請(qǐng)慎重！知識(shí)產(chǎn)權(quán)攸關(guān)企業(yè)上市

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由于商標(biāo)、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系到企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，一旦出現(xiàn)相關(guān)糾紛，使得未來能否繼續(xù)使用這些產(chǎn)權(quán)具有了不確定性，就會(huì)波及企業(yè)的發(fā)展前景。

因此，對(duì)于擬上市企業(yè)，必須要直面知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，及早制定、實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，否則，它將直接影響你的IPO進(jìn)程，甚至被一票否決。

在IPO的過程中，審核部門對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審查十分嚴(yán)格。知識(shí)產(chǎn)權(quán)有爭(zhēng)議，勢(shì)必導(dǎo)致技術(shù)具有不確定性，從而降低了公司的無形資產(chǎn)價(jià)值；如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)有重大爭(zhēng)議，就會(huì)影響到公司IPO。

因此，對(duì)于擬上市企業(yè)而言，正確對(duì)待和處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)，意義重大。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要在重大未決訴訟、持續(xù)盈利、信息披露這幾方面影響IPO。

本文將以案例的形式描述擬上市公司在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上構(gòu)成的IPO障礙，以及已上市公司在同類的問題下的應(yīng)對(duì)之策。

重大未決訴訟

● 喬丹體育遭遇商標(biāo)糾紛，上市被擱淺

中國(guó)證監(jiān)會(huì)2011年11月25日在其網(wǎng)站上宣布：?jiǎn)痰んw育股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱喬丹體育）首次公開發(fā)行獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)2011年第263次會(huì)議審核通過。

公司過會(huì)是一件令公司上下激動(dòng)興奮的大事，但喬丹體育的管理層沒興奮多久就感到了異常的壓力，因?yàn)閬碜浴案?jìng)爭(zhēng)對(duì)手”的舉報(bào)和壓力自公司招股書（申報(bào)稿）預(yù)披露以來就一刻沒有停止過。

喬丹體育注冊(cè)于福建省晉江市，系由“福建省喬丹體育用品有限公司”于2009年12月整體變更設(shè)立的股份有限公司，由成立于1984 年的“福建省晉江縣陳埭溪邊日用品二廠”發(fā)展而來。原為戴著“紅帽子”的“集體所有制企業(yè)”，2000年“集體企業(yè)甄別”后摘掉“紅帽子”，改制設(shè)立“福建省喬丹體育用品有限公司”，還原為民營(yíng)企業(yè)。

喬丹體育主營(yíng)業(yè)務(wù)為運(yùn)動(dòng)鞋、運(yùn)動(dòng)服裝和運(yùn)動(dòng)配飾的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)和銷售。截至2011年6月30日，喬丹體育已建立了覆蓋全國(guó)31個(gè)省、直轄市和自治區(qū)的市場(chǎng)營(yíng)銷網(wǎng)絡(luò)，品牌專賣店達(dá)5,715家。

經(jīng)過十多年來的發(fā)展，喬丹體育現(xiàn)已成為注冊(cè)資本高達(dá)4.5億元，2010年盈利超過5億元人民幣的知名企業(yè)。其實(shí)際控制為人丁國(guó)雄、丁也治夫婦，控股股東為福建百群投資有限公司。

喬丹體育自2000年成立時(shí)即開始使用“喬丹”作為其商號(hào)，并取得了有關(guān)工商行政管理部門的核準(zhǔn)。公司目前主要使用的“喬丹”商標(biāo)也在2003年前后注冊(cè)完成。2005年，“喬丹”圖形商標(biāo)還被國(guó)家工商總局認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”。2009年，“喬丹”中文文字商標(biāo)被國(guó)家工商總局認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”。

盡管喬丹體育與美國(guó)籃球巨星邁克爾·喬丹（Michael Jordan）沒有任何關(guān)系。公司招股書（申報(bào)稿）第1-1-173頁稱：“本公司與Michael Jordan之間不存在糾紛及潛在糾紛”、“本公司與耐克國(guó)際有限公司不存在糾紛或潛在糾紛”。

但“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”卻舉報(bào)其商標(biāo)侵犯了邁克爾·喬丹的姓名權(quán)。接著，媒體的報(bào)道開始跟進(jìn)，事情也變得越來越麻煩。

