網(wǎng)絡游戲之專利保護策略

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網(wǎng)絡游戲之專利保護策略

#文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily
作者：李洪江北京市集佳律師事務所合伙人

顧潤豐北京市集佳律師事務所高級顧問

投稿原標題：網(wǎng)絡游戲之專利保護策略

網(wǎng)絡游戲已經(jīng)在萌芽期向持續(xù)繁榮期過渡，據(jù)測算，2015年我國網(wǎng)絡游戲市場實際銷售額首次超過1000億元人民幣，達到1407億元，同比增長22.9%，占當年GDP比重至0.2%；

今年海淀法院發(fā)布了《網(wǎng)絡游戲侵犯知識產(chǎn)權案件的調研報告》，隨之網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權維權現(xiàn)狀以及總體趨勢浮出水面，2015年全年網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權案件海淀法院審結134件，同比增長173.5%。然而網(wǎng)絡游戲的開發(fā)商及運營商等市場主體卻對著作權、商標權及反不正當競爭等知識產(chǎn)權維權力度以及廣度不甚樂觀，紛紛探討網(wǎng)絡游戲的專利保護的可行性及實際操作性。

一、網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權維權現(xiàn)狀

2016年6月23日，在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調解中心主辦的“首屆中國互聯(lián)網(wǎng)糾紛解決機制高峰論壇”上，海淀法院中關村法庭發(fā)布了《網(wǎng)絡游戲侵犯知識產(chǎn)權案件的調研報告》。

網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權維權現(xiàn)狀開始浮出水面，報告記載[1]：按照案由的不同，涉游戲類侵犯知識產(chǎn)權民事案件可分為著作權案件、商標權案件、不正當競爭案件三種主要類型。其中，侵犯著作權案件占到全部涉游戲知識產(chǎn)權案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期間，海淀法院共審結涉游戲侵犯著作權案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增長173.5%。

然而網(wǎng)絡游戲運營商、開發(fā)商等市場主體反饋表明，由于網(wǎng)絡游戲有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護客體，在維權方式、取證難易度、侵權定性、賠償額度等方面存在諸多不盡人意之處。

1、網(wǎng)絡游戲的著作權保護

網(wǎng)絡游戲是否能夠成為著作權法保護的客體以及如何進行著作權維權，在中國司法領域以及基本沒有太大爭議。

第一個階段是網(wǎng)絡游戲作為計算機軟件，其源代碼受到著作權法保護；在2012年之前，大部分網(wǎng)絡游戲的山寨形式均是以抄襲、復制正版軟件的源代碼，形成諸如商業(yè)秘密糾紛、私服、外掛糾紛等典型的維權案件；然而對于權利人而言，一般無法獲得被控侵權人的源代碼，僅僅是客戶端目標程序，所以維權難度較大；隨著軟件工程師水平的提高，直接復制源代碼的時代已經(jīng)過去，目前通過計算機語言的轉換完全可以在短時間內(nèi)進行山寨；

第二個階段是客體適格性，即《著作權法》第三條并沒有以列舉的方式將網(wǎng)絡游戲作為一種著作權保護的客體加以規(guī)定；另外，該條款之（九）雖然規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品也可以稱之為著作權法意義上的作品，但是由于法律天然的滯后性，網(wǎng)絡游戲作為新興的市場業(yè)態(tài)并沒有出現(xiàn)在現(xiàn)行法律法規(guī)中。目前通行的做法是依據(jù)作品所具有的“獨創(chuàng)性”和“可復制性”進行界定，并且目前普遍認為網(wǎng)絡游戲可以作為著作權法保護的客體——作品；此階段具有代表性的做法是由當事人雙方或者合議庭將游戲打通關然后進行比對，耗時耗力，收效甚微；

第三個階段是網(wǎng)絡游戲作為整體進行保護，此種觀點認為網(wǎng)絡游戲應當作為一個作品整體上進行“實質性相似”+“接觸”的侵權判定，此種觀點在美國等網(wǎng)絡游戲先行國家也有類似經(jīng)歷，參考電影作品的侵權比對模式；

