán)行為的工具，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司被訴行為構(gòu)成共同侵權(quán)。（四）一審判決對浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的責(zé)任認(rèn)定恰當(dāng)。雖然一審判決的50萬元在扣除合理費(fèi)用后僅剩40多萬，但鑒于一審判決整體尚能接受，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司未提出上訴。此外，一審判決已說明酌定數(shù)額的相關(guān)依據(jù)，特別提到了涉案軟件源代碼中包括開源內(nèi)容作為考量因素之一。再者，一審法院并未判決賠禮道歉，而是根據(jù)軟件保護(hù)條例第二十四條之規(guī)定判決消除影響，故浙江億某通信科技公司的相關(guān)上訴理由屬適用法律錯(cuò)誤。

浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司相互同意對方的上訴請求和依據(jù)的事實(shí)理由。

針對浙江億某通信科技公司的上訴，吳某某、謝某答辯稱：認(rèn)可浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的上訴請求和依據(jù)的事實(shí)理由；劉某甲答辯稱：請法院查明是否存在被訴侵權(quán)行為。

針對蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的上訴，吳某某、謝某、劉某甲答辯稱：認(rèn)可蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的上訴請求和依據(jù)的事實(shí)理由。

網(wǎng)某科技（蘇州）公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2018年7月16日立案受理，網(wǎng)某科技（蘇州）公司向一審法院起訴請求判令：1.浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、劉某甲、吳某某停止對涉案軟件著作權(quán)的侵害行為；2.浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、劉某甲、吳某某共同賠償網(wǎng)某科技（蘇州）公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理費(fèi)用共計(jì)300萬元，謝某對蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；3.浙江億某通信科技公司在其官方網(wǎng)站公開賠禮道歉、消除影響；4.本案訴訟費(fèi)由浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、劉某甲、吳某某承擔(dān)。

事實(shí)和理由：網(wǎng)某科技（蘇州）公司是一家國家重點(diǎn)高新技術(shù)企業(yè)，自2009年起，網(wǎng)某科技（蘇州）公司陸續(xù)投入研發(fā)經(jīng)費(fèi)約2589萬元，完成了一款名稱為“OfficeTen”的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，并于2013年取得國家版權(quán)局“OfficeTenl800系統(tǒng)軟件（V1.8)”的著作權(quán)登記證書。該軟件面向的客戶多為中國移動、中國電信等國內(nèi)大型通信運(yùn)營商，擁有非常廣闊的市場前景。劉某甲、吳某某均曾是網(wǎng)某科技（蘇州）公司員工，曾分別在網(wǎng)某科技（蘇州）公司處任硬件工程師、嵌入式工程師。二人在職期間是涉案軟件開發(fā)項(xiàng)目組的重要成員，均能夠正常接觸到該軟件開發(fā)所涉及的技術(shù)信息。網(wǎng)某科技（蘇州）公司與劉某甲、吳某某均簽訂了勞動合同與保密協(xié)議，在勞動合同中約定，劉某甲、吳某某在職期間創(chuàng)作、開發(fā)的作品、發(fā)明創(chuàng)造，均歸屬網(wǎng)某科技（蘇州）公司所有；在保密協(xié)議中約定，劉某甲、吳某某在離職之后，仍有對網(wǎng)某科技（蘇州）公司商業(yè)秘密的保密義務(wù)。后劉某甲、吳某某各自從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職，并未向網(wǎng)某科技（蘇州）公司告知其真實(shí)去向。2015年12月，網(wǎng)某科技（蘇州）公司在參加廣東電信網(wǎng)關(guān)設(shè)備公開招標(biāo)的過程中發(fā)現(xiàn)，浙江億某通信科技公司也參加了此次招標(biāo)。招投標(biāo)過程中，網(wǎng)某科技（蘇州）公司聽說浙江億某通信科技公司曾向廣東某研究院的測試人員宣稱，其產(chǎn)品與網(wǎng)某科技（蘇州）公司產(chǎn)品相同，并稱技術(shù)來自網(wǎng)某科技（蘇州）公司的離職人員，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司就此展開調(diào)查。2016年1月5日，網(wǎng)某科技（蘇州）公司從浙江億某通信科技公司的經(jīng)銷商處購得浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的企業(yè)網(wǎng)關(guān)一臺，經(jīng)比對，該設(shè)備軟件運(yùn)行結(jié)果中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司軟件源代碼特殊標(biāo)記，且兩軟件運(yùn)行結(jié)果存在其他相同的指標(biāo)。后網(wǎng)某科技（蘇州）公司深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，浙江億某通信科技公司在劉某甲、吳某某離職后，就與二人接觸并將二人聘為其員工。浙江億某通信科技公司間接設(shè)立了蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司作為“防火墻”，劉某甲、吳某某名義上受聘于蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，實(shí)質(zhì)上直接為浙江億某通信科技公司開發(fā)網(wǎng)關(guān)用軟件，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司直接受浙江億某通信科技公司管理與控制，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司發(fā)布在招聘網(wǎng)站上的招聘廣告也確認(rèn)其是浙江億某通信科技公司的“研發(fā)二部”，因此浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在本案中的行為具有共同意思聯(lián)絡(luò)。

吳某某作為涉案軟件開發(fā)的核心技術(shù)人員之一，在2015年5月31日從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職后，第二天就立即與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司建立了勞動關(guān)系；2015年8月12日，吳某某非法登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司的服務(wù)器，下載了涉案軟件的源代碼，使蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在數(shù)月時(shí)間內(nèi)完成了與涉案軟件高度相似的被訴軟件；而被訴軟件系專門用于浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品的嵌入式軟件，浙江億某通信科技公司在市場上公開銷售相應(yīng)的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品，并直接在各類招標(biāo)中與網(wǎng)某科技（蘇州）公司發(fā)生競爭關(guān)系，搶奪原本與網(wǎng)某科技（蘇州）公司合作的客戶，獲利不菲。

網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2016年7月以吳某某、浙江億某通信科技公司涉嫌侵犯著作權(quán)罪向蘇州市公安部門報(bào)案。經(jīng)公安部門詢問，劉某甲陳述其是在浙江億某通信科技公司的授意下，引誘網(wǎng)某科技（蘇州）公司的員工離職并將其聘用，并組織大量從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職的員工為浙江億某通信科技公司開發(fā)了被訴軟件；吳某某陳述，其是應(yīng)浙江億某通信科技公司的要求，作為核心技術(shù)人員主導(dǎo)開發(fā)了被訴軟件，為趕工，其于2015年8月12日非法登錄了網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務(wù)器，下載了涉案軟件的源代碼并大量抄襲；劉某甲、吳某某以及其他名義上隸屬于蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的員工在詢問中均表示，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與浙江億某通信科技公司實(shí)質(zhì)上是“同一主體”，在經(jīng)營、管理與財(cái)務(wù)上均存在高度混同。而經(jīng)公安部門委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，被訴軟件與涉案軟件的1800-c版本非開源源代碼相同率高達(dá)90.2%，二者實(shí)質(zhì)相似。

根據(jù)中華人民共和國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡稱軟件保護(hù)條例）第八條，軟件著作權(quán)人依法享有修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利。本案中，浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、劉某甲、吳某某以非法手段獲取并復(fù)制了網(wǎng)某科技（蘇州）公司享有著作權(quán)的涉案軟件源代碼，該行為侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司對該軟件享有的復(fù)制權(quán)；浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、劉某甲、吳某某對涉案軟件源代碼的修改行為，侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司對該軟件享有的修改權(quán)；浙江億某通信科技公司將燒錄有與涉案軟件源代碼高度近似的軟件的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品在市面上公開銷售，亦侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司對涉案軟件享有的發(fā)行權(quán)；以上侵害涉案軟件復(fù)制權(quán)、修改權(quán)、發(fā)行權(quán)的行為，獲利頗豐，同時(shí)還侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司作為著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)。該等行為己嚴(yán)重影響網(wǎng)某科技（蘇州）公司的正常經(jīng)營，并在網(wǎng)某科技（蘇州）公司員工中造成了極其惡劣的影響，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司將浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、劉某甲、吳某某共同訴至法院，要求其承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。特別地，浙江億某通信科技公司作為以上一系列侵權(quán)行為的始作俑者，其原本并不具備開發(fā)網(wǎng)關(guān)用嵌入式軟件的能力，通過從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處挖人、設(shè)置蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司作為“防火墻”等一系列行為，在幾個(gè)月的時(shí)間內(nèi)就開發(fā)出了與涉案軟件高度近似的被訴軟件，并直接從中獲利。浙江億某通信科技公司對于蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、劉某甲、吳某某的一系列行為顯屬明知，并積極為其提供幫助，主觀惡意極其明顯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的侵權(quán)責(zé)任。就謝某侵權(quán)責(zé)任問題，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司系自然人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，股東為謝某，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第六十三條規(guī)定，若謝某無法提供證據(jù)證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于其財(cái)產(chǎn)，則其應(yīng)對蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，請求一審法院判如所請。