更令喬丹體育想不到的是，2012年2月23日，邁克爾·喬丹通過美通社宣布，已經(jīng)向中國(guó)法院起訴“喬丹體育”涉嫌侵犯其姓名權(quán)：“作為一個(gè)公眾人物，在過去35年的籃球生涯中，我的名字已經(jīng)被大眾認(rèn)可，這不僅包括了對(duì)邁克爾·喬丹個(gè)人的認(rèn)可，也包括了對(duì)喬丹品牌的認(rèn)可，當(dāng)你看到喬丹品牌，會(huì)直接聯(lián)想到我—邁克爾·喬丹。我一直認(rèn)為，這個(gè)名字對(duì)我來說意味著一切，我擁有這個(gè)名字，當(dāng)有人侵犯我的名字導(dǎo)致誤解時(shí)，我應(yīng)該站出來保護(hù)它?！边~克爾·喬丹還表示：“這不是錢的問題，而是關(guān)系到原則，維護(hù)我的姓名權(quán)和身份權(quán)。”

邁克爾·喬丹此舉更是刺激了媒體敏感的神經(jīng)，各種報(bào)道、分析、評(píng)論鋪天蓋地襲來。喬丹體育的上市計(jì)劃更加岌岌可危。

由于存在重大的不確定性，可以預(yù)計(jì)，如果沒有法院判決或和解的最終結(jié)果，即使過會(huì)了，喬丹體育的IPO進(jìn)程也恐再難啟動(dòng)。

首先，和解的可能性很小。

盡管據(jù)說索賠金額約為上千萬元人民幣，但對(duì)于一家注冊(cè)資本4.5億元、每年盈利超過6億元人民幣的喬丹體育來講，這不算大數(shù)字。為了IPO募資10億元，掏錢和解快速了事，且以后可以“名正言順”繼續(xù)使用喬丹商標(biāo)，劃算。但由于邁克爾·喬丹明確表示 “這不是錢的問題”，且有分析認(rèn)為邁克爾·喬丹的背后其實(shí)是喬丹體育的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手耐克公司，因此，和解的可能性很小。

其次，法院的判決也不好等。

由于法院繁瑣的訴訟程序和漫長(zhǎng)的時(shí)限要求，恐一年半載也未必有最終結(jié)果。在這個(gè)漫長(zhǎng)的訴訟過程中，留給喬丹體育的或許是焦急的等待和痛苦的煎熬。不但要大把大把的花錢，而且一旦敗訴，喬丹體育將面臨產(chǎn)品下架、存貨銷毀、LOGO改變等一系列嚴(yán)重后果，真是不堪設(shè)想。

除非法院駁回起訴或不予受理。但法院這樣做要“給個(gè)理由先”。

此外，就目前宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境而言，也不太好。喬丹體育擔(dān)心的還有未來年度的業(yè)績(jī)下滑。如果不能保證今后的業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)，談何上市融資？

喬丹體育正在承受著“野蠻生長(zhǎng)”需要付出的高昂代價(jià)。

● 小肥羊利用法律的顯著特征，獲得商標(biāo)權(quán)，得以IPO成行

內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司（簡(jiǎn)稱“小肥羊”）上市前也遇到了商標(biāo)權(quán)糾紛。這就是著名的“小肥羊”商標(biāo)爭(zhēng)議案。涉及三只“小肥羊”，三只“羊”搶一個(gè)商標(biāo)。這一爭(zhēng)就是兩年。

一家是西安小肥羊烤肉館（簡(jiǎn)稱西安小肥羊）。內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司申請(qǐng)“小肥羊”的商標(biāo)獲初審公告后，西安小肥羊向國(guó)家商標(biāo)局提出異議。國(guó)家商標(biāo)局裁定其異議不成立。此后，西安小肥羊不服，又向商評(píng)委提出了異議復(fù)審。2004年12月20日，商評(píng)委裁定西安小肥羊的異議不成立，準(zhǔn)予內(nèi)蒙古小肥羊核準(zhǔn)注冊(cè)。西安小肥羊又向北京市一中院提起了行政訴訟。西安小肥羊主要訴訟理由是：準(zhǔn)予內(nèi)蒙古“小肥羊”商標(biāo)注冊(cè)侵犯其企業(yè)名稱、字號(hào)的在先權(quán)。法院審理后認(rèn)為，能夠獲得法律保護(hù)的企業(yè)名稱權(quán)，應(yīng)是辦理登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后取得的。證據(jù)表明，內(nèi)蒙古小肥羊合法取得公司名稱于1999年9月13日。西安小肥羊獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照于2000年6月15日，此前其民事主體的權(quán)利能力和行為能力均不存在，其次，法律對(duì)名稱權(quán)的保護(hù)應(yīng)針對(duì)企業(yè)名稱的整體，而不能僅考慮其中的某一部分。因此，西安小肥羊主張內(nèi)蒙古小肥羊注冊(cè)被異議商標(biāo)侵犯其在先享有的企業(yè)名稱權(quán)缺乏法律事實(shí)和法律依據(jù)。①

