《著作權(quán)法》保護得了原創(chuàng)嗎?

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不誠實地占有他人勞動成果不對，但抄襲本身不是造成原創(chuàng)匱乏的根本原因。我們應當拒絕那個拙劣的假問題——“如何激發(fā)原創(chuàng)？”，轉(zhuǎn)而大聲地質(zhì)問：“到底是什么在壓抑原創(chuàng)？”

盼望著，盼望著，二審來了，春天的腳步近了。2015年12月16日，在“近十九個月的訴訟歷程，近六百個日夜的等待”后，法槌終于落下。北京市高級人民法院對電視劇本及同名小說《梅花烙》（以下稱《梅》）著作權(quán)糾紛一案作出終審判決，駁回上訴，維持原判，即認定劇本《宮鎖連城》(以下稱《宮》)侵犯了一審原告陳喆（瓊瑤）對涉案作品享有的改編權(quán)，電視劇《宮》侵犯了其對涉案作品享有的攝制權(quán)，責令余征(于正)等五被告立即停止《宮》劇的復制、發(fā)行和傳播行為，余征向原告陳喆公開賠禮道歉，消除影響，五被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失及訴訟合理開支共計500萬元，嚴厲程度前所罕有。在一片“知識產(chǎn)權(quán)勝利了!原創(chuàng)精神勝利了！”的歡呼聲中，仿佛原創(chuàng)的春天就要到來。

然而自一審宣判至今，《港囧》《活色生香》《花千骨》《夏洛特煩惱》等熱播影視涉嫌抄襲的報道，以及各家電視臺搶在終審前加緊播出《宮》劇的行為，使本已遲來的春天又平添乍暖還寒之感。究竟什么是法律意義上的抄襲？為什么在著作權(quán)保護不斷加強的今天，堅持原創(chuàng)卻變得越來越難？

《著作權(quán)法》保護得了原創(chuàng)嗎？

我們從本案說起。兩造皆為名人，原告訴前即在微博發(fā)布致國家新聞出版廣電總局的公開信，國臺辦亦表示“大陸有關版權(quán)保護的法律是健全的，相關的司法救濟渠道也是暢通的”，被告則強硬以對。訴狀未至法院，四方早已震動。但轟動歸轟動，問題還是老問題，即如何認定著作權(quán)侵權(quán)中的“接觸”和“實質(zhì)性相似”：被控侵權(quán)人是否有機會接觸到原作品？在獨創(chuàng)性的具體表達部分，不同作品之間是否存在實質(zhì)性的雷同？因為《著作權(quán)法》僅保護表達，因此認定“實質(zhì)性相似”首先須區(qū)分所涉作品的思想與表達部分。較之此前的《激情燃燒的歲月》和《我的太陽》、《大清瓷魂》和《大瓷商》、《潛伏》和《地上、地下》、《柳葉刀》和《生命之門》、《胭脂扣》和《胭脂盒》等眾多案例，本案判決在認定標準上保持了一致而非突破。既有先例闡明法理，為何剽竊之風卻屢禁不止？

請以《梅》的涉案情節(jié)說之。情節(jié)“偷龍轉(zhuǎn)鳳”顯然源自貍貓換太子，與乾隆乃海寧陳家之后的傳說更如出一轍;若要列舉由無后、納妾和嫡庶之爭等情節(jié)構(gòu)成故事主線的作品，怕是一百部也有的；情節(jié)“次子告狀，親信遭殃”，《紅樓夢》確有相似橋段；情節(jié)“英雄救美終相識”和情節(jié)“鐘情饋贈，私訂終身”，古今中外的讀者都不陌生吧；而男主人公被招駙馬卻不棄舊情，無非是陳世美故事的反題。即便是將主要情節(jié)敷演開去的許多細節(jié)亦有出處，如在棄女身上烙梅花印，即出自“若綴壽陽公主額，六宮爭肯學梅妝”；如棄嬰投水，吟霜就此光榮地加入先知摩西、《六度集經(jīng)》的王子和高僧玄奘的“漂流一族”；而那條白狐，則上起妲己，下迄《聊齋》，引多少英雄才子競折腰。至于人物性格及其關系，無非英雄柔情，忠貞不二，未見得逾越才子佳人文學的藩籬，而敘事順序則幾是平鋪直敘，亦無奇崛之處。