劉某甲一審答辯稱，網(wǎng)某科技（蘇州）公司的訴訟請求沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。第一，劉某甲是硬件工程師，不了解不接觸網(wǎng)某科技（蘇州）公司的軟件，不存在侵權(quán)的可能性；第二，劉某甲于2011年7月29日即從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職，而涉案軟件著作權(quán)形成時(shí)間為2013年7月5日，遠(yuǎn)晚于劉某甲離職時(shí)間，劉某甲不具有了解獲悉該軟件的可能性；第三，劉某甲從未指示任何人非法獲取涉案軟件，更不存在直接的侵權(quán)行為，即使是其招用從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職的人員也是正常的招聘行為，為法律所允許。第四，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司是否存在侵權(quán)行為由法院認(rèn)定，但所有行為均與劉某甲無關(guān)，即使存在侵權(quán)行為，也是職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)責(zé)任。此外，吳某某不是劉某甲招聘，只是劉某甲向有關(guān)單位推薦，具體的錄用情況與其無關(guān)。綜上，請求法院駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司的訴訟請求。

吳某某一審答辯稱，網(wǎng)某科技（蘇州）公司指訴沒有事實(shí)和法律根據(jù)，不應(yīng)予以支持，具體理由如下：第一，網(wǎng)某科技（蘇州）公司無權(quán)進(jìn)行起訴。網(wǎng)某科技（蘇州）公司提出控告的涉案軟件與其著作權(quán)登記的軟件，以及鑒定所用軟件是否一致，網(wǎng)某科技（蘇州）公司尚未予以證明。第二，相關(guān)軟件是基于OpenWRT系統(tǒng)軟件作為開源框架搭建的，而基于OpenWRT系統(tǒng)軟件進(jìn)行的二次開發(fā)，屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件的衍生品，均要遵循GPR2.0協(xié)議的要求，權(quán)利屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼權(quán)利人。網(wǎng)某科技（蘇州）公司所認(rèn)為的其軟件與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的軟件存在相似性，若該相似性屬實(shí)，也屬于開源代碼，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司本案訴訟請求沒有權(quán)利基礎(chǔ)。第三，吳某某所在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)的被訴軟件系其獨(dú)立開發(fā)完成，與涉案軟件并不相同，不存在利用網(wǎng)某科技（蘇州）公司技術(shù)的行為。網(wǎng)某科技（蘇州）公司訴訟主張所依據(jù)的上海東方鑒定所的2017鑒字第52號、2016第63號鑒定報(bào)告不合規(guī)不合法，不能作為客觀事實(shí)。第四，吳某某不存在非法獲取網(wǎng)某科技（蘇州）公司源代碼的情況。吳某某從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職之后，是應(yīng)網(wǎng)某科技（蘇州）公司市場部經(jīng)理黃某某的要求，幫助網(wǎng)某科技（蘇州）公司解決相關(guān)技術(shù)問題，是因?yàn)樾薷倪^程中需要用到網(wǎng)某科技（蘇州）公司代碼，吳某某也是在網(wǎng)某科技（蘇州）公司同意并提供賬號密碼的情況下登錄了網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務(wù)器，網(wǎng)某科技（蘇州）公司還支付了7500元作為吳某某提供技術(shù)支持的服務(wù)費(fèi)，兩者可相印證。此外，本案民事訴訟之前有刑事糾紛，該刑事案件至今沒有結(jié)論，請法院考慮是否存在重復(fù)立案。

浙江億某通信科技公司一審答辯稱：第一，浙江億某通信科技公司與劉某甲、吳某某不存在雇傭關(guān)系，與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不存在實(shí)體經(jīng)營上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。本案中劉某甲、吳某某均屬于蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的員工，并非浙江億某通信科技公司員工，與浙江億某通信科技公司無實(shí)際聯(lián)系。網(wǎng)某科技（蘇州）公司員工大量離職跳槽原因是因?yàn)榫W(wǎng)某科技（蘇州）公司經(jīng)營管理上的失誤導(dǎo)致長期拖欠員工工資，最終導(dǎo)致員工不滿離職，并非由浙江億某通信科技公司的主導(dǎo)作用導(dǎo)致其員工離職。第二，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司僅僅是技術(shù)合作關(guān)系，浙江億某通信科技公司因生產(chǎn)經(jīng)營的需要于2016年1月1日與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽訂了技術(shù)開發(fā)合同，委托蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司進(jìn)行網(wǎng)關(guān)VPN功能開發(fā)項(xiàng)目的技術(shù)合作。后雙方合作進(jìn)展順利。浙江億某通信科技公司又于2016年7月1日與其簽訂了第二份技術(shù)開發(fā)合同，委托蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司為其進(jìn)行FSU功能開發(fā)項(xiàng)目的技術(shù)開發(fā)。合作過程中，浙江億某通信科技公司依照合同履行了為蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司提供資金支持的義務(wù)，并派遣相關(guān)的工作人員到蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司進(jìn)行監(jiān)督和項(xiàng)目成果的驗(yàn)收工作等，雙方只存在技術(shù)合作開發(fā)的關(guān)系，并不存在經(jīng)營、管理、財(cái)務(wù)上高度混同的情況。第三，浙江億某通信科技公司對被訴軟件是否侵犯第三人權(quán)利的情況不知情。第四，浙江億某通信科技公司并不存在搶奪網(wǎng)某科技（蘇州）公司客戶的行為。第五，浙江億某通信科技公司對網(wǎng)某科技（蘇州）公司提交的鑒定報(bào)告真實(shí)性存疑。第六，網(wǎng)某科技（蘇州）公司的經(jīng)濟(jì)損失審計(jì)無法律依據(jù)，網(wǎng)某科技（蘇州）公司所稱的損失也并非浙江億某通信科技公司直接造成，相關(guān)損失不應(yīng)由浙江億某通信科技公司承擔(dān)。綜上，請求駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司對浙江億某通信科技公司的訴訟請求。

蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司一審答辯稱：第一，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)營范圍為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)科技通訊工程領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)，招聘人員進(jìn)行研發(fā)實(shí)屬合情合理合法，并且與劉某甲、吳某某簽訂的勞動合同約定不允許用其他競業(yè)公司的商業(yè)秘密或技術(shù)信息，即便劉某甲、吳某某有侵權(quán)行為，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司也不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，網(wǎng)某科技（蘇州）公司所主張的源代碼信息本身就屬于開源代碼，是遵循OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼協(xié)議所開發(fā)，即便是其真實(shí)的開發(fā)，也無法取得著作權(quán)，著作權(quán)應(yīng)該屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件的原作者。且網(wǎng)某科技（蘇州）公司也沒有任何證據(jù)能夠證明其進(jìn)行了單獨(dú)的研發(fā)。第三，網(wǎng)某科技（蘇州）公司利用蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司員工的職務(wù)行為，侵害了蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司源代碼的著作權(quán)。如果在OpenWRT系統(tǒng)軟件開源框架下所作出的修改擁有著作權(quán)，那么吳某某在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司工作期間為蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司所進(jìn)行的源代碼的修改，應(yīng)是屬于蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的財(cái)產(chǎn)，網(wǎng)某科技（蘇州）公司所主張權(quán)利的源代碼當(dāng)中本身就有屬于蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的著作權(quán)部分，網(wǎng)某科技（蘇州）公司沒有權(quán)利追究蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的法律責(zé)任。第四，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司屬于獨(dú)立經(jīng)營公司，不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，兩公司只是經(jīng)營范圍有所相近，在業(yè)務(wù)上有委托合作，但并沒有公司混同管理，不應(yīng)該被認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不應(yīng)對本案承擔(dān)連帶責(zé)任。

謝某一審答辯稱：蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司為有限責(zé)任公司，其法律承擔(dān)的主體為公司，而非法定代表人。謝某對于本案的發(fā)生并沒有過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審法院認(rèn)定如下事實(shí)：