另一家是陜西小肥羊?qū)崢I(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱陜西小肥羊）。陜西小肥羊也提起了訴訟。陜西小肥羊的訴訟理由是：“小肥羊”是通用名稱，商標(biāo)局曾以“小肥羊”缺乏顯著性為由多次對(duì)要求注冊(cè)“小肥羊”文字商標(biāo)的申請(qǐng)予以駁回，卻準(zhǔn)予內(nèi)蒙古小肥羊，商標(biāo)局對(duì)同一商標(biāo)的審查采取了不同標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)蒙古小肥羊認(rèn)為，在2001年《商標(biāo)法》修改前，商標(biāo)局也將內(nèi)蒙古小肥羊的“小肥羊”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回，這表明商標(biāo)局對(duì)這些申請(qǐng)采取的是同一標(biāo)準(zhǔn)。2001年2月1日，修改后的《商標(biāo)法》實(shí)施，內(nèi)蒙古小肥羊已在經(jīng)營(yíng)中使“小肥羊”產(chǎn)生了顯著性特征。根據(jù)《商標(biāo)法》的新原則和內(nèi)蒙古小肥羊的實(shí)際情況，商標(biāo)局“先駁后準(zhǔn)、彼駁此準(zhǔn)”均是依法行政。商評(píng)委認(rèn)為，在案證據(jù)已經(jīng)證明被異議商標(biāo)經(jīng)內(nèi)蒙古小肥羊公司通過實(shí)際商業(yè)使用產(chǎn)生了顯著性的事實(shí)，核準(zhǔn)內(nèi)蒙古小肥羊商標(biāo)注冊(cè)，符合商標(biāo)法的規(guī)定。

法院認(rèn)為，陜西小肥羊以“小肥羊”為通用名稱為由的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。根據(jù)北京市高院作出的已經(jīng)生效的判決認(rèn)定的事實(shí)，內(nèi)蒙古小肥羊公司以其企業(yè)字號(hào)中的“小肥羊”作為特有服務(wù)名稱，形成了特定的市場(chǎng)含義，使被異議商標(biāo)取得了顯著特征，且便于廣大消費(fèi)者識(shí)別。故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定核準(zhǔn)被異議商標(biāo)予以注冊(cè)并無不當(dāng)。判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)關(guān)于準(zhǔn)予內(nèi)蒙古小肥羊公司“小肥羊”文字及圖商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的裁定。②

正是2006年北京市高級(jí)人民法院的這一錘定音，內(nèi)蒙古小肥羊才得以踏踏實(shí)實(shí)地推進(jìn)企業(yè)上市進(jìn)程。

2008年6月12日，小肥羊（00968.HK）在香港主板掛牌上市，成為首個(gè)在香港上市的

中國(guó)品牌餐飲企業(yè)，被譽(yù)為“中國(guó)火鍋第一股”。此次募集資金凈額約為4.62億港元。

持續(xù)盈利

蘇州恒久因?qū)＠麢?quán)過期，影響盈利能力，致使股票懸空，讓煮熟的鴨子都飛了

上市，意味著募集資金到位，但是蘇州恒久光電科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱蘇州恒久）在上市的最后關(guān)頭卻沒能夠落袋為安。

2010年1月22日，蘇州恒久首次公開發(fā)行申請(qǐng)獲得了中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)審委審核通過。2月26日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)做出了《關(guān)于核準(zhǔn)蘇州恒久光電科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的批復(fù)》（證監(jiān)許可〔2010〕250號(hào)）。2010年3月9日，蘇州恒久進(jìn)行了公開發(fā)行。擬以20.80元/股發(fā)行2000萬股，募集資金總額為4.16億元，扣除承銷傭金及保薦費(fèi)2463萬元后，蘇州恒久將可以收到3.91億元。

在蘇州恒久沉醉在喜悅之中時(shí)，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》曝光了蘇州恒久專利門事件，隨后其他媒體紛紛跟進(jìn)。據(jù)報(bào)道，蘇州恒久吹噓的其中五項(xiàng)專利已于2010年2月24日因欠繳年費(fèi)被全部廢止。

接著于2010年3月18日，監(jiān)管部門介入調(diào)查中。這一核查就是3個(gè)月。

直至2010年6月7日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布公告稱，創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委將于2010年6月11日召開2010年第35次工作會(huì)議，審核蘇州恒久的IPO申請(qǐng)。但6月11日當(dāng)晚的會(huì)議結(jié)果是申請(qǐng)?jiān)俅伪环瘛?/p>