第四個階段是網(wǎng)絡游戲的各個元素拆分開來，凡是符合獨創(chuàng)性+可復制性特點的元素均可以單獨作為作品進行保護階段，如游戲界斷面、地圖場景、技能及動畫特效、角色裝備、游戲音樂、游戲道具、任務進程、人物形象、游戲怪物等；目前已經(jīng)有大量的游戲運營商將網(wǎng)絡游戲中的各個元素拆分開來進行著作權登記；目前網(wǎng)絡游戲元素的著作權侵權比對方式主要從元素內(nèi)容、圖形布局、色彩、形狀及構造五個方面綜合判斷、整體考量，進而判斷是否構成實質性相似或者相似程度；

第五個階段是隨著網(wǎng)絡游戲與金融投資的結合，開始出現(xiàn)過分保護端倪。特別是在被控侵權人即將進行IPO上市籌備階段，權利人以此為機會，向涉嫌侵權人提起知識產(chǎn)權維權，進而獲得巨額經(jīng)濟利益。

由于著作權法本身具有思想與表達的二元結構，我國著作權法又將著作人身權與著作財產(chǎn)權分離，限制了網(wǎng)絡游戲權利人的維權門檻，這也是著作權糾紛案件普遍撤訴率較高、賠償數(shù)額相對較低的原因之一。

2、網(wǎng)絡游戲的注冊商標專用權保護

網(wǎng)絡游戲的蓬勃發(fā)展，特別是吸錢效應，諸多山寨廠商罔顧法律責任，直接以搭便車的形式采取傍名牌等現(xiàn)象比比皆是。

然而注冊商標專用權案件的突出特點是山寨游戲商在侵權過程中的主觀惡意，其實對于公平的市場競爭行為而言，搭便車現(xiàn)象從本質上需要禁止，這也無可厚非。

相信該類型案件會越來越少，只要網(wǎng)絡游戲市場主體多加留意，避免類似事件的發(fā)生還是可以提前做到的。

3、網(wǎng)絡游戲的不正當競爭案件保護

《反不正當競爭法》作為知識產(chǎn)權部門法的兜底，承擔了除有名知識產(chǎn)權客體之外的維權功能，特別是在國內(nèi)鼓勵雙創(chuàng)的大背景下，新的事物、新的模式、新的游戲規(guī)則不斷出現(xiàn)，在法律存在明顯滯后性的弊端下，尋求反不正當競爭法的保護無可厚非。反不正當競爭法的保護是有前提的，即在其他法律沒有明確規(guī)定的情況下，才能尋求其保護。

《反不正當競爭法》最著名的條款當屬第二條，即“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！?br style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;"/>

由于市場主體在投入不菲的財力、物力、人力之后，基于公平競爭的市場認知，應當獲得應有的回報，然而后來者罔顧既有的市場環(huán)境，以抄襲、剽竊等手段直接復制他人的勞動成果，明顯有失公允。

除此之外，網(wǎng)絡游戲市場主體在市場競爭中有可能面臨域名、開發(fā)合同糾紛等知識產(chǎn)權類型的案件，在此不做一一論述。

二、網(wǎng)絡游戲之專利保護的可行性

雖然海淀法院作為基層人民法院沒有專利案件管轄權是其缺少專利糾紛案件的原因之一，從另一層面而言，網(wǎng)絡游戲的專利糾紛案件確實少之又少。深層原因在于專利制度本身具有時間長的特點，有可能在專利權證書頒發(fā)時，網(wǎng)絡游戲已經(jīng)過時，所以網(wǎng)絡游戲市場主體主動尋求專利保護的積極性不高。

然而網(wǎng)絡游戲的開發(fā)商及運營商等市場主體卻對著作權、商標權及反不正當競爭等知識產(chǎn)權維權力度以及廣度不甚樂觀，紛紛探討網(wǎng)絡游戲的專利保護的可行性及實際操作性。隨著中國國家知識產(chǎn)權局審查能力的不斷提高，快速審查處理維權中心的建立，專利審查指南對于“通電后顯示的圖案”放開，其實網(wǎng)絡游戲市場主體尋求專利保護的可行性之門已經(jīng)打開。

1、專利法之下涉及計算機程序的發(fā)明專利保護

專利法明確將智力活動的規(guī)則和方法排除在保護客體之外，因此僅僅涉及一種算法或者計算機程序本身、網(wǎng)絡游戲的規(guī)則和方法，一般不會得到國家知識產(chǎn)權局的專利授權。

