銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的若干問題研究

【小D導(dǎo)語】

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的逐步建立和日益發(fā)展，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新類型犯罪案件層出不窮。為了保證我國市場秩序的穩(wěn)定和有效運(yùn)行，我國刑法理論界必須加緊對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪的相關(guān)問題進(jìn)行研究，特別是在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，更是有一系列的問題值得我們關(guān)注。

一、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪我國《刑法》第214條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。同時(shí)根據(jù)司法解釋的規(guī)定，銷售金額在5萬元以上的，屬于該條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在25萬元以上的，屬于該規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

（一）本罪的客體銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪侵犯的客體，是他人合法的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)以及國家商標(biāo)的管理秩序。

但是更值得關(guān)注的則是本罪的對(duì)象——假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。此時(shí)我們要討論的是，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的對(duì)象是否要和《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的對(duì)象保持一致。按照犯罪形態(tài)來看，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪這兩個(gè)罪的客觀行為是一種共犯的關(guān)系，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的設(shè)置來自于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，只是因?yàn)槲覈缎谭ā返囊?guī)定，把這本應(yīng)該作為一罪來處斷的犯罪分割成了兩罪而不以一罪論。于是，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的對(duì)象和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的對(duì)象保持了一致性。

作為本罪對(duì)象的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，還有一個(gè)需要解決的問題是，被假冒的注冊(cè)商標(biāo)要被假冒到何種程度才算是符合刑法標(biāo)準(zhǔn)。理論界關(guān)于這個(gè)問題曾經(jīng)有過爭論，觀點(diǎn)各異。最后，還是司法解釋給了我們一個(gè)確切的結(jié)論：“刑法第213條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”這就意味著假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中只有在同一商品使用相同注冊(cè)商標(biāo)的行為才構(gòu)成犯罪，換一句話就是說如果是在同一商品上使用近似的注冊(cè)商標(biāo)、在類似商品上使用相同注冊(cè)商標(biāo)以及在類似商品上使用近似注冊(cè)商標(biāo)的這三種行為都是作為民事侵權(quán)行為來處理。而這些規(guī)定，同樣適用于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪對(duì)象。

（二）本罪的客觀方面 （1）銷售銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的客觀方面指行為人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，并且銷售金額較大的行為。

銷售是指將假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的所有權(quán)通過有償?shù)男问匠鲎尳o他人。商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移及轉(zhuǎn)移的有償性是銷售這個(gè)行為的本質(zhì)特點(diǎn)。銷售行為包括批發(fā)、零售、代銷等各種形式，一般來說要求同時(shí)具有買進(jìn)和賣出兩個(gè)行為。但是在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，單純買進(jìn)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為并不按照本罪來處理，也就是說本罪偏重于處罰賣出假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的這個(gè)行為。關(guān)于這點(diǎn)和其他犯罪的確有所不同，在毒品犯罪中只要有買進(jìn)毒品這個(gè)行為就能夠成販賣毒品罪，而不論是否有賣出行為。

（2）銷售行為的具體認(rèn)定而關(guān)于售出行為，還有幾個(gè)問題需要解決。

首先，銷售行為的完成到底是指貨物售出還是以貨款收入作為判斷標(biāo)準(zhǔn)？理論上一般認(rèn)為，銷售行為的完成是行為人已經(jīng)將假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品銷售出去，而且實(shí)際所獲的銷售金額達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額較大的程度。正如我們所知，理論上通常都是假設(shè)的一種理想狀態(tài)，而現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜多變的，很多時(shí)候根本達(dá)不到這種理想的一手交錢一手交貨，貨物的所有權(quán)和貨幣的所有權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移的情況，大多數(shù)的情況是可能貨物已經(jīng)交付但是還沒有付款。所以這個(gè)時(shí)候以貨物交付作為售出，還是要等到權(quán)利實(shí)現(xiàn)才是真正意義上銷售行為的完成，就顯得有探討的價(jià)值了。按照民法上的解釋，我們一般還是以貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也就是貨物轉(zhuǎn)移作為銷售行為的完成，而不是以權(quán)利實(shí)現(xiàn)為準(zhǔn)。

其次，用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品償付他人債務(wù)的抵債行為是否能夠構(gòu)成銷售行為。要解決這一問題，我們第一步要考慮的是，是否要將銷售行為的發(fā)生領(lǐng)域僅僅限定在商品流通過程中。按照人們通常的理解，銷售行為一般發(fā)生在商品的流通領(lǐng)域。由于銷售行為在本質(zhì)上具有有償轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)的特點(diǎn)，也就是說銷售行為本質(zhì)上來看就是一種有償交易行為。而《刑法》第214條僅規(guī)定本罪的行為為“銷售”更是一種有力的說明，用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的抵債行為因?yàn)槭且环N有支付對(duì)價(jià)的行為，自然可以作為有償交易行為歸入到銷售行為的范疇中。在刑法解釋并沒有十分明確銷售的最終定義之前，我們將本罪中的“銷售”行為作廣義的理解，適當(dāng)擴(kuò)大其適用范圍還是一種比較正確的做法，因?yàn)檫@更加有利于保護(hù)法益。如果我們僅將本罪中銷售行為的發(fā)生領(lǐng)域限定在商品流通過程中，那么將會(huì)是對(duì)用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品這種抵債行為的坐視不管，這顯然不利于全面、充分發(fā)揮《刑法》第214條規(guī)定對(duì)他人合法擁有的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的有效保護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)將用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品支付債務(wù)的行為認(rèn)定為本罪中的銷售行為。