證監(jiān)會(huì)發(fā)審會(huì)審核認(rèn)為，蘇州恒久招股說明書和申報(bào)文件中披露的全部5項(xiàng)專利以及2項(xiàng)正在申請(qǐng)專利的法律狀態(tài)與事實(shí)不符。蘇州恒久目前全部產(chǎn)品均使用被終止的4項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，50%的產(chǎn)品使用被終止的1項(xiàng)實(shí)用新型專利，總體上看，5項(xiàng)專利被終止對(duì)申請(qǐng)人存在不利影響。上述情形不符合《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第四條和第十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。

接著，于2010年6月23日，證監(jiān)會(huì)注銷證監(jiān)許可〔2010〕250號(hào)文件，并責(zé)令蘇州恒久按照發(fā)行價(jià)并加算銀行同期存款利息返還證券持有人。

鑒于蘇州恒久的教訓(xùn)，2010年4月20日，證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部向保薦機(jī)構(gòu)下發(fā)《關(guān)于切實(shí)落實(shí)保薦制度各項(xiàng)要求，勤勉盡責(zé)，提高盡職調(diào)查工作質(zhì)量的通知》（發(fā)行監(jiān)管函〔2010〕121號(hào)）要求對(duì)2010年5月1日前上報(bào)的在審項(xiàng)目全部核查，核查內(nèi)容包括專利、商標(biāo)、訴訟和仲裁、關(guān)聯(lián)方及招股說明書等文件披露的其他重要事項(xiàng)。

2010年6月25日，蘇州恒久還本付息，光利息支出就達(dá)100萬元，結(jié)果是“300060”這個(gè)股票代碼就此懸空，到目前為止也找不出這只股票。

● 新東方僥幸被判未侵犯商標(biāo)權(quán)，才得以按部就班推進(jìn)IPO

新東方教育科技集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱新東方）在2006年9月7日成功地在紐交所掛牌上市，開盤價(jià)報(bào)22美元，較發(fā)行價(jià)上漲46.7%。新東方的創(chuàng)始人余敏洪按31.18%的持股計(jì)算，身家一舉超過18億元人民幣，成為中國(guó)“最富有的教師”。

但是，新東方上市前也經(jīng)歷了一個(gè)揪心的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，就是美國(guó)ETS、GMAC與新東方因?yàn)榘鏅?quán)問題對(duì)薄公堂。

那是2001年1月，美國(guó)ETS、GMAC將新東方旗下的學(xué)校告上法院，起訴新東方“未經(jīng)同意，大量復(fù)制、出版和發(fā)行自己享有著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的TOEFL、GRE、GMAT考試試題”，侵犯了其著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)。新東方被迫應(yīng)戰(zhàn)。

這一爭(zhēng)，就是三年。

2003年9月27日，北京市一中院作出一審判決，判令新東方學(xué)校立即停止侵權(quán)行為，并將所有的侵權(quán)資料和印制侵權(quán)資料的軟片交給法院銷毀；賠償ETS、GMAC1000余萬元，并登報(bào)致歉。

但新東方認(rèn)為一審判決不合理，繼續(xù)上訴。

2004年12月27日，北京高院作出終審判決，認(rèn)定“新東方侵犯了兩機(jī)構(gòu)的著作權(quán)”，但“不侵犯兩機(jī)構(gòu)商標(biāo)權(quán)”，判決新東方學(xué)校賠償640余萬元。

靴子終于落地了，俞敏洪 的心里踏實(shí)了，新東方的上市進(jìn)程按部就班地推進(jìn)了。

鏈接：

不過，對(duì)于這一版權(quán)糾紛，公司的招股書作為風(fēng)險(xiǎn)因素之一予以了披露：

Third parties have in the past brought intellectual property infringement claims against us based on the content of the books and other teaching or marketing materials that we or our teachers authored and/or distributed and may bring similar claims against us in the future. （第三方曾經(jīng)對(duì)新東方提出過知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，并有可能在將來提出類似的訴訟。）

同時(shí)，新東方還披露：

Since the Beijing Higher People ’ s Court issued the final judgment in 2004, we have endeavored to comply with the court order and applicable PRC laws and regulations relating to intellectual property, and have adopted policies and procedures to prohibit our employees and contractors from engaging in any copyright, trademark or trade name infringing activities. （自從 2004 年北京市高級(jí)人民法院作出終審判決以來，我們已經(jīng)盡力地遵守該判決，并遵守中國(guó)法律，采取了一系列措施和程序，禁止我們的員工和合同方從事任何版權(quán)、商標(biāo)和商號(hào)的侵權(quán)活動(dòng)。）

