【以案說法】“直通車”是廣告嗎？

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來源：IPRdaily
作者：周多 律師 中糧集團(tuán)高級(jí)法律顧問 中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心專家 法學(xué)博士 博士后

投稿原標(biāo)題：論“直通車”的法律屬性——以劉珍珍訴高寶化妝品、淘寶網(wǎng)絡(luò)侵害著作權(quán)案為例

【案情簡介】

劉珍珍系職業(yè)畫家，創(chuàng)作了大量熱門原創(chuàng)漫畫人物，其發(fā)現(xiàn)高寶化妝品（中國）有限公司（以下簡稱高寶化妝品）未經(jīng)許可使用劉珍珍創(chuàng)作的作品制成商品廣告鏈接，在浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶網(wǎng)絡(luò)）進(jìn)行傳播發(fā)布，點(diǎn)擊侵權(quán)廣告即進(jìn)入高寶化妝品的店鋪和商品宣傳頁，該頁面中也存在侵權(quán)內(nèi)容。劉珍珍認(rèn)為，高寶化妝品利用其創(chuàng)作的作品在淘寶顯著位置進(jìn)行展示宣傳，其目的是為商業(yè)廣告使用，高寶化妝品將劉珍珍作品與其商品、宣傳文字等形象結(jié)合在一起，引起客戶的關(guān)注和點(diǎn)擊，獲得了巨大的商業(yè)利益和品牌宣傳效果。淘寶網(wǎng)是淘寶網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營，侵權(quán)廣告是淘寶網(wǎng)絡(luò)發(fā)布，淘寶網(wǎng)絡(luò)作為廣告發(fā)布者對于其發(fā)布的廣告具有嚴(yán)格審查義務(wù)，且其與高寶化妝品均是侵權(quán)廣告的共同獲益主體，應(yīng)對侵權(quán)廣告承擔(dān)連帶責(zé)任。

高寶化妝品答辯稱，劉珍珍提交的證據(jù)不能證明其擁有涉案作品的著作權(quán)，自己所使用的漫畫人物頭像與其主張權(quán)利的作品內(nèi)容不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。淘寶網(wǎng)絡(luò)答辯稱，其僅是提供網(wǎng)絡(luò)交易信息的平臺(tái)服務(wù)提供商，高寶化妝品通過與杭州阿里媽媽網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱阿里媽媽）簽訂《淘寶直通車軟件服務(wù)協(xié)議》在淘寶網(wǎng)發(fā)布商品圖片信息進(jìn)行推廣，發(fā)布的圖片由高寶化妝品提供，淘寶網(wǎng)絡(luò)對此圖片是否侵權(quán)無法事先識(shí)別。

【法院觀點(diǎn)】

一審法院認(rèn)為，劉珍珍是涉案人物頭像畫作者，依法享有著作權(quán)。高寶化妝品用以商業(yè)宣傳的商品圖片中使用的人物頭像與劉珍珍涉案作品相比，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因此，高寶化妝品侵犯了劉珍珍對涉案作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和署名權(quán)。淘寶公司為滿足商家提升其店鋪、寶貝曝光率、吸引買家注意力的需要，向淘寶商家提供有償?shù)奶詫殹爸蓖ㄜ嚒避浖?wù)。這種服務(wù)本質(zhì)屬于根據(jù)關(guān)鍵詞利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行的信息定位搜索的一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為。本案中，侵權(quán)圖片由高寶化妝品通過淘寶“直通車”軟件系統(tǒng)發(fā)布，淘寶網(wǎng)絡(luò)并非侵權(quán)圖片的發(fā)布者，故淘寶網(wǎng)絡(luò)不構(gòu)成直接侵權(quán)；淘寶公司在涉案經(jīng)營中主觀上沒有過錯(cuò)，亦不構(gòu)成幫助侵權(quán)。綜上，駁回了劉珍珍對淘寶網(wǎng)絡(luò)的訴訟請求。

一審判決后，雙方當(dāng)事人均未上訴，一審判決已經(jīng)生效。

【分析】

此案2015年10月8日由杭州市余杭區(qū)人民法院作出一審判決，判決高寶化妝品向劉珍珍賠禮道歉并為其消除影響；賠償劉珍珍經(jīng)濟(jì)損失5000元。

此案當(dāng)時(shí)并未引起業(yè)界的關(guān)注，也未引起法院的足夠重視。其實(shí)，“直通車”是阿里媽媽向商家收費(fèi)的主要手段，阿里巴巴集團(tuán)主要的利潤點(diǎn)，同時(shí)也是商家在淘寶、天貓進(jìn)行店鋪推廣和商品推廣的主要方式。這一業(yè)務(wù)模式涉訴，當(dāng)時(shí)確是驚出了阿里 “一身冷汗”。

一、關(guān)于“直通車”

