由“微信”案引發(fā)的對《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的思考

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由“微信”案引發(fā)的對《商標(biāo)法》10條1款8項(xiàng)的思考

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? 文 / 董曉萌 ? 中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會專利商標(biāo)事務(wù)所

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【小D導(dǎo)讀】

《商標(biāo)法》第十條一款八項(xiàng)的適用一致是理論和實(shí)務(wù)界爭論的一個(gè)焦點(diǎn)問題。筆者就從該條款的要素著手，分析該條款的法律規(guī)定存在的一些問題。

一、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)包含要素

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定，“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。

2010年4月20日，最高人民法院出臺《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3條規(guī)定，“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。”

由以上法律性文件可以明確《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的以下要素：

（一）商標(biāo)有“不良影響”：“不良影響”包括“社會主義道德風(fēng)尚或其他不良影響”，司法意見中細(xì)化為“對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族的消極、負(fù)面影響”

（二）保護(hù)對象為“社會公共利益和公共秩序”，排除對“特定民事權(quán)益”的保護(hù)；

（三）后果為“不能作為商標(biāo)使用”

二、《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)存在的問題 ? 以上由《商標(biāo)法》和最高院司法意見得出的《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的三個(gè)要素在適用上存在著一些問題，分析如下：

（一）《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之商標(biāo)有“不良影響”要素：

根據(jù)司法意見，該不良影響包括“對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族的消極、負(fù)面影響”。該條解釋實(shí)際上將現(xiàn)實(shí)社會的所有方面都規(guī)定在其中了。試問，現(xiàn)實(shí)社會中有哪項(xiàng)內(nèi)容不在“政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族”范圍之內(nèi)？對商標(biāo)的保護(hù)可以全部歸納到“經(jīng)濟(jì)”等范疇，對著作權(quán)的保護(hù)可以全部歸納到“經(jīng)濟(jì)、文化”等范疇……雖然司法意見試圖對《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的“不良影響”做出具體的解釋，實(shí)際上，該解釋是將“不良影響”擴(kuò)大到了社會生活的任何一個(gè)角落，使《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)成為無所不包的條款。

“無所不包”導(dǎo)致的后果是“不良影響”要素沒有清晰的邊界，在適用上具有不確定性，因此，從嚴(yán)格意義上說，“不良影響”并不能成為一個(gè)能夠被適用的“法律意義”上的要件。

（二）《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之保護(hù)對象為“社會公共利益和公共秩序”：

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定保護(hù)對象是“社會公共利益和公共秩序”，排除對“特定民事權(quán)益”的保護(hù)?？墒牵裁磳儆凇吧鐣怖婧凸仓刃颉?？什么屬于“特定民事權(quán)益”？對于某一權(quán)益，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)能夠確認(rèn)其是屬于“社會公共利益和公共秩序”，還是屬于“特定民事權(quán)益”？是不是使用規(guī)模相當(dāng)大以至于該商標(biāo)成為公共生活的一部分時(shí)，就可以稱的上屬于“社會公共利益和公共秩序”？法律對此均并無明確的規(guī)定。

嚴(yán)格來說，“社會公共利益和公共秩序”因?yàn)槠淙狈γ鞔_的定義，沒有清晰的適用條件，也不能成為一個(gè)能夠被適用的“法律意義”上的要件。

（三）《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)之后果為“不能作為商標(biāo)使用”：

問題一：該條僅規(guī)定不得作為商標(biāo)使用，那么是否意味著可以作為商標(biāo)注冊？如果僅限定《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的后果為“不能使用”，是否意味著該條款不能作為“商標(biāo)不能作為注冊”的理由？可見，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的“商標(biāo)不能注冊”的后果存在明顯的問題。

問題二：《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“不能作為商標(biāo)使用”是否指任何主體不得將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用??根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)本身的規(guī)定, 無法得出該問題的結(jié)論。由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)從屬于《商標(biāo)法》第十條第一款，法律后果應(yīng)該和《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)保持一致，由其他項(xiàng)的規(guī)定是否能得出該問題的結(jié)論呢？回答仍然是否定的，理由為：《商標(biāo)法》第十條第一款第（五）項(xiàng)包含“同‘紅十字’的名稱、標(biāo)志相同或者近似的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，是指除了“紅十字”組織以外的主體不得將“紅十字”作為商標(biāo)使用；《商標(biāo)法》第十條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定“帶有民族歧視性的” 標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，指所有主體均不得將這樣的標(biāo)志作為商標(biāo)使用?？梢?，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)并不明確是否指任何主體不得將標(biāo)志作為商標(biāo)使用，《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)的規(guī)定那樣，要根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標(biāo)志的主體。

問題三：《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“不能作為商標(biāo)使用”是否針對標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用？由于對《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的要素“社會公共利益和公共秩序”、 “不良影響”缺乏法律上的限定，因此，就《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定本身，無法得出該項(xiàng)是否針對標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用的結(jié)論。由《商標(biāo)法》第十條第一款其他項(xiàng)的規(guī)定得出的答案是為，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)不僅僅針對標(biāo)志本身不得作為商標(biāo)使用，理由是: 《商標(biāo)法》第十條第一款第（五）項(xiàng)包含“同‘紅十字’的名稱、標(biāo)志相同或者近似的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，針對的不是“紅十字”三個(gè)字本身有不良影響,而是這三個(gè)字不能由紅十字以外的主體作為商標(biāo)使用，以防引起消費(fèi)者的誤認(rèn)；又如，根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，“公眾熟知的書籍的名稱，指定使用在書籍商品”的，屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的商標(biāo)禁止使用范疇，這里的“不準(zhǔn)予使用”針對的不是該書籍名稱本身，而是該書籍名稱由其他主體使用在書籍商品上從而導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的情形。

三、結(jié)語

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定在適用上具有諸多的不確定性，其中的“不良影響”、“社會公共利益”等措辭均難構(gòu)成法律意義上的“規(guī)定”，對于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用，只能通過《商標(biāo)法》第十條第一款的其他項(xiàng)大致推導(dǎo)其適用要件，立法上的缺陷使得行政和司法機(jī)關(guān)在應(yīng)用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)進(jìn)行案件審理時(shí)，經(jīng)常會面臨法律條文難以適用的尷尬情形。

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定不具備法律的可操作性和可預(yù)測性：一方面，因其限定于“公共利益”，其適用范圍應(yīng)該盡可能的?。涣硪环矫?，因?yàn)椤肮怖妗?、“社會政治、?jīng)濟(jì)、文化”范圍無法界定，任何一個(gè)商標(biāo)只要進(jìn)入公共市場，似乎都可以理解為具有“公共利益”性質(zhì)，使得該項(xiàng)的適用范圍大到?jīng)]有邊際。很多其他法條無法解決的問題經(jīng)常搬出《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)來“救場”，如：大量注冊模仿他人的商標(biāo)；申請會誤導(dǎo)公眾的球隊(duì)名稱；商標(biāo)和申請人名義不符和最近的“微信案”等。但《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)一用，又會引起爭論不斷。對《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的適用，讓我們期待司法和實(shí)務(wù)界有更多的理性解讀出現(xiàn)。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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