（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)相關(guān)情況

網(wǎng)某科技（蘇州）公司成立于2006年7月12日，注冊資本6033.77萬元，經(jīng)營范圍為“研究、設(shè)計(jì)、開發(fā)、生產(chǎn)程控用戶交換機(jī)、接入網(wǎng)系統(tǒng)設(shè)備、用戶接入服務(wù)管理器、網(wǎng)關(guān)設(shè)備、無線通信設(shè)備、終端設(shè)備，銷售本公司自產(chǎn)產(chǎn)品，研究、設(shè)計(jì)、開發(fā)企業(yè)融合通信平臺系統(tǒng)，提供通訊系統(tǒng)集成、解決方案等相關(guān)技術(shù)咨詢、售后服務(wù)及其相關(guān)業(yè)務(wù)；研發(fā)計(jì)算機(jī)軟硬件，并提供技術(shù)服務(wù)；計(jì)算機(jī)系統(tǒng)集成；從事上述商品的進(jìn)出口業(yè)務(wù)”。網(wǎng)某科技（蘇州）公司獲評江蘇省高新技術(shù)企業(yè)。網(wǎng)某科技（蘇州）公司投資研發(fā)了涉案軟件，網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2014年6月5日取得國家版權(quán)局“網(wǎng)經(jīng)科技OfficeTenl800系統(tǒng)軟件V1.8”計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，證書記載開發(fā)完成日期2013年7月5日，首次發(fā)表日期2013年11月25日，權(quán)利取得方式為原始取得。

根據(jù)網(wǎng)某科技（蘇州）公司舉證江蘇省蘇州市吳中區(qū)公證處（2017）蘇吳證民內(nèi)字第9950號公證書記錄，其于2017年11月9日在蘇州某工業(yè)園區(qū)（網(wǎng)某科技（蘇州）公司租賃的辦公研發(fā)用房）導(dǎo)出開發(fā)OTl800D_1.8.0.0_Beijing_Unicom軟件SVN版本控制系統(tǒng)數(shù)據(jù)，記錄反映該軟件開發(fā)自2009年10月開始至2015年8月的連貫及完整過程。網(wǎng)某科技（蘇州）公司說明系統(tǒng)數(shù)據(jù)中軟件名稱OT1800D_1.8.0.0中的OT是網(wǎng)某科技（蘇州）公司對Officeten軟件的簡寫，后面的_Beijing_Unicom是當(dāng)時(shí)到北京聯(lián)通參加投標(biāo)的一個(gè)版本。

另，網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2006年8月21日向國家商標(biāo)局申請注冊“OfficeTen”（5554790號）、“itibia”（5554774號）商標(biāo)，于2009年獲得核準(zhǔn)注冊。網(wǎng)某科技（蘇州）公司同時(shí)使用“itibia”作為其英文字號。網(wǎng)某科技（蘇州）公司在其官網(wǎng)及網(wǎng)絡(luò)域名（www.itibia.com.cn）上均突出使用“itibia”。

（二）被訴主體情況

劉某甲曾就職于網(wǎng)某科技（蘇州）公司。2010年6月24日，網(wǎng)某科技（蘇州）公司與劉某甲簽訂《勞動合同》，聘用劉某甲任硬件工程師。雙方同時(shí)簽訂《保密協(xié)議書》?！秳趧雍贤分屑s定，在職期間創(chuàng)作/開發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造、作品，其權(quán)利歸屬網(wǎng)某科技（蘇州）公司所有；《保密協(xié)議書》中約定，離職之后仍承擔(dān)保密義務(wù)。2011年7月29日，劉某甲離職。

吳某某曾就職于網(wǎng)某科技（蘇州）公司。2011年6月1日，網(wǎng)某科技（蘇州）公司與吳某某簽訂勞動合同，聘用吳某某任嵌入式工程師。雙方同時(shí)簽訂《保密協(xié)議書》。《勞動合同》中約定，吳某某在職期間創(chuàng)作/開發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造、作品，其權(quán)利歸屬網(wǎng)某科技（蘇州）公司所有；《保密協(xié)議書》中約定，離職之后仍承擔(dān)保密義務(wù)。2015年5月29日，吳某某離職。

浙江億某通信科技公司成立于2010年1月21日，經(jīng)營范圍“通信設(shè)備、儀器儀表、工業(yè)控制設(shè)備、通信機(jī)柜、電力機(jī)柜、設(shè)備配件、電子產(chǎn)品的開發(fā)、制造、維修，通信工程和網(wǎng)絡(luò)工程的系統(tǒng)集成，集成電路設(shè)計(jì)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，軟件開發(fā)，技術(shù)咨詢服務(wù)，經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)”。在獵聘網(wǎng)發(fā)布的浙江億某通信科技公司招聘信息中，招聘崗位包括Linux嵌入式軟件工程師（蘇州）、IC前端設(shè)計(jì)工程師（杭州/上海）等。Linux嵌入式軟件工程師（蘇州）崗位招聘信息中浙江億某通信科技公司地址為蘇州某工業(yè)園區(qū)，崗位所屬部門為研發(fā)二部。

蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司成立于2015年5月28日，類型為有限責(zé)任公司（自然人獨(dú)資），股東及法定代表人均為謝某，經(jīng)營范圍“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)科技、通訊工程領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢；銷售：通訊設(shè)備、電子產(chǎn)品、電子配件、電腦配件，并提供相關(guān)售后服務(wù)”，公司地址江蘇省蘇州某工業(yè)園區(qū)。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司提交其委托浙江新中天會計(jì)事務(wù)所有限公司作出的《蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》，審計(jì)結(jié)論為：經(jīng)審計(jì)，未發(fā)現(xiàn)2015年5月28日至2020年5月31日期間蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司法定代表人、股東謝某與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司財(cái)產(chǎn)存在財(cái)務(wù)混同情況。

（三）被訴侵權(quán)事實(shí)

網(wǎng)某科技（蘇州）公司在市場競爭中發(fā)現(xiàn)浙江億某通信科技公司生產(chǎn)、銷售的EB-MIG-2100G企業(yè)網(wǎng)關(guān)設(shè)備涉嫌侵害其計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，于2016年1月5日從浙江億某通信科技公司的經(jīng)銷商太原華某科技有限公司處購得浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的型號為EB-MIG-2100G的企業(yè)網(wǎng)關(guān)1臺。網(wǎng)某科技（蘇州）公司運(yùn)行該設(shè)備軟件，發(fā)現(xiàn)其中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司源代碼的特殊標(biāo)記，且與網(wǎng)某科技（蘇州）公司的軟件存在其他相同的指標(biāo)，遂以吳某某、浙江億某通信科技公司涉嫌侵犯著作權(quán)罪向蘇州市公安局園區(qū)分局報(bào)案。

在公安部門偵辦過程中，分別訊問蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司職員劉某甲、吳某某、張某某、陶某、龍某、王某某、楊某、宋某某、肖某某、王某、薛某某等人。

劉某甲在2016年10月12日的訊問筆錄中陳述：在離職后，把個(gè)人簡歷放在人才招聘網(wǎng)上，浙江億某通信科技公司招聘其搞硬件開發(fā)，雙方談妥在蘇州成立個(gè)公司搞研發(fā)。后浙江億某通信科技公司派王某甲辦理了公司注冊手續(xù)，成立蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。其又給浙江億某通信科技公司推薦了吳某某、龍某、宋某某等人進(jìn)蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司工作，辦公地點(diǎn)是通過其認(rèn)識的教投公司的人租下來的，在蘇州某工業(yè)園區(qū)。其所在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司沒有財(cái)務(wù)，財(cái)務(wù)都是在浙江億某通信科技公司，由浙江億某通信科技公司把工資發(fā)至員工銀行卡，日常工作中需要的費(fèi)用都是把發(fā)票寄到杭州，由總公司報(bào)銷給員工。吳某某是軟件、網(wǎng)關(guān)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。吳某某應(yīng)該是負(fù)責(zé)收集每個(gè)人編好的軟件程序，然后形成系統(tǒng)的軟件程序。其本人不懂軟件開發(fā)。劉某甲在2016年10月13日的兩次訊問筆錄中一致陳述：蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司其實(shí)就是浙江億某通信科技公司在蘇州開的公司，是浙江億某通信科技公司在蘇州的研發(fā)中心。平時(shí)的工資、包括財(cái)務(wù)都是從浙江億某通信科技公司走賬的。研發(fā)中心的工作計(jì)劃、安排等也都是胡某他們來制定、布置的。在其后的多次訊問筆錄中，劉某甲所作陳述基本保持一致。