關(guān)于銷售行為的最后一個(gè)問題是，在商家商品促銷中附贈(zèng)的商品如果是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品是否也能作為銷售行為認(rèn)定？附贈(zèng)的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品其實(shí)主要是依附在主商品之上，這種廣告式的贈(zèng)送行為并沒有要求消費(fèi)者做出其他有對(duì)價(jià)的付出，可以說是為了擴(kuò)大商品的知名度而進(jìn)行的不附加任何條件的贈(zèng)送行為。這和一般的搭售行為是不同的，如果是搭售行為自然可以作為銷售行為來認(rèn)定，但是這種不需要支付對(duì)價(jià)的附贈(zèng)行為不可以成為本罪所要求的銷售行為，因此也就不構(gòu)成此罪。

（三）本罪的主體與主觀方面銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的主體為一般主體，即任何單位和個(gè)人都可以構(gòu)成本罪，成為本罪的主體。

銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的主觀方面必須是故意，即明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而銷售。如果行為人不知情，則不構(gòu)成本罪。對(duì)于犯罪嫌疑人實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)時(shí)是否明知的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)認(rèn)定。只要能證明其知道或應(yīng)當(dāng)知道銷售的是仿冒品的，即可以認(rèn)定為明知。

二、有關(guān)銷售的形態(tài)問題（一）銷售的未遂和既遂如前所述，我們已經(jīng)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的客觀方面銷售行為進(jìn)行了一定程度上的探討。但是關(guān)于銷售的形態(tài)問題卻還沒有詳細(xì)展開，不過事實(shí)上這個(gè)問題卻非常有研究的價(jià)值。關(guān)于本罪是否存在未遂形態(tài)，理論界一直以來雖然并沒有做過多專門的論述，但是爭議很大。要如何認(rèn)定銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的未遂形態(tài)，需要涉及到銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的銷售金額。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，銷售金額是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。根據(jù)我國《刑法》第214條以及2004年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款的規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在5萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)這一規(guī)定，在處理這類案件時(shí)銷售金額5萬元應(yīng)當(dāng)可以作為本罪罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。如果銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品沒有達(dá)到這個(gè)數(shù)額就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，而不能認(rèn)定為犯罪未遂；但是如果銷售金額或者是涉案金額可以達(dá)到5萬元以上，那么就應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論，而不能認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品假如全部售出、轉(zhuǎn)移了貨物的所有權(quán)，則是典型的銷售行為。如果全部都沒有售出的話，也是非常明顯的未遂行為。不過正如前面我們所說的，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品全部得以售出以及全部未售出都是一種假設(shè)的理想狀態(tài)，事實(shí)上在復(fù)雜的銷售活動(dòng)中這樣的狀態(tài)并不是常常發(fā)生的。

（二）同種一罪與同種數(shù)罪既然假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品全部售出以及全部未售出都不是流通領(lǐng)域的常態(tài)，最常見的狀態(tài)是部分售出與部分未售出。而在部分售出與部分未售出中，我們要考慮的是在售出多于未售出、售出少于未售出以及售出與未售出相等這三種情況下，是否還需要分別作不同的對(duì)待。但是事實(shí)上，根據(jù)最高院與最高檢關(guān)于辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為這三種情況只要銷售金額達(dá)到5萬元就都能構(gòu)成犯罪，即此時(shí)的犯罪形態(tài)是既遂與未遂并存的。這時(shí)，我們要面對(duì)的另一個(gè)問題就是在既遂與未遂并存的情況下出現(xiàn)的部分既遂、部分未遂的競合，到底是應(yīng)該作為一罪來處理還是作為數(shù)罪來處理。因?yàn)椴糠旨人炫c部分未遂都是同種犯罪，所以最終應(yīng)當(dāng)以同種一罪還是同種數(shù)罪作為定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)就顯得意義非常重大了。

我國刑法總則關(guān)于數(shù)罪并罰并沒有作出過多的規(guī)定，也就意味著并沒有明確規(guī)定對(duì)于同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。不過我們?cè)谛谭ǚ謩t的規(guī)定中卻可以看到一些暗含同種數(shù)罪不實(shí)行數(shù)罪并罰的規(guī)定：“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額?！薄缎谭ā返?01條也規(guī)定了多次偷稅未經(jīng)處理的按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算，而《刑法》第383條同樣也規(guī)定了多次貪污未經(jīng)處理的按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。多次盜竊的行為、多次偷稅的行為以及多次貪污的行為，就可能事實(shí)上包含了每一次盜竊、偷稅與貪污行為都構(gòu)成犯罪的情況。只要這些行為未經(jīng)處理，則要按照累計(jì)數(shù)額處罰而不實(shí)行數(shù)罪并罰。