這里沒有絲毫貶低瓊瑤老師的創(chuàng)作之意；相反，意在指出，借鑒、模仿、沿用本就是文藝創(chuàng)作中不可避免的現(xiàn)象，無礙原創(chuàng)性。據(jù)魯迅先生考，小說《西游記》以前，《大唐三藏法師取經(jīng)詩話》、元雜劇、《西游記傳》早有；在羅貫中之前已有裴注《三國志》，宋時“說三分”已是聞玄德敗則蹙眉，聞曹操敗則喜唱快；而宋元之際即有水滸故事，后又有《宣和遺事》。吳承恩、羅貫中們毫無顧忌得很。反正沒有著作權(quán)，“古書都是互相抄的”，有時你還搞不清到底抄的是哪一本。西方呢，也好不到哪兒去。喬叟的大量詩作不是譯文就是注釋，彌爾頓心急火燎地從《圣經(jīng)》中剽竊，最沒版權(quán)意識的是莎士比亞，抄得最狠。依我看，大師們要擱今天弄不好都得被請到被告席上過把癮！

于是，要在文藝作品之上成立著作權(quán)，必須先創(chuàng)設一套區(qū)分的知識技術(shù)，否則大家只好就此擱筆。因此著作權(quán)不得保護思想，只保護獨創(chuàng)性表達。區(qū)分思想和表達，確認獨創(chuàng)性，就是如一、二審判決所展示的對人物、情節(jié)、敘事順序、文字進行不斷抽象過濾的過程，越一般化，越接近思想，越是具體，就越可能成為表達。

然而這套為著著作權(quán)人為設定的、不屬于文藝創(chuàng)作本身的區(qū)分技術(shù)，在運用上必定要費一番周折，其表現(xiàn)為思想與表達的“分界點并不十分清晰，也無法事先確定一個劃分的基本原則，只能在個案中具體情況具體分析”。如果較真起來，不僅《梅》，恐怕多數(shù)作品的多數(shù)要素都會一一落入公知素材、特定場景、有限表達的范疇。為避免此種情況，二審支持并重申了一審的觀點：“即使作品中的部分具體情節(jié)屬于公共領域或者有限、唯一的表達，但是并不代表上述具體情節(jié)與其他情節(jié)的有機聯(lián)合整體不具有獨創(chuàng)性，不構(gòu)成著作權(quán)法保護的表達?！庇纱恕吨鳈?quán)法》上的獨創(chuàng)性勢必遠遠低于文藝上的原創(chuàng)性。如情節(jié)“偷龍轉(zhuǎn)鳳”，若以文藝標準衡量，恕我眼拙，委實看不出連生三女無子，福晉地位受到威脅，故此再生一女后偷龍轉(zhuǎn)鳳的情節(jié)有何原創(chuàng)性，但一、二審均據(jù)上述標準認定該情節(jié)為獨創(chuàng)性的具體表達，可受《著作權(quán)法》保護。

既然基于無獨創(chuàng)性的情節(jié)形成的前后銜接、邏輯順序等仍可使作品獲得整體的獨創(chuàng)性，那么“部分情節(jié)不構(gòu)成實質(zhì)性相似，并不代表整體不構(gòu)成實質(zhì)性相似”。與之相適應，一、二審在實質(zhì)性相似的認定上采取了局部比對和整體比對相結(jié)合的方法。但正如思想與表達的劃分一樣，實質(zhì)性相似的認定也只能是具體個案具體分析。如情節(jié)“皇上賜婚，多日不圓房”，法院以涉案作品之間存在婚前謀面與否、以假醉還是公務為借口逃避圓房的區(qū)別，即認定為“在具體情節(jié)安排上，存在明顯差異”。而情節(jié)“偷龍轉(zhuǎn)鳳”中，王爺變將軍，回疆舞女作侍女，姐姐變嫲嫲，梅花烙化朱砂印，又仍然構(gòu)成實質(zhì)性相似，著實令人費解。結(jié)果的不確定性，和訴訟的曠日持久，成了剽竊者可鉆的空子。況且依照本案的標準，要達到“實質(zhì)性差異”亦不太難，但只會產(chǎn)生著黑格爾批評的結(jié)果：作者為了通過著作權(quán)的審查，揀取了隨意的、狹隘的、主觀的作風，卻與真正的原創(chuàng)性南轅北轍。

可我們還是疑惑。為什么從前沒有著作權(quán)，你抄我，我抄你，倒也無礙原創(chuàng)呢？因為喜新厭舊是人的天性，“李杜詩篇萬口傳，至今已覺不新鮮”，對作者和讀者皆然。如劇本《宮》，雖然構(gòu)成侵權(quán)，但并非原樣照抄。問題就來了。在影視產(chǎn)業(yè)中，作品最終呈現(xiàn)為影視劇，不是劇本。影視劇還取決于導演、演員、攝影、配樂、服裝和動作設計等一系列環(huán)節(jié)，即使是根據(jù)同一劇本拍攝，在觀眾眼里依然是不同的作品。那么，在《宮》之后他人繼續(xù)改編和攝制《梅》也不受影響，大家一起競爭好了，梅花嘛，不妨三弄?？瓷钜粚樱u還是原創(chuàng)的助推器，因為大量的模仿會加劇受眾的審美疲勞，使市場被迅速地開發(fā)殆盡，從而加快新作品的發(fā)掘。