吳某某在2016年10月12日的訊問筆錄中陳述：其參與網(wǎng)某科技（蘇州）公司OfficeTen系列網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品系統(tǒng)軟件研發(fā)團(tuán)隊(duì)，做底層驅(qū)動，涉及所有OfficeTen系列的底層驅(qū)動源代碼。另外有百分之七八十的OfficeTen1800型網(wǎng)關(guān)上層軟件源代碼，是研發(fā)團(tuán)隊(duì)工作時(shí)從公司服務(wù)器下載至自己筆記本電腦。2015年5月經(jīng)原同事張某甲、劉某甲介紹，從網(wǎng)某科技（蘇州）公司辭職，并至浙江億某通信科技公司在蘇州開辦的蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司工作，負(fù)責(zé)網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品研發(fā)。起初想自己編寫源代碼，主要是從OpenWRT系統(tǒng)軟件網(wǎng)站上下載源代碼改編，后遇到技術(shù)問題，其提供留在筆記本上的OfficeTen1800源代碼，公司的網(wǎng)關(guān)軟件大部分抄襲網(wǎng)某科技（蘇州）公司的OfficeTen1800源代碼然后做的修改。軟件測試結(jié)束后，公司根據(jù)電信的需求開發(fā)功能，軟件進(jìn)一步完善，現(xiàn)在已經(jīng)有很多版本。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司沒有告訴浙江億某通信科技公司有抄襲行為，對浙江億某通信科技公司是否知曉不知情。2015年7月，網(wǎng)某科技（蘇州）公司周某、黃某某聯(lián)系其幫助解決GPON網(wǎng)關(guān)的對接問題，給其開通了服務(wù)器的賬號密碼，其通過VPN遠(yuǎn)程登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務(wù)器，幫助解決了問題，周某給了7000多元。其后又在2016年8月幫助解決EPON網(wǎng)關(guān)的對接問題。吳某某在2016年10月13日的訊問筆錄中陳述：“起先都是從網(wǎng)上下載源代碼自己改寫，做著做著遇到困難，就問我有沒有之前網(wǎng)某科技（蘇州）公司OfficeTen網(wǎng)關(guān)的源代碼，我就拿出來給大家參考。當(dāng)時(shí)做研發(fā)的時(shí)候遇到困難大家想偷懶就抄襲了網(wǎng)某科技（蘇州）公司的源代碼，大家也想快點(diǎn)完成增進(jìn)公司業(yè)績。記得網(wǎng)關(guān)是2016年6月投入生產(chǎn)的，產(chǎn)品型號是EB-MIG-1800Z，使用的軟件系統(tǒng)的源代碼是抄襲網(wǎng)某科技（蘇州）公司的，中標(biāo)廣州電信18000臺的網(wǎng)關(guān)招標(biāo)工程。網(wǎng)某科技（蘇州）公司也去投標(biāo)，因其網(wǎng)關(guān)OfficeTen1800沒有通過測試，沒辦法競標(biāo)。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)責(zé)研發(fā)，銷售都是浙江億某通信科技公司，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等于就是浙江億某通信科技公司的子公司負(fù)責(zé)研發(fā)，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的員工工資都是浙江億某通信科技公司發(fā)的?！痹谄浜蟮亩啻斡崋柟P錄中，吳某某所作陳述基本保持一致。

張某某在2016年10月12日、10月13日、10月14日、11月1日的訊問筆錄中一致陳述：其2010年始在網(wǎng)某科技（蘇州）公司工作，2015年7月始在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司工作，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)關(guān)軟件開發(fā)由吳某某負(fù)責(zé)，其負(fù)責(zé)語音軟件部分，軟件部門的各組把各自負(fù)責(zé)的模塊代碼寫好后上傳至編譯服務(wù)器，由吳某某打包生成程序。其編寫代碼編不下去，就借鑒吳某某電腦上的語音軟件部分的代碼，有OfficeTen標(biāo)記，知道這是網(wǎng)某科技（蘇州）公司的代碼。其不知道劉某甲作為公司總負(fù)責(zé)人是否清楚開發(fā)出來的網(wǎng)關(guān)軟件是基于網(wǎng)某科技（蘇州）公司的軟件。

陶某在2016年11月9日、11月10日的多次訊問筆錄中陳述：其2012年底入職網(wǎng)某科技（蘇州）公司任研發(fā)員，2015年6月入職蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司研發(fā)EB-MIG網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品，劉某甲負(fù)責(zé)開發(fā)研件，吳某某帶領(lǐng)其本人、曾某某、張某某、楊某開發(fā)軟件代碼。其開始工作時(shí)EB-MIG產(chǎn)品的源代碼已經(jīng)成型了，其工作是修改BUG，增加一些功能。EB-MIG界面與網(wǎng)某科技（蘇州）公司OfficeTen1800-c差不多。2015年8月浙江億某通信科技公司吳某甲來開會，要求對EB-MIG的源代碼進(jìn)行刪改，主要就是把代碼里涉及到“OfficeTen”字樣的代碼刪減掉。

蘇州市公安局園區(qū)分局偵查過程中，于2016年8月8日委托上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所對網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c與浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G兩者的軟件相似性進(jìn)行鑒定（滬東方IT司鑒所2016鑒字第35號），送檢設(shè)備為網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c樣本設(shè)備與浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設(shè)備各壹臺。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所經(jīng)由用SecureCRTV8.0.2終端仿真軟件分別登錄樣本設(shè)備及檢材設(shè)備，查看系統(tǒng)分區(qū)大小和名稱；分別查看樣本設(shè)備及檢材設(shè)備呼叫流程中的特殊信令；查看檢材設(shè)備文件；用web方式分別登錄樣本設(shè)備及檢材設(shè)備，查看設(shè)備的STUN配置界面中服務(wù)器的IP地址等檢驗(yàn)步驟，作出分析說明。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所出具鑒定意見為：兩者的軟件系統(tǒng)分區(qū)大小一致，分區(qū)名稱基本相同。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設(shè)備的呼叫流程中的特殊信令中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司特有的“OfficeTen”字樣。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設(shè)備的文件中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司的名稱“itibia”。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設(shè)備中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司的服務(wù)器IP地址58.211.149.42。網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c樣本設(shè)備中導(dǎo)出的目標(biāo)程序代碼中路徑etcinit.d、etchotplug.d、etchwevent.d、etcppp和etcsnmp目錄下腳本有136個(gè)；浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設(shè)備中存在的目標(biāo)程序代碼中路徑etcinit.d、etchotplug.d、etchwevent.d、etcppp和etcsnmp目錄下腳本也有136個(gè)。兩者的腳本文件有105個(gè)相同，14個(gè)相似。兩者的腳本文件的相似率是87.5%。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設(shè)備的軟件與網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備的軟件實(shí)質(zhì)性相似。

蘇州市公安局園區(qū)分局又于2016年8月8日委托上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所對網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設(shè)備兩者軟件源代碼的相似性進(jìn)行司法鑒定（滬東方IT司鑒所2016鑒字第63號），鑒定材料包括網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備的軟件源代碼光盤和蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)、億邦生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材的軟件源代碼的光盤各壹張。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所經(jīng)比對兩者的源代碼文件，作出分析說明：樣本中的“kernel_2.6.32.11”和“root”兩個(gè)子目錄在檢材中均存在。檢測比對結(jié)果顯示，兩者的“kernel_2.6.32.11”子目錄中共有33056個(gè)文件，其中相同的文件有32306個(gè)，顯示內(nèi)容相似但實(shí)際相同的文件有19個(gè)，兩者高度相似。樣本的“root”目錄下有1個(gè)“package”子目錄，“package”子目錄下有“asterisk-1800”“base-files”等10個(gè)子目錄。除“asterisk-1800”子目錄外，檢材中存在“base-files”等其余9個(gè)子目錄。經(jīng)對檢材中“root”目錄下有“package”子目錄的“asterisk-1800”子目錄的比對，兩者相同的文件有1764個(gè)，顯示相似內(nèi)容但實(shí)際相同的文件有7個(gè)。樣本中其余9個(gè)子目錄與檢材的比對結(jié)果是兩者相同的文件有1403個(gè)，顯示相似但實(shí)際相同的文件有4個(gè)。合計(jì)兩者相同文件有32306+1764+1403=35473個(gè)，顯示內(nèi)容相似但實(shí)際相同的文件19+7+4=30個(gè)，因此，兩者相同的文件共有35473+30=35503個(gè)。而樣本文件共有33056+1907+1863=36826個(gè)。計(jì)算出兩者的相同率是（35503/36826）*100%=96%。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所鑒定意見為：網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備的軟件源代碼文件共有36826個(gè)，由蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設(shè)備中，有35503個(gè)的軟件源代碼與之相同，兩者的相同率是96%。由蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設(shè)備，與由網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備的軟件源代碼，兩者存在實(shí)質(zhì)性相似。

