商標對個案審查的爭議討論

【小D導讀】

對個案審查原則的爭議，必須從我國商標法律制度的整體結構出發(fā)。我國《商標法》第二十八條規(guī)定：申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

我國《商標法》第五十二條第(一)項對商標侵權判斷亦作出類似的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，判定兩個商標能否共存，僅考慮兩個因素：(1)指定使用商品是否相同或者類似;(2)商標是否相同或者近似。這種制度安排的優(yōu)點在于簡化審查工作，提高審查效率，但缺陷則是過于機械，容易造成實體上的不公正。因為構成類似商品上的近似商標并不必然導致兩個商標不能共存。例如系爭商標及商品經多年使用，相安無事，雙方均致力于告知相關大眾二者之來源不同或亦無任何關聯(lián)，則應當允許其共存。

羅蒙”西服與“培羅蒙”西服、“杉杉”襯衫和“彬彬”襯衫的共存，即為實例。又如商標雖然近似，但是指定使用商品價值昂貴，消費者注意力程度較高，不易造成混淆的，亦應當允許共存。例如“Cordier”商標與“Cartier”商標的共存\日本本田車標和韓國現(xiàn)代車標的共存。反觀美國商標法，其規(guī)定則相對靈活，足以確保法律不致與現(xiàn)實脫節(jié)。在“Polaroid Corp.v.Polarad Electronics Corp\案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院指出判定商標能否共存，應當以兩商標是否具有混淆可能性(“l(fā)ikelihood ofconfusion”)為標準，應考慮8個要素：商標的強度、兩個商標之間的相似程度、產品之間的相似程度、在先所有人跨越產品之間距離的可能性、真正的混淆、被告在采納和使用自己商標中的真誠性、被告產品的質量、購買者的經驗和世故。在列舉了上述8個要素后，判決書仍然指出:“甚至這一廣泛的清單也沒有窮盡所有的可能性，法院還可以將其他的一些變量考慮進去?！?

《美國商標審查指南》第1207.01節(jié)指出判斷混淆可能性應考慮以下6個因素：“商標外觀、聲音、含義和商業(yè)印象在總體上的相似性或不相似性;申請書或注冊記錄中所描述的商品或服務的相關性或在先前注冊的在用商標的關系;已確立并可能繼續(xù)的銷售渠道的相似性或不相似性;銷售的狀況以及購買者向何人購買，即‘心血來潮’與仔細、深思熟慮的購買之間的對比;當前在類似商品上使用的類似商標的數(shù)量和性質;申請者與先前注冊的商標的所有人之間的有效同意協(xié)議?！笔艿轿覈渡虡朔ā返诙藯l規(guī)定過于機械的影響，一方面，為追求個案公正，商標評審委員會作為審查機構有擴大適用個案審查原則的要求和動力，甚至于傾向于審查標準和規(guī)則的個案適用;另一方面，由于該規(guī)定限制了商標申請人及其代理機構發(fā)表意見的空間，迫使其只能另辟蹊徑，在批評個案審查原則的問題上不遺余力，表現(xiàn)在具體案件處理上，通?；ㄙM時間精力搜羅大量在先案例，以論證商標局或商標評審委員會作出的決定違背審查標準一致原則。實務中，批評個案審查原則的觀點認為：1.商標局和商標評審委員會同為商標審查機關，適用同樣的法律法規(guī)，在執(zhí)法標準上應當保持一致。2.行政機關應當以統(tǒng)一執(zhí)法為原則，個案審查僅能作為補充，否則是對自由裁量權的濫用，對當事人不公，并且違反平等保護原則。在厘清個案審查概念的前提下，上述批評觀點并不能成立，理由如下：

1.個案審查強調的是在眾多的考慮因素中，排除在先案例的類推適用，但其并不是法律適用的方法或者規(guī)則。因此，個案審查不會導致自由裁量權的濫用，相反，其要求審查員和法官必須認識到不同商標的具體情況不同，對于現(xiàn)有案件必須重新、認真權衡各個考量因素，禁止從在先案例簡單推導出審查結論。

2.個案審查不僅不違背平等保護原則，反而是平等保護原則的體現(xiàn)。所謂平等，即“同等情況同等對待，不同情況不同對待”。不同的商標案件由于其指定的商品類別、消費群體、商標強度、商標使用情況、消費者施加注意力、銷售渠道等諸多因素存在差異，以及消費者認知受到不同時期社會環(huán)境的影響，因此雖然適用相同的法律規(guī)則和審查標準，仍然會得出不同的結論。個案審查，即為“不同情況不同對待”的體現(xiàn)。拒絕個案審查，強行要求不同情況相同對待，才是對平等保護原則的破壞。