但是在網(wǎng)絡游戲開發(fā)過程中涉及到解決技術問題的計算機程序是完全可以獲得發(fā)明專利保護的，比如一種能夠提高網(wǎng)絡游戲界面清晰度的方法或者裝置，一種能夠去除圖像噪聲的方法或者裝置，一種能夠增加網(wǎng)絡游戲音效的模擬方法或者裝置等等。

專利審查指南明確規(guī)定：涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利要求可以寫成一種方法權利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權利要求，即實現(xiàn)該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權利要求，都必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征，而不能只概括地描述該計算機程序所具有的功能和該功能所能夠達到的效果。如果寫成方法權利要求，應當按照方法流程的步驟詳細描述該計算機程序所執(zhí)行的各項功能以及如何完成這些功能；如果寫成裝置權利要求，應當具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關系，并詳細描述該計算機程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能。

2、專利法之下的涉及GUI的外觀設計專利保護

在客戶端游戲領域，涉及游戲手柄、游戲幣、網(wǎng)絡游戲播放器等網(wǎng)絡游戲輔助設備當然可以申請獲得外觀設計專利。在此不做過多介紹。

2014年3月12日，國家知識產(chǎn)權局通過修改《專利審查指南》，將第一部分第三章第7.2節(jié)第三段最后一句刪除，即“產(chǎn)品的圖案應當是固定的、可見的，而不應是時有時無的或者需要在特定的條件下才能看見的。”至此，圖形用戶界面可以獲得外觀設計專利申請的授權及相應的保護。由于外觀設計專利申請的時效性、維權快速，受到廣大網(wǎng)絡游戲市場主體的青睞。

雖然本次修改將《專利審查指南》第一部分第三章第7.4節(jié)“不授予外觀設計的情形”第一段第（11）項修改為：游戲界面以及與人機交互無關或者與實現(xiàn)產(chǎn)品功能無關的產(chǎn)品顯示裝置所顯示的圖案，例如，電子屏幕壁紙、開關機畫面、網(wǎng)站網(wǎng)頁的圖文排版。

筆者認為：此處“游戲界面”的內(nèi)涵和外延并沒有清晰的界定，網(wǎng)絡游戲是否能夠申請GUI外觀設計專利保護需要考慮如下幾個方面：

第一，《專利法》第二條明確規(guī)定：外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

第二，審查指南意義上的圖形用戶界面GUI要求需要同時滿足兩個條件：一是人機交互，即人與機器之間，通過一定的交互方式（點擊、觸摸、滑動等），完成信息（指令、反饋等）傳遞的過程；二是實現(xiàn)產(chǎn)品的功能，即使產(chǎn)品能發(fā)揮有利作用，包括實現(xiàn)產(chǎn)品自身功能和借助應用程序實現(xiàn)的功能，但不包括鏈接網(wǎng)站網(wǎng)頁。

第三，“游戲界面”中能夠實現(xiàn)人機交互和產(chǎn)品功能的界面，按照上述規(guī)定應該屬于外觀設計專利保護的客體。

當然，對于網(wǎng)絡游戲的ICON圖標本身就已經(jīng)滿足GUI的兩個條件，是可以進行外觀設計專利申請保護的。
　

此外，專利審查指南還對GUI外觀設計專利申請做出了明確的要求：就包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設計而言，應當提交整體產(chǎn)品外觀設計視圖。圖形用戶界面為動態(tài)圖案的，申請人應當至少提交一個狀態(tài)的上述整體產(chǎn)品外觀設計視圖，對其余狀態(tài)可僅提交關鍵幀的視圖，所提交的視圖應當能唯一確定動態(tài)圖案中動畫的變化趨勢。對于包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設計專利申請，必要時說明圖形用戶界面的用途、圖形用戶界面在產(chǎn)品中的區(qū)域、人機交互方式以及變化狀態(tài)等。

注釋：

[1]海淀法院：《網(wǎng)絡游戲侵犯知識產(chǎn)權案件的調研報告》

來源：IPRdaily

作者：李洪江北京市集佳律師事務所合伙人

顧潤豐北京市集佳律師事務所高級顧問

編輯：IPRdaily 彭瑩