蘇州市公安局園區(qū)分局還于2017年5月23日聘請上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所對網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備系統(tǒng)軟件（V1.8）源代碼中非開源部分與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司編寫的1800Z軟件中的非開源源代碼的相似性進(jìn)行司法鑒定（滬東方IT司鑒所2017鑒字第52號），鑒定材料包括網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備的系統(tǒng)軟件（V1.8）非開源源代碼的光盤和蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司編寫的1800Z軟件源代碼光盤各壹張。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所經(jīng)計(jì)算送檢光盤和光盤中哈希值；運(yùn)行BeyondCompare版本3.1.10簡體中文版軟件，比對兩者的“rootpackage”子目錄中非開源源代碼文件等檢驗(yàn)步驟，作出分析說明：樣本中的“rootpackage”子目錄在檢材中均存在。檢測比對結(jié)果顯示，兩者的“rootpackage”子目錄中非開源的文件共有1694個(gè)，其中相同的文件有924個(gè)，顯示內(nèi)容相似但實(shí)際相同的文件有604個(gè)，兩者高度相似。因此，兩者相同的文件共有924+604=1528個(gè)。而樣本文件共有1694個(gè)，則兩者的相同率是（1528/1694）*100%=90.2%。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所鑒定意見為：蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司編寫的1800Z軟件源代碼與網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備中的非開源軟件源代碼之間存在實(shí)質(zhì)性相似。

本案一審中，就五被告分別異議提出的對檢查樣本進(jìn)行比對檢驗(yàn)時(shí)是否遵循應(yīng)排除影響比對的內(nèi)容，如公共程序文件、第三方文件和通用公共許可的程序等；涉案鑒定中是否只是做一個(gè)單純的相似度的檢測，不去做哪些是開源性的檢索，不排除開源的內(nèi)容；對有沒有運(yùn)用開源框架以及權(quán)利歸屬鑒定報(bào)告中是否有表述；雙方的目標(biāo)程序代碼中除136個(gè)腳本之外，還有無別的文件；officeten1800v1.8軟件源代碼非開源部分進(jìn)行相似度鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)對委托人提交材料是否百分百予以采信等問題，上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所出庭作證答復(fù)：一、鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)司法部發(fā)布的《軟件相似性檢驗(yàn)實(shí)施規(guī)范》SF-ZJD403001-2014開展鑒定。二、鑒定是根據(jù)委托方所提供的檢材，鑒定機(jī)構(gòu)只對檢材負(fù)責(zé)。鑒定對委托人委托的鑒定事項(xiàng)進(jìn)行比對，是對整體的檢材做鑒定，不是針對檢材中某些部分的鑒定。三、開源性與非開源性的問題，軟件如果有關(guān)聯(lián)性的情況下，不能講是開源還是非開源。因?yàn)樵谝粋€(gè)開源內(nèi)核上可以去開發(fā)不同軟件，可以是自己開發(fā)非開源的，也可以是拿來的開源的。鑒定的核心是軟件的一致性。四、兩者腳本文件的相似率是87.5%，其他文件不在鑒定范圍之內(nèi)。浙江億某通信科技公司的軟件中有網(wǎng)某科技（蘇州）公司特有的名稱、特有的地址，這本身也能夠從一個(gè)側(cè)面反映說明兩者存在相似。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所還就吳某某提出的鑒定機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)范圍不包括軟件比對的異議作出說明：上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所鑒定業(yè)務(wù)范圍為計(jì)算機(jī)司法鑒定，司法部關(guān)于司法鑒定范圍明確計(jì)算機(jī)司法鑒定包括與軟件有關(guān)的事項(xiàng)，上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所成立于2005年，始終有軟件比對項(xiàng)目的鑒定資格。

另，網(wǎng)某科技（蘇州）公司檢查其服務(wù)器數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)吳某某在離職后于2015年8月12日使用michael.wu用戶名登錄服務(wù)器，下載了officeten1800系統(tǒng)軟件的源代碼。

（四）網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張的經(jīng)濟(jì)賠償依據(jù)

網(wǎng)某科技（蘇州）公司就其經(jīng)濟(jì)損失的賠償提交三項(xiàng)證據(jù)：

1.在招投標(biāo)相關(guān)網(wǎng)站上查詢到的中國某股份有限公司廣東分公司在2016年3月和5月進(jìn)行的“2016年廣東公司PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關(guān)（4FE/GE+4POTS）集中采購項(xiàng)目”6萬臺以及“2016年廣東公司第三批PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關(guān)（8FEGE+8POTS）集中采購項(xiàng)目”4萬臺招投標(biāo)中標(biāo)信息，浙江億某通信科技公司分別為第二中標(biāo)候選人及第一中標(biāo)候選人。按照招標(biāo)公告“本項(xiàng)目劃分份額如下：份額一數(shù)量為本次采購各型號數(shù)量總量的70%；份額二數(shù)量為本次采購各型號數(shù)量總量的30%”計(jì)算，浙江億某通信科技公司中標(biāo)銷售量分別為18000臺和28000臺。

2.網(wǎng)某科技（蘇州）公司2016年9月26日委托蘇州明誠會計(jì)事務(wù)所有限公司作出的審核報(bào)告，就PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關(guān)（4FE/GE+4POTS）投標(biāo)產(chǎn)品盈利預(yù)測為525415.53元；就PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關(guān)（8FEGE+8POTS）投標(biāo)產(chǎn)品盈利預(yù)測為3308029.43元。該兩份審核報(bào)告表述“根據(jù)我們對支持這些假設(shè)的證據(jù)的審核，我們沒有注意到任何事項(xiàng)使我們認(rèn)為這些假設(shè)沒有為預(yù)測提供合理基礎(chǔ)。而且，我們認(rèn)為，該預(yù)測是在這些假設(shè)的基礎(chǔ)上恰當(dāng)編制的，并按照企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則編制基礎(chǔ)的規(guī)定進(jìn)行了列報(bào)”“由于預(yù)期事項(xiàng)通常并非如預(yù)期那樣發(fā)生，并且變動可能重大，實(shí)際結(jié)果可能與預(yù)測性財(cái)務(wù)信息存在差異”。

3.網(wǎng)某科技（蘇州）公司就涉案糾紛委托律師代理合同及支付的律師費(fèi)7萬元。向江蘇省蘇州市吳中公證處支出公證費(fèi)5000元。

（五）其它相關(guān)事實(shí)

蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司舉證《勞動合同》兩份，證明其于2015年6月9日聘用劉某甲從事硬件開發(fā)工作；于2015年6月10日聘用劉某甲從事硬件開發(fā)工作。

蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司舉證穗司鑒19010462700014號鑒定意見書，委托鑒定事項(xiàng)為“對蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司編寫的智能路由軟件的潔凈性進(jìn)行檢查，檢查該軟件中是否包含第三方代碼”，以證明其開發(fā)的被訴軟件源代碼編寫是運(yùn)用OpenWRT系統(tǒng)軟件開源框架進(jìn)行的，遵循GPLv2協(xié)議的約束。

浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司舉證雙方于2016年1月1日簽訂《技術(shù)開發(fā)合同書》，浙江億某通信科技公司委托蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司進(jìn)行網(wǎng)關(guān)VPN功能開發(fā)。浙江億某通信科技公司于2016年4月至7月間前后多次支付蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司技術(shù)服務(wù)費(fèi)共計(jì)110萬元。雙方還于2016年7月1日簽訂《技術(shù)開發(fā)合同書》，浙江億某通信科技公司委托蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司進(jìn)行FSU功能開發(fā)項(xiàng)目。浙江億某通信科技公司于2016年7月至10月間前后多次支付蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司技術(shù)服務(wù)費(fèi)共計(jì)87萬元。

還查明，在吳某某離職網(wǎng)某科技（蘇州）公司后，網(wǎng)某科技（蘇州）公司黃某某、周某曾聯(lián)系吳某某幫助解決相關(guān)技術(shù)問題。吳某某于2015年8月21日向網(wǎng)某科技（蘇州）公司黃某某發(fā)送了有關(guān)“失敗OAM流程”的郵件。2015年6月5日，周某向吳某某微信轉(zhuǎn)賬7500元。

一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)為：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否享有涉案軟件著作權(quán)；（二）五被告是否存在侵害涉案軟件著作權(quán)的行為；（三）如構(gòu)成侵權(quán)，五被告侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)。