對于大多數(shù)消費(fèi)者而言，淘寶、天貓“直通車”或許陌生，但對于商家，“直通車”絕對是其進(jìn)行電商運(yùn)營、獲取競爭優(yōu)勢的核心工具。為了沖銷量，為了上活動(dòng)，[ 既包括全網(wǎng)促銷活動(dòng)，如6.18、雙十一、雙十二；也包括特定類目活動(dòng)，如美妝促銷節(jié)等。]為了在“主搜”頁面占得頭籌，無數(shù)商家對于“直通車”可謂一擲千金。那么，這個(gè)引無數(shù)商家“競折腰”的“直通車”是什么呢？

在淘寶和天貓等（2C）電子商務(wù)平臺(tái)，除根據(jù)用戶評價(jià)、信譽(yù)度、銷量等規(guī)則展現(xiàn)的自然搜索結(jié)果之外，也有付費(fèi)搜索結(jié)果。這些付費(fèi)搜索結(jié)果與普通的搜索結(jié)果均包含商品圖片和文字描述，而且這些圖片和文字均設(shè)鏈，點(diǎn)擊后均指向提供實(shí)際商品的商家網(wǎng)頁。但是，這些付費(fèi)搜索結(jié)果置于網(wǎng)頁的右側(cè)和下方，且添加了“掌柜熱賣”標(biāo)識(shí)以示與自然搜索結(jié)果的區(qū)別。[ 詳見淘寶/天貓直通車的官方介紹：http://zhitongche.taobao.com/]

具體而言，淘寶或者天貓商家通過給自己店鋪或擬推廣的商品設(shè)置關(guān)鍵詞，并設(shè)定出價(jià)，當(dāng)買家搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，商家的店鋪或擬推廣的商品就會(huì)得到展示。出價(jià)越高，展示排位越靠前，得到交易機(jī)會(huì)的可能性越大，銷量往往就越好。而銷售量又與“主搜”頁面的排位息息相關(guān)，銷量越大，淘寶或天貓平臺(tái)就越玩命推，主搜的自然排名就越可能置頂。TOP店鋪和爆款商品基本就是按照這樣的邏輯“練成”的。直通車是按點(diǎn)擊收費(fèi)，商家出價(jià)特指點(diǎn)擊一次的單價(jià)（Cost Per Click, CPC）?？紤]到推廣鏈接每天的點(diǎn)擊次數(shù)，上直通車的商家每個(gè)月就這塊的費(fèi)用支出幾十萬元十分正常。當(dāng)然上直通車是自愿的，需要與阿里媽媽簽協(xié)議。[ 因售假或不當(dāng)使用他人權(quán)利而被處罰，商家在特定期間將無法使用“直通車”進(jìn)行店鋪和商品推廣；在搜索降權(quán)的情況下，商家的特定商品在特定期間內(nèi)通過主搜無法檢索到，同時(shí)使用“直通車”的推廣費(fèi)用將加倍。]

二、“直通車”是站內(nèi)垂直搜索

搜索引擎在海量的互聯(lián)網(wǎng)信息中檢索到用戶所需要的信息，發(fā)揮著信息導(dǎo)航的作用。較于通用搜索引擎，垂直搜索引擎，系針對性的為某一特定領(lǐng)域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定價(jià)值的信息和相關(guān)服務(wù)，體現(xiàn)了搜索引擎行業(yè)細(xì)化的趨勢。淘寶、天貓等主站內(nèi)，搜索團(tuán)隊(duì)通過結(jié)構(gòu)化、非結(jié)構(gòu)化索引數(shù)據(jù)，包括文字、圖像、二維碼、條形碼等信息，直達(dá)站內(nèi)商家店鋪首頁或商品頁面。這種直達(dá)是主搜根據(jù)既有算法自然達(dá)成，沒有人為干預(yù)，屬于普通的站內(nèi)垂直搜索。

 “直通車”本質(zhì)就是一款收費(fèi)的站內(nèi)垂直搜索產(chǎn)品，是淘寶、天貓等電商平臺(tái)上提供給商家的一款信息推廣軟件，便于買家或潛在買家找到和發(fā)現(xiàn)他們，以進(jìn)一步降低交易成本?！爸蓖ㄜ嚒庇善脚_(tái)治理部搜索團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)技術(shù)支持，由阿里媽媽負(fù)責(zé)商業(yè)運(yùn)營。除了搜索范圍更窄、搜索對象更確定、搜索結(jié)果精度更高和可按買家的消費(fèi)個(gè)性進(jìn)行定向推送外，其與通用搜索引擎中的競價(jià)排名無本質(zhì)區(qū)別。