3.商標局作出的決定不能約束商標評審委員會，否則無異于否定商標評審制度。實務中，經常出現(xiàn)商標評審委員會作出的決定與之前商標局的核準注冊決定不一致。例如，某公司申請“流氓兔”商標，商標局以申請商標含有有悖社會主義道德風尚的語言，以此作商標易在社會上產生不良影響為由，駁回注冊申請。在后續(xù)的評審程序和行政訴訟程序中，該決定均被維持.但此前同一申請人的“流氓兔”商標在第20類家具等商品上已經獲得注冊。

個案審查的具體適用個案審查適用于判定商標的合法性、顯著性、商標近似、商品或服務類似、混淆可能性、馳名商標等問題，但并不適用于解釋法律條文。換而言之，在先案件關于商標是否近似、是否容易產生混淆等問題的判斷結論對于在后案件沒有關聯(lián)，但是其對于法律條文適用的觀點對在后案件則有指導或借鑒意義，例如《商標法》十五條規(guī)定的“代理”是否包括二級經銷商，《商標法》四十一條規(guī)定的“其他不正當手段”究竟是相對理由還是絕對理由等等。同時，即便我國商標法的部分規(guī)定存在缺陷，仍應當通過統(tǒng)一的法律解釋予以克服，不能任由審查員個案解釋?！渡虡藢徖砗蛯彶闃藴省分嘘P于商標近似和商品類似應當考慮是否易使相關公眾對商品來源產生混淆誤認的規(guī)定，實質上就是對混淆可能性理論的吸收，以克服《商標法》相關規(guī)定過于機械的弊端。實務中，容易對個案審查適用產生爭議和困惑的主要包括以下兩個問題：1.商品或服務類似，2.系列商標。 ? ? ?1.商品或服務類似 我國商標法實踐對于商品或服務類似的認定較為機械，絕大多數(shù)的案件都是直接根據(jù)《類似商品和服務區(qū)分表》作出判定，不僅突破區(qū)分表的案例極少，而且一旦突破很容易被誤認為應當對在后的案例有約束力。理由是商品類似是個客觀事實，具體商品之間的類似關系應當是固定的，體案件中得出的商品類似關系應當具有普遍適用性,筆者不同意這種觀點。商品或服務的類似判斷，應當以消費者認知為準，其必然受到社會商業(yè)實踐發(fā)展變化以及商標使用情況等因素的影響。況且商品或服務類似僅是判定混淆可能性過程中的考量因素之一，其本身并無獨立存在的意義。按照前述美國判例中指出的多因素判斷混淆可能性的方法，如果考量其他因素已經判定存在混淆可能性，那么就無需糾纏于商品與服務究竟在多大程度上類似?！睹绹虡藢彶橹改稀返?207.01(a)(iv)節(jié)亦明確指出：不存在“本質”規(guī)則(No“Per Se”Rule)，即不存在某些商品或服務本質上存在關聯(lián)導致相關的相似商標的使用必定產生混淆的可能。因此對于商品或服務類似的判定，仍然應當堅持個案審查原則。

2.系列商標 系列商標通常是指同一權利人擁有的具有相同顯著部分，僅有細微差異的多個商標。實務中容易產生爭議的是，同一權利人擁有注冊商標A，并設計了系列商標B，申請注冊商標B時被判定為與引證商標C近似，那么，相對商標C而言在先注冊的商標A通過使用獲得的知名度是否當然惠及于商標B，并進而影響其與引證商標C的混淆可能性判斷?筆者個人認為，如果商標A、B之間顯著部分基本相同，僅排列順序、字體、顏色等方面存在細微差異，似乎在邏輯上可以推論即使商標B尚未實際使用，消費者在施以一般注意力的情況下仍然會對A、B商標產生相同的認知。但是這種邏輯上的推論應當受到嚴格的限制：(1)當事人必須提供注冊商標A的使用證據(jù);(2)商標A、B之間顯著部分基本相同而不是相似;(3)商標A、B應當指定在相同或類似的商品或服務上;(4)相關消費者僅施以一般的注意力;(5)商標A應當早于引證商標C注冊等等。從個案審查的角度出發(fā)，商標A與商標C之間能夠共存，并不能推導出與A近似的商標B與C能夠共存。我國商標法理論和實踐均未對系列商標作出深入細致的探討，人民法院應當對系列商標的認定持謹慎態(tài)度。

來源：北京知識產權律師網整理：IPRdaily 趙珍網站：jupyterflow.com ? IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務干貨分享、定期私密線下活動、更有機會加入知識產權界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產權優(yōu)秀精英深度交流。

? 微信訂閱號: “IPRdaily” IPRdaily｜讀懂知識產權&未來