信息披露

●三鷗機(jī)械因?qū)＠V訟風(fēng)險(xiǎn)未詳細(xì)披露，直接被發(fā)審委拉黑

浙江三鷗機(jī)械股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱三鷗機(jī)械）在2007年的上市過程中因預(yù)披露制度而擱淺，這也令其成為中國(guó)證監(jiān)會(huì)建立預(yù)披露制度以來首家被取消首發(fā)審核的擬上市公司。

2007年3月份，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)審委2007年第33次會(huì)議決定對(duì)三鷗機(jī)械發(fā)行申報(bào)文件進(jìn)行審核。

隨后證監(jiān)會(huì)補(bǔ)充公告稱，鑒于三鷗機(jī)械尚有相關(guān)事項(xiàng)需要進(jìn)一步核查，決定取消對(duì)三鷗機(jī)械的審核。

在三鷗機(jī)械招股說明書（申報(bào)稿）“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的專利訴訟風(fēng)險(xiǎn)”一節(jié)中稱：“截至本招股說明書簽署日，公司尚未遭受國(guó)外企業(yè)的專利訴訟”。接著，中國(guó)證監(jiān)會(huì)接到了針對(duì)三鷗機(jī)械的舉報(bào)函，舉報(bào)函認(rèn)為三鷗機(jī)械在玩文字游戲，因?yàn)槿t機(jī)械所有帶鎖功能的鉆夾頭的結(jié)構(gòu)均侵犯國(guó)內(nèi)某上市公司的專利，公司這樣表述等于繞開了遭受國(guó)內(nèi)專利訴訟的實(shí)情。

針對(duì)舉報(bào)，三鷗機(jī)械學(xué)乖了，在其后的招股說明書中披露了法國(guó)LFA公司和山東威達(dá)對(duì)其提起的專利權(quán)訴訟案件。

2007年4月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)審委2007年第44次會(huì)議決定對(duì)該公司發(fā)行申報(bào)文件的審核。但隨后證監(jiān)會(huì)發(fā)審委又發(fā)布公告稱，鑒于三鷗機(jī)械尚有相關(guān)事項(xiàng)需要進(jìn)一步核查，決定第二次取消對(duì)三鷗機(jī)械的審核。再一次被取消審核的原因在于：舉報(bào)材料顯示，三鷗機(jī)械因其帶鎖功能鉆夾頭的結(jié)構(gòu)侵犯世界鉆夾頭行業(yè)的技術(shù)領(lǐng)先企業(yè)—德國(guó)ROEHM公司。ROEHM公司于2007年3月14日在德國(guó)杜塞爾多夫法院起訴，要求三鷗公司立刻停止侵權(quán)行為并賠償400萬歐元（折合人民幣約為4000萬元）。三鷗機(jī)械對(duì)訴訟案面臨的損失卻只字不提。

由于一而再地沒有披露詳細(xì)信息，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)審委不再對(duì)三鷗機(jī)械進(jìn)行審核。如今一眨眼，五年過去了，但三鷗機(jī)械的上市還沒有動(dòng)靜。

● 坦白從寬，松德股份詳盡披露專利糾紛，終因非致命硬傷，而順利過會(huì)

2010年6月4日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布公告稱，創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核委員會(huì)定于2010年6月10日召開2010年第34次創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核委員會(huì)工作會(huì)議，審核中山市松德包裝機(jī)械股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱松德包裝或松德股份）的首次公開發(fā)行申請(qǐng)。

但隨后中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布補(bǔ)充公告，決定取消第34次創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委會(huì)議對(duì)該公司發(fā)行申報(bào)文件的審核。

這源于一份實(shí)名舉報(bào)，舉報(bào)方為同樣準(zhǔn)備上市的廣東仕誠(chéng)塑料機(jī)械有限公司（以下簡(jiǎn)稱仕誠(chéng)公司）。

仕誠(chéng)公司在遞交證監(jiān)會(huì)的名為《廣東仕誠(chéng)塑料機(jī)械有限公司關(guān)于中山市松德包裝機(jī)械股份有限公司上市申報(bào)過程中招股說明書嚴(yán)重造假的舉報(bào)》的材料中舉報(bào)道，松德包裝涉嫌4項(xiàng)重要專利以及4項(xiàng)銷售合同造假，故意掩蓋銷售侵權(quán)行為，同時(shí)故意隱瞞重大潛在訴訟。