（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否擁有涉案軟件著作權(quán)

網(wǎng)某科技（蘇州）公司開發(fā)涉案軟件的事實(shí)有系統(tǒng)、完整的研發(fā)記錄在案證實(shí)，網(wǎng)某科技（蘇州）公司亦取得國家版權(quán)局“網(wǎng)經(jīng)科技OfficeTenl800系統(tǒng)軟件V1.8”計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，對其軟件著作權(quán)應(yīng)予確認(rèn)。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、吳某某主張基于OpenWRT系統(tǒng)軟件開發(fā)的軟件，應(yīng)當(dāng)遵循GPLv2協(xié)議的約束，權(quán)利屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼權(quán)利人。其一涉及的是基于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源框架開發(fā)軟件的著作權(quán)歸屬，應(yīng)區(qū)分不同情況，基于開源產(chǎn)品本身進(jìn)行的功能修改、優(yōu)化及開發(fā)，應(yīng)按開源協(xié)議確定其著作權(quán)歸屬；但只是調(diào)用開源產(chǎn)品或者基于開源產(chǎn)品之上進(jìn)行的二次開發(fā)，開發(fā)者付出創(chuàng)造性勞動足以構(gòu)成獨(dú)立作品的，則開發(fā)者享有自己的著作權(quán)。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、吳某某主張一概無著作權(quán)或著作權(quán)屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼權(quán)利人，缺乏依據(jù)。其二涉及是否應(yīng)當(dāng)遵循GPLv2協(xié)議進(jìn)行開源。根據(jù)GPLv2協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，GPLv2協(xié)議的許可客體是在GPLv2協(xié)議許可下批準(zhǔn)的受版權(quán)保護(hù)的程序以及基于該程序的衍生產(chǎn)品或修訂版本。但不能簡單認(rèn)為與該程序相關(guān)的所有軟件就必須開源。蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的舉證僅是證明涉案網(wǎng)關(guān)軟件含有開源代碼，但并不能就此證明該網(wǎng)關(guān)軟件僅是對開源代碼的使用（增改或刪減）。本案中沒有證據(jù)表明涉案軟件各目錄下均存在GPLv2協(xié)議開源代碼。況且，本案中涉案軟件源代碼并非公開，不存在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司有權(quán)在GPLv2協(xié)議授權(quán)下使用第三方開源程序并構(gòu)建衍生軟件產(chǎn)品的先決條件。

（二）五被告是否存在侵害涉案軟件著作權(quán)的行為

蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司多個(gè)員工在公安訊問筆錄中一致陳述了蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在網(wǎng)關(guān)軟件開發(fā)中參考并部分復(fù)制涉案軟件的事實(shí)過程。上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所接受委托分別就網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c與浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G兩者的軟件相似性、網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設(shè)備與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設(shè)備兩者軟件源代碼的相似性、涉案軟件源代碼中非開源部分與被訴軟件中的非開源源代碼的相似性進(jìn)行的三次鑒定，結(jié)論為相似度分別高達(dá)87.5%、96%、90.2%；鑒定中同時(shí)發(fā)現(xiàn)浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設(shè)備的呼叫流程中的特殊信令中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司特有的“OfficeTen”字樣，浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設(shè)備的文件中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司的名稱“itibia”?；谏鲜鲎C據(jù)，足以作出被訴軟件部分復(fù)制涉案軟件的事實(shí)判斷。

（三）五被告侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)

本案證據(jù)充分地證明蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與浙江億某通信科技公司在被訴侵權(quán)網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品源代碼開發(fā)和復(fù)制的行為上存在共同性。不僅限于簽訂《技術(shù)開發(fā)合同書》，雙方在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司籌建、人員招募、資金使用、項(xiàng)目決策等諸多方面均存在異常緊密的關(guān)聯(lián)，在涉案被訴侵權(quán)網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品源代碼的開發(fā)和復(fù)制過程中存在著目標(biāo)、行為和利益上的聯(lián)結(jié)。故，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與浙江億某通信科技公司應(yīng)就涉案被訴蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)網(wǎng)關(guān)軟件以及浙江億某通信科技公司復(fù)制該網(wǎng)關(guān)軟件，制造、銷售網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品的侵權(quán)行為承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于劉某甲為硬件工程師，并不從事軟件開發(fā)。劉某甲就職于蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，其所從事招聘及管理工作，屬職務(wù)行為。網(wǎng)某科技（蘇州）公司指訴劉某甲侵害其軟件著作權(quán)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。

關(guān)于吳某某，網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張吳某某非法登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務(wù)器下載源代碼，但吳某某舉證證明在其離職后網(wǎng)某科技（蘇州）公司工作人員找其解決技術(shù)問題，向其提供相關(guān)登陸用戶名及密碼，在該過程中下載相關(guān)網(wǎng)關(guān)源代碼。就這一情節(jié)，表明網(wǎng)某科技（蘇州）公司在無勞動合同關(guān)系約束的情況下向其離職員工提供源代碼下載，顯然存在管理漏洞。也因此，一審法院對網(wǎng)某科技（蘇州）公司提出的吳某某是非法登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務(wù)器下載源代碼的主張，不予采信。而對于吳某某在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司研發(fā)過程中提供出其所掌握的網(wǎng)某科技（蘇州）公司網(wǎng)關(guān)源代碼，該行為本身并不直接構(gòu)成侵害著作權(quán)。在案證據(jù)表明，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)責(zé)軟件開發(fā)的小組成員在軟件代碼開發(fā)中各自參考網(wǎng)某科技（蘇州）公司網(wǎng)關(guān)源代碼，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司整編形成的網(wǎng)關(guān)系統(tǒng)軟件存在對網(wǎng)某科技（蘇州）公司軟件的部分復(fù)制，浙江億某通信科技公司在采用蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)軟件的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品上進(jìn)一步復(fù)制了該軟件，上述行為均為公司經(jīng)營行為，相關(guān)侵權(quán)責(zé)任主體應(yīng)為蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司及浙江億某通信科技公司。網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張吳某某侵害其軟件著作權(quán)，證據(jù)不足。

綜上，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、浙江億某通信科技公司未經(jīng)網(wǎng)某科技（蘇州）公司許可，部分復(fù)制涉案軟件，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。因本案所涉侵害著作權(quán)不涉及著作權(quán)人身權(quán)，對網(wǎng)某科技（蘇州）公司提出賠禮道歉的訴訟主張，一審法院不予支持。對網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張浙江億某通信科技公司在其官方網(wǎng)站上公開消除影響，可予支持。關(guān)于賠償損失，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱著作權(quán)法）的規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中網(wǎng)某科技（蘇州）公司舉證委托會計(jì)事務(wù)所作出的對投標(biāo)產(chǎn)品盈利預(yù)測審核報(bào)告，但該審核報(bào)告系基于“假設(shè)的證據(jù)”，難以采信。且就涉訴招標(biāo)項(xiàng)目的具體情況來看，招標(biāo)規(guī)則為由第一、第二中標(biāo)候選人按招標(biāo)采購數(shù)量70%、30%份額確定，但網(wǎng)某科技（蘇州）公司并不在前三名中標(biāo)候選人排名之列，其所主張的盈利預(yù)測缺乏現(xiàn)實(shí)的可能性。而就侵權(quán)人的違法所得，因缺乏關(guān)聯(lián)性證據(jù)，難以計(jì)算。故，一審法院根據(jù)侵權(quán)行為的具體情節(jié)對侵權(quán)賠償金額予以酌定，重點(diǎn)考量下列因素：1.浙江億某通信科技公司委托蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)的網(wǎng)關(guān)軟件，存在對涉案軟件的部分復(fù)制，該行為主要的利益在于節(jié)約開發(fā)時(shí)間以及避開開發(fā)難度；2.軟件著作權(quán)人與侵權(quán)人之間存在現(xiàn)實(shí)的市場競爭利益，被訴軟件所涉用途產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高；3.涉案被訴侵權(quán)行為表現(xiàn)出較強(qiáng)的計(jì)劃性；4.涉案軟件基于OpenWRT系統(tǒng)軟件開發(fā)，存在一定程度上的相似性；5.被訴侵權(quán)行為發(fā)生于2015至2016年，此后雙方間未就網(wǎng)關(guān)軟件有持續(xù)或新發(fā)生的糾紛；6.權(quán)利人為制止侵權(quán)行為已實(shí)際支付較多的費(fèi)用。綜上考量，判定蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、浙江億某通信科技公司應(yīng)給予50萬元的賠償。