三、“直通車”是商業(yè)廣告

按照《廣告法》第二條第一款規(guī)定的字面理解，搜索引擎服務(wù)商提供的“競價(jià)排名”推廣服務(wù)屬于廣告應(yīng)無爭議。但這個(gè)問題很長一段時(shí)間卻一直為業(yè)內(nèi)熱議的焦點(diǎn)，直至今年7月8號(hào)國家工商總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（2016年9月1日生效）才以部門規(guī)章的形式對此進(jìn)行了回應(yīng)，明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告包括“推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告”。司法實(shí)踐中，很少有法院明確競價(jià)排名的廣告屬性，蓋因一方面原告通常以侵害商標(biāo)權(quán)或不正當(dāng)競爭為案由在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭提起訴訟，并未提及競價(jià)排名的廣告屬性問題，法院自然不會(huì)主動(dòng)論及；另一方面司法系統(tǒng)與工商行政系統(tǒng)在互聯(lián)網(wǎng)競價(jià)排名的法律屬性上存在認(rèn)識(shí)分歧，一些法院故意回避確認(rèn)搜索推廣信息是不是廣告的問題。

在劉珍珍案中，原告明確訴及了“直通車”的法律屬性問題，法院在論理部分卻沒有正面回應(yīng)。本院認(rèn)為部分，“涉案圖片由高寶公司通過淘寶直通車軟件系統(tǒng)上傳并發(fā)布……”，將侵權(quán)圖片的發(fā)布者認(rèn)定為高寶化妝品，而忽略了“直通車”不是由商家控制的事實(shí)和阿里媽媽的存在。其實(shí)，在直通車服務(wù)中，呈現(xiàn)在搜索用戶面前排名靠前的推廣信息，正是淘寶或天貓網(wǎng)站自己發(fā)布的，而不是商家發(fā)布的。商家購買“直通車”推廣服務(wù)后，須登錄賬號(hào)進(jìn)入到后臺(tái)，進(jìn)行關(guān)鍵詞設(shè)置，淘寶將該關(guān)鍵詞與商家店鋪或商品的地址相關(guān)聯(lián)。不僅如此，淘寶還為客戶提供自行設(shè)計(jì)推廣內(nèi)容的服務(wù)，該內(nèi)容包括主圖和特定字?jǐn)?shù)的描述性文字（包括品牌、商品名稱、店鋪名稱、價(jià)格、銷量等），當(dāng)用戶輸入推廣內(nèi)容后，就在后臺(tái)提交，并保留在主站服務(wù)器上，一旦通過阿里媽媽的審核，該推廣（圖片+文字）就在掌柜熱賣中展示，此時(shí)商家既是廣告經(jīng)營者，又是廣告主。這和傳統(tǒng)意義上的廣告并無二致——廣告主把自己的廣告內(nèi)容提交給報(bào)紙，由報(bào)紙?jiān)谄鋸V告欄目發(fā)布一樣。

四、總結(jié)

如同通用搜索的搜索推廣一樣，就關(guān)鍵詞競價(jià)排名的推廣內(nèi)容而言，站內(nèi)垂直搜索引擎服務(wù)商不再是ISP，而是所推廣的廣告內(nèi)容的ICP（廣告發(fā)布者）。可見，“直通車”技術(shù)屬性是站內(nèi)垂直搜索，法律屬性是商業(yè)廣告。

當(dāng)然，這并不意味著，凡是用戶使用他人的商標(biāo)、企業(yè)名稱、商品特有名稱等作為關(guān)鍵詞，或者在其推廣信息上使用了他人商標(biāo)、作品，搜索引擎服務(wù)商就一定承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的幫助侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，這兩者未必存在必然的聯(lián)系，因?yàn)閺臉?gòu)成要件說，作為廣告發(fā)布者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的主觀要件是故意和過失。

從2016年9月開始，提供競價(jià)排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商，無論通用搜索還是垂直搜索，作為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者均將承擔(dān)更重的注意義務(wù)和法律責(zé)任。淘寶網(wǎng)絡(luò)和阿里媽媽，則至少需要履行以下義務(wù)：

1、將競價(jià)排名客戶或其他購買關(guān)鍵詞客戶的網(wǎng)頁標(biāo)題、網(wǎng)頁描述、網(wǎng)址等有償顯示信息明確標(biāo)注“廣告”屬性，否則，便違反《廣告法》第14條有關(guān)“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辯明其為廣告”的規(guī)定。

2、核查購買“直通車”服務(wù)的商家所提交推廣的信息真實(shí)性，杜絕這些信息存在虛假內(nèi)容和欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的情況。

3、通過二次認(rèn)證等方式，審核購買“直通車”服務(wù)的商家的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，否則，如果商家侵權(quán)，消費(fèi)者可以主張平臺(tái)先行賠償。

來源：IPRdaily

作者：周多 律師 中糧集團(tuán)高級(jí)法律顧問 中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心專家 法學(xué)博士 博士后

編輯：IPRdaily 彭瑩

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