仕誠(chéng)公司稱，松德包裝在2009年5月27日取得的三項(xiàng)專利和在2009年7月8日取得的一項(xiàng)專利均系抄襲該公司相關(guān)專利?！斑@是松德包裝抄襲我公司的專利，是對(duì)我公司的侵權(quán)，對(duì)此，我公司已經(jīng)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)宣告該抄襲的專利無效，目前國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)接受了我公司的申請(qǐng)?！笔苏\(chéng)公司方面同時(shí)指出，仕誠(chéng)公司前員工于某在2008年11月代表松德公司發(fā)表《松德公司自主創(chuàng)新、節(jié)能高效的4500MM寬幅多層共擠流延膜生產(chǎn)線》一文，系抄襲該公司的專利技術(shù)。2008年1月30日仕誠(chéng)公司曾委托律師向松德公司、于某發(fā)出《關(guān)于敦促繼續(xù)嚴(yán)格履行保密義務(wù)的律師函》。

“松德包裝在《招股說明書》的《重大合同》部分中故意使用‘復(fù)合機(jī)’的名稱隱瞞實(shí)際銷售侵權(quán)產(chǎn)品‘流延機(jī)’的事實(shí)”。仕誠(chéng)公司方面透露，鑒于上述侵權(quán)行為，該公司自2008年1月30日開始，以律師函等形式，與松德包裝前身中山市松德包裝機(jī)械有限公司溝通，強(qiáng)烈要求其停止侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，承擔(dān)法律責(zé)任，并多次明確報(bào)道了通過法律途徑解決雙方糾紛的決心?！暗傻掳b對(duì)此一直不予理會(huì)，致使糾紛至今未得解決，且松德包裝《招股說明書》對(duì)此只字未提?！?/p>

仕誠(chéng)公司指出，“將在松德包裝上市成功之日立即對(duì)松德公司及股東提起法律訴訟，起訴標(biāo)的將是中國(guó)證券市場(chǎng)創(chuàng)紀(jì)錄的一個(gè)天文數(shù)字?！?/p>

由于松德包裝和仕誠(chéng)公司都同樣為創(chuàng)業(yè)板上市做準(zhǔn)備，因此，這一專利糾紛不僅牽涉到兩家同質(zhì)化公司的發(fā)展前景，更是涉及上市先機(jī)、首發(fā)估值的生死之爭(zhēng)。

而核查一轉(zhuǎn)眼就是5個(gè)月。直到2010年11月19日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)才發(fā)布公告稱，創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核委員會(huì)定于2010年11月24日召開2010年第79次創(chuàng)業(yè)板發(fā)行審核委員會(huì)工作會(huì)議，審核松德包裝的首次公開發(fā)行申請(qǐng)。

這一次，松德包裝得以順利過會(huì)了。

2010年12月20日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于核準(zhǔn)中山市松德包裝機(jī)械股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的批復(fù)》（證監(jiān)許可〔2010〕1874號(hào)）。隨后，公司進(jìn)行了公開發(fā)行，發(fā)行數(shù)量為1,700萬股，發(fā)行價(jià)格為22.39元/股，募集資金3.8億多元。

2011年2月1日，中山市松德包裝機(jī)械股份有限公司在深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市，股票簡(jiǎn)稱“松德股份”，股票代碼為300173。

那么，松德股份是怎樣順利闖關(guān)的呢？

松德股份招股說明書顯示：2010年6月8日，廣東仕誠(chéng)塑料機(jī)械有限公司法定代表人張春華向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“專利復(fù)審委員會(huì)”）提交申請(qǐng)，認(rèn)為：松德股份擁有的“流延膜機(jī)的主冷輥”、“流延膜機(jī)收卷機(jī)構(gòu)的浮動(dòng)輥裝置”、“一種流延膜機(jī)組清理膠輥裝置”、“一種流延膜機(jī)的次冷輥組件”四項(xiàng)實(shí)用新型專利抄襲了張春華擁有的“流延輥的改良結(jié)構(gòu)”、“一種超寬、高速、高精度流延膜機(jī)收卷裝置”、“流延膜機(jī)的新型流延裝置”三項(xiàng)實(shí)用新型專利，要求專利復(fù)審委員會(huì)宣告松德股份上述四項(xiàng)專利無效。

同日，仕誠(chéng)公司委托廣東龍浩律師事務(wù)所向松德股份發(fā)出《關(guān)于敦促立即停止侵犯商業(yè)秘密、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和專利侵權(quán)行為律師函》，認(rèn)為：松德股份以不正常高薪聘用仕誠(chéng)公司多名高級(jí)技術(shù)人員，并對(duì)其知悉的仕誠(chéng)公司技術(shù)秘密進(jìn)行使用，從而生產(chǎn)、制造出與仕誠(chéng)公司擁有的商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)相同或類似的產(chǎn)品并大規(guī)模的銷售，從而給仕誠(chéng)公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《中華人民共和國(guó)專利法》的相關(guān)規(guī)定貴司的行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密、涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)并侵犯了仕誠(chéng)公司的專利技術(shù)，同時(shí)也損害了貴司在業(yè)內(nèi)的企業(yè)形象。為此，本所律師謹(jǐn)此致函于貴司，希望貴司能予以充分重視，立即與仕誠(chéng)公司聯(lián)系，停止相關(guān)侵權(quán)行為、向仕誠(chéng)公司賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。不然，仕誠(chéng)公司唯有循法律途徑向人民法院提出訴訟，追究貴司的侵權(quán)責(zé)任。