我絲毫無意為被告辯解。不誠實地占有他人勞動成果不對，但抄襲本身不是造成原創(chuàng)匱乏的根本原因。毋寧說，只有使抄襲成為扼殺原創(chuàng)的罪魁禍首，著作權(quán)才具備成立的合法前提。這樣文藝就成了法律的客體，“多虧了法律的保護，才得以存在、傳播而產(chǎn)生影響”。但既然抗拒重復追求創(chuàng)新源自人的本性，我們就應當拒絕那個拙劣的假問題——“如何激發(fā)原創(chuàng)？”，轉(zhuǎn)而大聲地質(zhì)問：“到底是什么在壓抑原創(chuàng)？”

原創(chuàng)無非受兩方面的影響，一是創(chuàng)作主體，一是欣賞主體。先說編劇。在瓊瑤起訴之后，“于正有難，八方點贊”，109名編劇聯(lián)署聲明齊聲譴責。這是廣大編劇群體對于正，更是對整個影視行業(yè)不正之風的極度憤懣的一次宣泄?，F(xiàn)實是，只有海平面以上的編劇叫編劇，海平面以下的叫“槍手”。槍手無名無姓，但多數(shù)電視劇本都是由他們捉刀。他們被要求拼命拉片，熟練“扒劇”技巧，以最快速度扒下別人的結(jié)構(gòu)和情節(jié)，然后分集負責，填充血肉，混搭段子，以驚人的負荷完成創(chuàng)作。哪里有創(chuàng)作的自由!雖然劇本版權(quán)費水漲船高，但廣大普通編劇的待遇絲毫不見改善，這恰恰是控制創(chuàng)作者與創(chuàng)作活動的必要條件。編劇沒財沒物，劉恒說，更容易遭受資本和大眾文化的制約，“它(經(jīng)濟)摧毀的效果不亞于政治的力量”。創(chuàng)作成為苦役，“與其說是在于它的艱苦程度和永無休止，毋寧說是一種被迫進行的、不可逃避的強制性勞動”；而要想把一個人徹底毀掉，“只需讓他干一種毫無益處、毫無意義的勞動就行了”。

另一方面，如果受眾的欣賞水平不斷提高，批評意識覺醒，就會對藝術(shù)性提出更高的要求，促進原創(chuàng)。神奇的是，不管如何重復，如何缺乏原創(chuàng)，影視市場依然是烈火烹油鮮花著錦，如魯迅先生說的：“我們對此，無多批評，只是很覺得作者和看者，都能夠如此之不憚煩，也算是一件奇跡罷了?！卑延^眾伺候成舒服得直哼哼的豬，這沒錯，可哪個養(yǎng)豬人希望把豬養(yǎng)成挑剔的美食家呢？于是從《梅》到《宮》，20余年間時代大潮洶涌澎湃滔滔向前，而統(tǒng)治著熒屏的卻依然是帝王將相才子佳人。眼光毒辣的王朔早就意識到，一旦進入消費時代，那種文化對大眾的給予、帶領和引導的關系即告終結(jié)。

日前阿里影業(yè)副總裁徐遠翔先生的一番話說得十分坦誠。第一，以后會請IP(原為知識產(chǎn)權(quán)的英文縮寫，此處指能吸附眾多粉絲的，可知識產(chǎn)權(quán)化的元素)的貼吧吧主和同人小說作者一起寫故事，哪個人寫得最好，重金獎勵，給他保留編劇甚至是故事原創(chuàng)的片頭署名，然后再在大導演的帶動下找專業(yè)編劇一起創(chuàng)作。第二，中國電影接近500億元的市場，觀眾平均年齡21歲，大約85%到86%處于19到29歲，他們就是收視率。徐先生表明了，在互聯(lián)網(wǎng)時代，資本對劇本創(chuàng)作的介入會更加直接和全面，而隨著大數(shù)據(jù)的到來，影視產(chǎn)業(yè)將更堅定地以迎合觀眾為己任。

問題很清楚了。把廣大編劇折騰成又忙又窮的狗，和一味迎合，把讀者/觀眾伺候成舒服得直哼哼的豬，于文藝是不利的，但于“文化產(chǎn)業(yè)”又是相宜的。既要促進文化的發(fā)展和繁榮，又巨細無遺地規(guī)定著著作權(quán)的取得、權(quán)項、許可使用和轉(zhuǎn)讓從而為文化產(chǎn)業(yè)保駕護航的《著作權(quán)法》，在這里就不得不遭受一場深刻的“人格分裂”危機。它到底要如何選邊站隊呢?

來源：文匯學人

作者：李斯特華南師范大學法學院副教授

編輯：IPRdaily 王夢婷