但是我們知道這些都是對(duì)犯罪既遂情況下的數(shù)額累計(jì)計(jì)算，不包括未遂與既遂并存的數(shù)額累計(jì)。既遂與未遂作為兩種不同的犯罪形態(tài)來看待是截然不同的，但是在案件處理中是否又能夠累加處理呢？

由此可見，刑法分則中暗含著同種數(shù)罪不實(shí)行數(shù)罪并罰的規(guī)定。而這種既遂行為吸收未遂行為的法律依據(jù)也就在于刑法分則。如果要支持這種觀點(diǎn)的話，我們可以看到刑法分則對(duì)入罪門檻進(jìn)行了一個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)的處理，而這個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)又是以既遂作為模式的，也就是說以一定量的既遂作為入罪門檻。

司法解釋對(duì)待同種數(shù)罪，則持兩可的態(tài)度。并罰說主張，對(duì)同種數(shù)罪一概實(shí)行并罰。折中說主張，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補(bǔ)充方法。一般說來司法解釋規(guī)定，對(duì)于在判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪，如果這些罪行都是可以被追訴的，那么就不實(shí)行數(shù)罪并罰。其中對(duì)于數(shù)額犯，按照累計(jì)數(shù)額處罰。對(duì)于非數(shù)額犯，則按照情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的罪行等級(jí)處罰。而對(duì)于在判決宣告以后，發(fā)現(xiàn)被告人在判決宣告以前有沒有被處罰的罪行的，或者在判決宣告以后，被告人實(shí)行了與生效裁判認(rèn)定的罪行同種罪行的，則應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

如果不采用同種數(shù)罪并罰的處理方法，有時(shí)可能產(chǎn)生無法定罪的問題，這在偷稅罪中表現(xiàn)得最為明顯。我國《刑法》對(duì)偷稅罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定的是數(shù)額加比例標(biāo)準(zhǔn)，不但偷稅或者不繳、少繳已扣、已收稅款的金額要達(dá)到一萬元以上，而且偷稅或者不繳、少繳已扣、已收稅款的數(shù)額必須占到應(yīng)納稅額的百分之十以上，才可能構(gòu)成偷稅罪。如果被告人有多次偷稅行為未經(jīng)處理，按照累計(jì)計(jì)算的辦法，就可能形成達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但不能達(dá)到比例標(biāo)準(zhǔn)，因而無法定罪的情形。很多學(xué)者認(rèn)為，如果對(duì)同種犯罪采取并罰處罰的話，可能會(huì)導(dǎo)致被告人對(duì)判決刑罰的不服。但是事實(shí)上，同種數(shù)罪并罰并不一定會(huì)違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。對(duì)同種數(shù)罪采取數(shù)額累計(jì)即以一罪的形式來處理，反而可能會(huì)在兩個(gè)方面出現(xiàn)違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的情況。一方面被告人的數(shù)個(gè)行為，分別地看可能都不構(gòu)成犯罪，即使這數(shù)個(gè)行為都構(gòu)成了犯罪，不過按照同種數(shù)罪并罰來定罪，也不會(huì)導(dǎo)致很重的刑罰。但是采取累計(jì)的處理方法可能構(gòu)成犯罪甚至達(dá)到結(jié)果加重刑的標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f對(duì)同種數(shù)罪采取累計(jì)處理的辦法進(jìn)行處斷，在某個(gè)方面來說等于讓被告人在一定程度上承擔(dān)司法機(jī)關(guān)打擊犯罪不及時(shí)的不利后果，不利于準(zhǔn)確及時(shí)地打擊犯罪。最后的處斷結(jié)果對(duì)被告人而言其實(shí)也是不公正的，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。另一方面，對(duì)于只有一個(gè)量刑幅度的犯罪來說，被告人有數(shù)個(gè)同種罪行的，采取算總賬的方式進(jìn)行處理，其結(jié)果與對(duì)只有一個(gè)犯罪行為的被告人的處罰結(jié)果并不會(huì)有顯著的區(qū)別。針對(duì)這種情況，理論界有人主張對(duì)只有一個(gè)量刑幅度的犯罪，如果被告人實(shí)行了同種數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，對(duì)于有多個(gè)量刑幅度的犯罪，對(duì)同種數(shù)罪則不實(shí)行數(shù)罪并罰。同種數(shù)罪在本質(zhì)上是數(shù)罪，而不是一罪。世界上很多國家對(duì)于同種數(shù)罪，大多也是按照數(shù)罪并罰的原則處斷的。如果對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行數(shù)罪并罰，有些在理論上難以解決的問題就可以簡單明確地解決了。當(dāng)然世界各國情況不同，是否真的能夠在刑法分則中對(duì)同種數(shù)罪進(jìn)行并罰還需要司法解釋的認(rèn)同。但是無論如何，這都是一種值得借鑒的做法。作者：王愛華，浙江興嘉律師事務(wù)所主任來自：iprdaily

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