2010年7月2日和7月5日，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為“無效宣告請(qǐng)求人未具體說明無效宣告理由、或者提交有證據(jù)但未結(jié)合提交的所有證據(jù)具體說明無效宣告理由，或者未指明每項(xiàng)理由所依據(jù)的證據(jù)”，對(duì)張春華的申請(qǐng)作出了不予受理的決定。2010年7月21日，自然人徐震向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提交申請(qǐng)，認(rèn)為松德股份擁有的上述四項(xiàng)專利與張春華擁有上述三項(xiàng)專利相比，創(chuàng)造性和新穎性不足，請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告公司上述四項(xiàng)專利權(quán)無效。專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)形式審查后，分別于2010年8月10日和8月16日發(fā)出4份《無效宣告請(qǐng)求受理通知書》，對(duì)徐震的無效申請(qǐng)進(jìn)行了受理。2010年9月2日，張春華再次向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提交申請(qǐng)，請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告松德股份上述四項(xiàng)專利權(quán)中的“流延膜機(jī)的主冷輥”、“一種流延膜機(jī)組清理膠輥裝置”、“一種流延膜機(jī)的次冷輥組件”三項(xiàng)專利權(quán)無效。專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)形式審查后，于2010年9月21日發(fā)出三份《無效宣告請(qǐng)求受理通知書》，對(duì)張春華的無效申請(qǐng)進(jìn)行了受理。

針對(duì)徐震和張春華提出的專利無效宣告請(qǐng)求，松德股份正在積極進(jìn)行應(yīng)訴和答辯準(zhǔn)備，并分別于2010年9月25日和11月5日將書面陳述材料提交至專利復(fù)審委員會(huì)，招股書稱：“目前，專利復(fù)審委員會(huì)尚未對(duì)該無效宣告請(qǐng)求進(jìn)行開庭審理?！?/p>

招股書還稱：“雖然松德股份認(rèn)為上述四項(xiàng)實(shí)用新型專利與張春華所擁有的三項(xiàng)專利存在明顯差異，但由于相關(guān)專利已進(jìn)入無效宣告請(qǐng)求審查程序，松德股份存在專利被宣告無效及引致相關(guān)法律訴訟的風(fēng)險(xiǎn)?！薄霸?項(xiàng)專利應(yīng)用于發(fā)行人流延膜機(jī)產(chǎn)品，并非發(fā)行人的主要產(chǎn)品，其銷售收入占總收入的比重很低，即使專利被認(rèn)定為無效也不會(huì)影響發(fā)行人正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)?！边@就是松德股份順利闖關(guān)的最重要的原因。

就在松德股份2011年2月1日上市的前幾天，即2011年1月20日，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)自然人徐震、張春華兩人合計(jì)7項(xiàng)涉及到松德股份所擁有的4項(xiàng)實(shí)用新型專利無效宣告請(qǐng)求進(jìn)行了合案開庭審理。2011年4月20日，松德股份收到國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)的無效宣告請(qǐng)求審查決定書，審查結(jié)果為松德股份上述四項(xiàng)專利均維持專利權(quán)有效。

至此，松德股份和仕誠(chéng)公司的專利糾紛塵埃落定。松德股份詳盡的信息披露減少了很多不必要的麻煩，最后成功上市。

小結(jié)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)攸關(guān)上市

因知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛而使企業(yè)上市延誤甚至失敗的案例還有很多，而原因還不止上述的幾種：

江西天施康中藥股份有限公司， 2007年9月11日上會(huì)，9月10日暫緩審核，11月27日被否，原因之一是其“康恩貝”商標(biāo)使用依賴于關(guān)聯(lián)方。腸炎寧產(chǎn)品為其第二大主導(dǎo)產(chǎn)品，為發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)主要收入增長(zhǎng)的來源，該產(chǎn)品所使用的“康恩貝”商標(biāo)所有權(quán)屬于公司股東康恩貝集團(tuán)間接控股的康恩貝醫(yī)藥銷售公司所有，公司的主要產(chǎn)品商標(biāo)的使用權(quán)與股東存在關(guān)聯(lián)關(guān)系和依賴關(guān)系。公司至今仍未上市。