此外，關(guān)于謝某，系蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司自然人獨(dú)資股東，謝某舉證審計(jì)機(jī)構(gòu)作出的《蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》結(jié)論為未發(fā)現(xiàn)2015年5月28日至2020年5月31日期間蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司法定代表人、股東謝某與公司財(cái)產(chǎn)存在財(cái)務(wù)混同情況。在此情況下，網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張謝某對蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。

一審法院依照著作權(quán)法第三條第八項(xiàng)、第十條、第四十八條第一項(xiàng)、第四十九條、軟件保護(hù)條例第二十四條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決：“一、浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司立即停止侵害網(wǎng)某科技（蘇州）公司‘OfficeTenl800系統(tǒng)軟件’計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為；二、浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司共同賠償網(wǎng)某科技（蘇州）公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理費(fèi)用共計(jì)50萬元；三、浙江億某通信科技公司應(yīng)就涉案侵權(quán)事項(xiàng)在其官網(wǎng)刊登告示以消除影響（刊登時(shí)間不少于連續(xù)15天，內(nèi)容須經(jīng)法院審核）；四、駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)30800元，由浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司共同負(fù)擔(dān)?！?br/>
本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明：一審法院查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：

（一）關(guān)于GPLv2協(xié)議。上文所稱GPLv2協(xié)議的全稱為GNUGeneralPublicLicense,version2，其中文翻譯為《GNU通用公共許可（版本2）》。GPLv2協(xié)議的發(fā)布者為自由軟件基金會（FreeSoftwareFoundation）。

（二）關(guān)于OpenWRT系統(tǒng)軟件。OpenWRT系統(tǒng)軟件是通訊領(lǐng)域的系統(tǒng)操作控制軟件，該軟件為開源軟件，適用的許可證協(xié)議為GPLv2協(xié)議。OpenWRT系統(tǒng)軟件的代碼貢獻(xiàn)者人數(shù)眾多，開發(fā)者可在國際互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)獲取OpenWRT系統(tǒng)軟件的源代碼。

（三）關(guān)于涉案軟件。涉案軟件系以O(shè)penWRT系統(tǒng)軟件為基礎(chǔ)經(jīng)二次開發(fā)形成的衍生軟件，具體可分為兩個(gè)部分：一部分是對OpenWRT系統(tǒng)軟件所對應(yīng)源代碼進(jìn)行增刪、修改、調(diào)整而形成的涉案軟件底層系統(tǒng)（以下簡稱底層系統(tǒng)軟件），另一部分則是與涉案軟件具體功能相對應(yīng)的新增源代碼形成的上層功能軟件（以下簡稱上層功能軟件）。網(wǎng)某科技（蘇州）公司聲稱其在底層系統(tǒng)軟件與上層功能軟件之間采用套接字（socket）與命令行（commandline）等技術(shù)手段建立了隔離層，且二者之間通信內(nèi)容不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)信息，由此使得上層功能軟件構(gòu)成GPLv2協(xié)議項(xiàng)下“獨(dú)立且分離的”的程序，進(jìn)而不受GPLv2約束。

（四）關(guān)于被訴軟件。被訴軟件系蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司員工利用在網(wǎng)某科技（蘇州）公司曾經(jīng)任職的便利，登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司涉案服務(wù)器后下載涉案軟件源代碼，對其進(jìn)行少量修改而形成的與涉案軟件具有基本相同功能的軟件。根據(jù)上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所出具的兩次鑒定意見及該所派員一審出庭作證答復(fù)內(nèi)容，涉案軟件與被訴軟件二者源代碼實(shí)質(zhì)性相似。此外，本案中沒有證據(jù)證明蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司進(jìn)一步采取了任何旨在防止GPLv2協(xié)議約束的隔離技術(shù)措施。

本院認(rèn)為，本案系侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，被訴侵權(quán)行為的存續(xù)時(shí)間在2010年修正的著作權(quán)法施行日（2010年4月1日）之后、2020年修正的著作權(quán)法施行日（2021年6月1日）之前，本案應(yīng)適用2010年修正的著作權(quán)法。根據(jù)當(dāng)事人的訴辯情況及案件事實(shí)，本案二審爭議焦點(diǎn)為：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司就涉案軟件是否享有軟件著作權(quán)；（二）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司是否實(shí)施共同侵權(quán)行為；（三）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司基于GPLv2協(xié)議的不侵權(quán)抗辯是否成立；（四）如果侵權(quán)成立，一審法院確定的民事責(zé)任承擔(dān)是否適當(dāng)。

（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司就涉案軟件是否享有軟件著作權(quán)

著作權(quán)法第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（八）計(jì)算機(jī)軟件”?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！避浖Ｗo(hù)條例第二條規(guī)定：“本條例所稱計(jì)算機(jī)軟件（以下簡稱軟件），是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”；第五條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)”；第七條第一款規(guī)定：“軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明?！?br/>
本案中，涉案軟件系由網(wǎng)某科技（蘇州）公司投資研發(fā)的名稱為“OfficeTen”的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，能夠?qū)崿F(xiàn)通信運(yùn)營商經(jīng)營業(yè)務(wù)所需的特定網(wǎng)絡(luò)功能；網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2014年6月5日取得國家版權(quán)局“網(wǎng)經(jīng)科技OfficeTenl800系統(tǒng)軟件V1.8”計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，該證書記載涉案軟件的開發(fā)完成日期為2013年7月5日，首次發(fā)表日期為2013年11月25日，權(quán)利取得方式為原始取得。此外，根據(jù)一審法院查明事實(shí)，上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所的檢測比對結(jié)果顯示，涉案軟件“rootpackage”子目錄中非開源的文件多達(dá)1694個(gè)，該數(shù)據(jù)與網(wǎng)某科技（蘇州）公司有關(guān)研發(fā)成本投入的事實(shí)主張可相互印證，說明網(wǎng)某科技（蘇州）公司為開發(fā)涉案軟件投入大量成本。據(jù)此可知，涉案軟件具有獨(dú)創(chuàng)性且可以以有形形式復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)法項(xiàng)下的作品，應(yīng)當(dāng)依法獲得保護(hù)。他人未經(jīng)網(wǎng)某科技（蘇州）公司許可，不得擅自復(fù)制、修改、發(fā)行涉案軟件，否則將構(gòu)成侵害涉案軟件著作權(quán)的違法行為。

（二）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司是否實(shí)施共同侵權(quán)行為

首先，關(guān)于被訴行為是否侵害涉案軟件著作權(quán)。軟件保護(hù)條例第八條第一款規(guī)定：“軟件著作權(quán)人享有下列各項(xiàng)權(quán)利：（三）修改權(quán)，即對軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權(quán)利；（四）復(fù)制權(quán)，即將軟件制作一份或者多份的權(quán)利；（五）發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。該條例第二十三條規(guī)定：“除《中華人民共和國著作權(quán)法》或者本條例另有規(guī)定外，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（五）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的”。該條例第二十四條第一款規(guī)定：“除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害社會公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任：（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；（二）向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的”。本案中，根據(jù)蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司多個(gè)員工在公安訊問筆錄中的一致陳述、吳某某在離職后登錄服務(wù)器下載涉案軟件源代碼、上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所就涉案軟件與被訴軟件出具的鑒定結(jié)果、被訴軟件中含有涉案軟件特有的“OfficeTen”字樣以及網(wǎng)某科技（蘇州）公司名稱“itibia”等相互可印證的多節(jié)事實(shí)，足以認(rèn)定蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在開發(fā)被訴軟件過程中復(fù)制并修改了網(wǎng)某科技（蘇州）公司涉案軟件的源代碼；此外，根據(jù)本案查明事實(shí)，浙江億某通信科技公司實(shí)施了銷售被訴軟件的行為。該等復(fù)制、修改、發(fā)行行為均未經(jīng)網(wǎng)某科技（蘇州）公司許可，侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司享有的涉案軟件著作權(quán)。故一審法院關(guān)于被訴行為侵害涉案軟件著作權(quán)的認(rèn)定結(jié)論具有充分的事實(shí)與法律依據(jù)，本院予以認(rèn)可。但一審法院僅評述了被訴復(fù)制行為，忽略了對被訴修改、發(fā)行行為的評述，本院予以補(bǔ)充。浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司雖對其被訴行為事實(shí)認(rèn)定提出異議，但未提交充分反證推翻前述事實(shí)認(rèn)定，故浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司有關(guān)被訴軟件完全是自主研發(fā)成果、未侵害涉案軟件著作權(quán)的相關(guān)上訴理由均缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

其次，關(guān)于浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司實(shí)施的被訴行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。一審法院基于浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽訂的《技術(shù)開發(fā)合同書》以及雙方在蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司籌建、人員招募、資金使用、項(xiàng)目決策等諸多方面均存在緊密關(guān)聯(lián)等多節(jié)事實(shí)，認(rèn)為在被訴軟件開發(fā)和復(fù)制過程中存在目標(biāo)、行為和利益上的聯(lián)結(jié)，并據(jù)此認(rèn)定蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與浙江億某通信科技公司應(yīng)就被訴侵權(quán)行為承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。該節(jié)事實(shí)認(rèn)定具有事實(shí)與法律依據(jù)，并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)可。因此，就涉案復(fù)制、修改、發(fā)行等被訴侵害涉案軟件著作權(quán)的行為而言，蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與浙江億某通信科技公司實(shí)為共同侵權(quán)人，其被訴侵權(quán)行為應(yīng)作為一個(gè)整體予以評述。浙江億某通信科技公司雖對此提出異議，但未提交足以推翻共同侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定結(jié)論的反證，故浙江億某通信科技公司關(guān)于其未參與被訴軟件研發(fā)、亦未實(shí)施任何侵權(quán)行為、兩公司不存在共同侵權(quán)等上訴理由與本案查明事實(shí)不符，本院不予支持。

（三）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司基于GPLv2協(xié)議提出的不侵權(quán)抗辯是否成立

浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司上訴認(rèn)為，在案證據(jù)足以證明涉案軟件受GPLv2協(xié)議約束，根據(jù)GPLv2協(xié)議約定網(wǎng)某科技（蘇州）公司本就負(fù)有公開涉案軟件源代碼的開源義務(wù)，因此，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司即便使用了涉案軟件源代碼，該使用行為亦不構(gòu)成侵權(quán)。對此，本院認(rèn)為，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司基于GPLv2協(xié)議提出的不侵權(quán)抗辯不能成立，理由如下：

首先，本案系針對涉案軟件的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，而非合同糾紛。盡管涉案軟件涉及GPLv2協(xié)議這一許可合同，但在OpenWRT系統(tǒng)軟件權(quán)利人并非本案當(dāng)事人情形下，基于合同相對性原則，本案不宜對涉案軟件是否全部或部分受GPLv2協(xié)議約束、網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否違反GPLv2協(xié)議、以及網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否因此需承擔(dān)任何違約或侵權(quán)責(zé)任等問題進(jìn)行審理。其次，關(guān)于涉案軟件是否受GPLv2協(xié)議約束，該問題涉及底層系統(tǒng)軟件是否受GPLv2協(xié)議約束、上層功能軟件是否構(gòu)成GPLv2協(xié)議項(xiàng)下“獨(dú)立且分離的程序”、二者間采用的隔離技術(shù)手段、通信方式、通信內(nèi)容等如何界定以及軟件領(lǐng)域?qū)PLv2協(xié)議傳導(dǎo)性的通常理解與行業(yè)慣例等因素。在OpenWRT系統(tǒng)軟件權(quán)利人并非本案當(dāng)事人情形下，亦難以查明與GPLv2協(xié)議有關(guān)的前述系列事實(shí)。再者，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司并無證據(jù)證明網(wǎng)某科技（蘇州）公司通過GPLv2協(xié)議已放棄其就涉案軟件依據(jù)我國著作權(quán)法享有的著作權(quán)。退而言之，即便假定網(wǎng)某科技（蘇州）公司因違反GPLv2協(xié)議導(dǎo)致涉案軟件存在權(quán)利瑕疵，該假定瑕疵亦不影響網(wǎng)某科技（蘇州）公司在本案中針對被訴行為尋求侵權(quán)救濟(jì)。

綜上而論，在軟件尚未被開源、該軟件著作權(quán)人認(rèn)為其軟件不受GPLv2協(xié)議約束、被訴侵權(quán)人則依據(jù)GPLv2協(xié)議提出不侵權(quán)抗辯的侵權(quán)糾紛中，軟件開發(fā)者自身是否違反GPLv2協(xié)議和是否享有軟件著作權(quán)，是相對獨(dú)立的兩個(gè)法律問題，二者不宜混為一談，以免不合理地剝奪或限制軟件開發(fā)者基于其獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)依法享有的著作權(quán)。但需指出，本案最終認(rèn)定被訴行為構(gòu)成侵權(quán)并支持網(wǎng)某科技（蘇州）公司部分訴請，并不表明網(wǎng)某科技（蘇州）公司將來在潛在的違約和/或侵權(quán)之訴中可免予承擔(dān)其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約和/或侵權(quán)責(zé)任。

（四）如果侵權(quán)成立，一審法院確定的民事責(zé)任承擔(dān)是否適當(dāng)

著作權(quán)法第四十八條第一項(xiàng)規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；……（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；……”；第四十九條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！?br/>
本案中，根據(jù)在案證據(jù)，因網(wǎng)某科技（蘇州）公司實(shí)際損失與浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的違法所得均不能確定，一審法院綜合考慮被訴行為性質(zhì)與情節(jié)、涉案軟件經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高、被訴侵權(quán)行為表現(xiàn)出較強(qiáng)計(jì)劃性、涉案軟件是基于OpenWRT系統(tǒng)軟件二次開發(fā)的成果、被訴行為持續(xù)時(shí)間、權(quán)利人為制止侵權(quán)實(shí)際支付費(fèi)用等多種因素，判定浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司應(yīng)共同賠償網(wǎng)某科技（蘇州）公司50萬元。該處理并無不當(dāng)，酌定數(shù)額亦無明顯畸高，且已考慮到OpenWRT系統(tǒng)軟件等因素，本院予以認(rèn)可。鑒于網(wǎng)某科技（蘇州）公司就本案維權(quán)支付的律師費(fèi)7萬元及公證費(fèi)5000元，前述50萬元賠償額可分為經(jīng)濟(jì)賠償42.5萬元與合理開支7.5萬元。

特需指出的是，涉案軟件是在OpenWRT系統(tǒng)軟件基礎(chǔ)上經(jīng)二次開發(fā)形成的獨(dú)立軟件，故本案在計(jì)算侵權(quán)損失過程中，應(yīng)著重考慮網(wǎng)某科技（蘇州）公司二次開發(fā)部分在整體軟件作品中所占比例，合理地剝離OpenWRT系統(tǒng)軟件的已開源部分，僅計(jì)算涉案軟件中網(wǎng)某科技（蘇州）公司有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的開發(fā)部分。由于OpenWRT系統(tǒng)軟件已是較為成熟的通信控制軟件，且為該軟件作出貢獻(xiàn)的開發(fā)者眾多，編寫的代碼量較大。從一審判決金額來看，一審法院對此已有考量，符合前述比例原則，本院予以確認(rèn)。

此外，考慮到被訴軟件與涉案軟件二者相似度較高，在相關(guān)市場上有直接的競爭關(guān)系，加之被訴軟件開發(fā)人員曾在網(wǎng)某科技（蘇州）公司任職，故有必要消除被訴軟件對涉案軟件帶來的負(fù)面商業(yè)影響，盡可能恢復(fù)相關(guān)市場對涉案軟件及其經(jīng)營主體網(wǎng)某科技（蘇州）公司的認(rèn)知。因此，一審法院判令浙江億某通信科技公司就涉案侵權(quán)事項(xiàng)在其官網(wǎng)刊登告示以消除影響，該處理于法有據(jù)，并無不當(dāng)，本院予以維持。浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司雖對一審判賠50萬元并判令浙江億某通信科技公司消除影響的判決結(jié)果提出異議，但缺乏充分的事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照2010年修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條第八項(xiàng)，第十條第一款第三、五、六項(xiàng)，第四十八條第一項(xiàng)，第四十九條，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條，第五條第一款，第七條第一款，第八條第一款第三、四、五項(xiàng)，第二十三條第五項(xiàng)，第二十四條第一款第一、二項(xiàng)，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)8800元，由浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司共同負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長  原曉爽
審判員  張新鋒
審判員  孔立明
二〇二三年十月十二日
法官助理  贠  璇
法官助理  喻  琰
法官助理  戴芳芳
書記員  鄭  帥

（原標(biāo)題：涉“開源軟件”著作權(quán)侵權(quán)案件中權(quán)利基礎(chǔ)的認(rèn)定）

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：涉“開源軟件”著作權(quán)侵權(quán)案件中權(quán)利基礎(chǔ)的認(rèn)定（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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