吉林永大集團(tuán)股份有限公司，2010年3月17日上會(huì)被否。其中的一個(gè)原因是，吉林永大與伊頓電氣（蘇州）有限公司簽署了《共用品牌許可協(xié)議》（有效期至2012年底），伊頓公司授權(quán)吉林永大生產(chǎn)的“YWL”系列能夠使用“EATON”品牌進(jìn)行自主銷售。在產(chǎn)品標(biāo)識(shí)中，“EATON”品牌與“永大”品牌共同編排。銷售數(shù)據(jù)表明，“EATON”品牌銷售大大的提升了吉林永大競(jìng)爭(zhēng)力和盈利能力。但是，將來伊頓是否會(huì)繼續(xù)和吉林永大合作很難保證，在排他性方面也不明確。這一點(diǎn)不符合“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場(chǎng)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的能力”。經(jīng)過整改后，2011年6月27日，吉林永大集團(tuán)股份有限公司再次上會(huì)，這次終于獲得通過。

河南新大新材料股份有限公司（簡(jiǎn)稱新大新材），公開發(fā)行已經(jīng)成功，擬于2010年5月20日在創(chuàng)業(yè)板上市。但上市前卻發(fā)布公告稱，“鑒于新大新材尚有相關(guān)事項(xiàng)需進(jìn)一步落實(shí)，經(jīng)公司申請(qǐng)，暫緩上市?！边@是因?yàn)椋环輰?shí)名舉報(bào)材料稱，新大新材的主營(yíng)業(yè)務(wù)及其生產(chǎn)技術(shù)涉嫌侵犯河南醒獅的專利權(quán)及其公司產(chǎn)品特有名稱。河南醒獅法規(guī)部主任表示，公司已對(duì)此提起了法律訴訟，并已經(jīng)收到了法院的立案通知，現(xiàn)在就等著開庭了。新大新材是繼蘇州恒久之后，創(chuàng)業(yè)板第二例因遭遇“專利門”舉報(bào)而暫緩上市的公司。不過，與蘇州恒久不同，新大新材于2010年6月25日在創(chuàng)業(yè)板成功上市。

安徽桑樂金股份有限公司，2009年11月20日上會(huì)被否，原因之一是尚未注冊(cè)變更商標(biāo)。經(jīng)過整改后，2011年6月9日，安徽桑樂金股份有限公司再次上會(huì)，這次終于獲得通過。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛與一般的訴訟、仲裁糾紛不同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛是“關(guān)涉未來”的，涉及到商標(biāo)、字號(hào)、專利、版權(quán)能不能繼續(xù)使用的問題，涉及到公司的發(fā)展前景，結(jié)果是不確定的。例如，美國(guó)蘋果公司的iPad因一審被判侵犯了深圳唯冠公司的商標(biāo)權(quán)而面臨下架和改名的命運(yùn)。而一般的訴訟、仲裁糾紛大都是“關(guān)涉過去”的，大不了敗訴，認(rèn)賠了事，結(jié)果是相對(duì)確定的，在可控范圍內(nèi)的，律師只要分析一下勝敗的幾率、對(duì)公司的不利影響，即是敗訴最多賠多少錢等等，并在招股書中披露即可。因此，一般的訴訟、仲裁糾紛對(duì)公司的影響相對(duì)有限，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛對(duì)公司的影響卻是巨大的，小則使上市進(jìn)程延誤一年半載，大則會(huì)使企業(yè)的上市計(jì)劃徹底失敗。雖也有像松德股份、新大新材、安徽桑樂金這樣未被知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛而擊敗的“幸運(yùn)兒”，但也需要付出時(shí)間和金錢作為代價(jià)。例如，一般企業(yè)上市的律師費(fèi)平均為125萬元，但松德股份因遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，律師費(fèi)卻高達(dá)218萬元。

總之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛攸關(guān)企業(yè)是否成功上市。擬上市企業(yè)需對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)慎重對(duì)待，在專家顧問的指導(dǎo)下及早制定、實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。把好知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)，不是自企業(yè)啟動(dòng)上市之后才開始，而是自企業(yè)開張之日就應(yīng)該落實(shí)，亦為企業(yè)未來上市做好準(zhǔn)備。

注：

①詳見《西安小肥羊烤肉館訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛案》，判決法院：北京市高級(jí)人民法院；案號(hào)：（2006）高行終字第94號(hào)。

②詳見《陜西小肥羊?qū)崢I(yè)有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛上訴案》，判決法院：北京市高級(jí)人民法院；案號(hào)：（2006）高行終字第92號(hào)。

來源：新浪財(cái)經(jīng)

作者：邢會(huì)強(qiáng)

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