商標侵權(quán)案件中，銷售者援引“合法來源”抗辯的條件？

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近年來，隨著我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是商標權(quán)保護力度的逐年加大，商標侵權(quán)的行為在部分地區(qū)得到了遏制。以上海為例，2015年全市法院共受理一審民事商標權(quán)糾紛案件1，023件，較往年同比下降了12.11%；整體而言，相關(guān)市場主體對于商標保護意識得到了加強，各地商標執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法水平日趨成熟，特別是針對相關(guān)法規(guī)的理解也不斷提高。

根據(jù)筆者的經(jīng)驗，《商標法》第五十七條規(guī)定的幾類侵犯注冊商標專用權(quán)的幾類具體行為中，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的行為是當今市場較為常見的商標侵權(quán)行為。

對涉嫌銷售侵權(quán)商品的銷售者而言，在被執(zhí)法機構(gòu)查封、扣押涉嫌侵權(quán)商品之后，其應(yīng)對商標執(zhí)法部門的調(diào)查的時間窗口并不長。因此，除了對事實情況進行抗辯外，積極選擇恰當?shù)膽?yīng)對策略，尋找法定免責事由并恰當與執(zhí)法機構(gòu)妥善溝通顯得尤為重要。而《商標法》第六十條規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”，即所謂的“合法來源抗辯”，成為實踐中常見同時有效的抗辯利器。在執(zhí)法機構(gòu)作出處罰決定前，在具體案件中能否援用“合法來源抗辯”常成為權(quán)利人、銷售者博弈和角力的焦點。

筆者根據(jù)以往處理過的相關(guān)案件，對銷售者援用“合法來源抗辯”的條件總結(jié)及思考如下。

一、“合法來源抗辯”對侵權(quán)行為性質(zhì)的影響

根據(jù)《商標法》第五十七條第（三）款規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品也屬于商標侵權(quán)的行為?！渡虡朔ā返诹畻l規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售；”第六十四條規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”。

前述規(guī)定旨在對善意銷售者在一定程度上提供免責事由。但是，值得注意的是，從立法者對前述規(guī)定的表述來看，“合法來源抗辯”僅能作為免予賠償?shù)目罐q，而不能導(dǎo)致銷售行為構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)行為的性質(zhì)改變。這一態(tài)度從《商標法實施條例》第八十條的規(guī)定也可得到印證，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售，并將案件情況通報侵權(quán)商品提供者所在地工商行政管理部門?！?/p>

在“合法來源抗辯”初步成立時，查處侵權(quán)商品銷售者的工商行政管理部門并非向侵權(quán)商品提供者所在地工商行政管理部門移送案件，而是通報案件，即仍保留對銷售者進行處罰的權(quán)利；“責令停止銷售”本身也應(yīng)被理解為工商部門作出的行政處罰。這一問題的重要性在于，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，是否曾應(yīng)因銷售同一種商標侵權(quán)商品受到過行政處罰，對于銷售者主觀善意的認定非常重要。在筆者處理的案件中，個別銷售者通過其網(wǎng)站多次出現(xiàn)售假行為，雖未被工商部門罰款，但均被處以停止銷售處罰，那么該銷售者在后續(xù)出現(xiàn)同樣情況時仍試圖以“合法來源抗辯”主張免賠則不應(yīng)被支持。

二、“合法來源抗辯”的成立要件

根據(jù)《商標法》第六十條，“合法來源抗辯”成立條件包括：（一）銷售者所售商品為侵權(quán)商品；（二）銷售者不知道所售商品為侵權(quán)商品；（三）銷售者能證明該等商品是合法取得并說明商品提供者；僅在上述條件均成立時，銷售者主張合法來源免賠才應(yīng)被商標執(zhí)法部門采納。

第一，銷售者所售商品為侵權(quán)商品

根據(jù)商標專用權(quán)用盡原則，商標權(quán)利人對授權(quán)商品享有的知識產(chǎn)權(quán)自首次合法銷售起即已用盡，因此如銷售者所售產(chǎn)品系“真品”，那么該等行為自然不應(yīng)構(gòu)成商標侵權(quán)，也不涉及是否適用“合法來源抗辯”；因此，對商品真實性的確認成為商標執(zhí)法部門決定是否對銷售者適用“合法來源”抗辯的前提。

但是，在以往筆者參與處理的案件中，雖有被查銷售者承認其所售為假冒商品，但也不乏部分銷售者對所售商品真實性持刻意模糊的態(tài)度，稱其并不確定所售商品是否為侵犯商標專用權(quán)的產(chǎn)品，但其愿意配合提供商品提供者以適用“合法來源抗辯”。這實際為執(zhí)法機構(gòu)提出了一個難題，如銷售者提供了部分間接證據(jù)，使執(zhí)法機構(gòu)認為有跡象表明該等產(chǎn)品可能流出自商標權(quán)利人或其合法授權(quán)的經(jīng)銷商，那么除非執(zhí)法機構(gòu)查明該等商品的整個流通環(huán)節(jié)，否則其無法排除該等商品系真品的可能性；但另一方面，受執(zhí)法地域管轄影響，執(zhí)法機構(gòu)在查封期限內(nèi)查明整個商品流通過程并追溯至實際生產(chǎn)者的難度非常大。

筆者認為，根據(jù)《商標法》六十條規(guī)定，涉嫌商標侵權(quán)的產(chǎn)品真?zhèn)涡缘恼J定權(quán)最終歸于工商部門；而作為商標執(zhí)法機構(gòu)，工商部門行使上述權(quán)力在實踐中主要系根據(jù)權(quán)利人出具的“鑒定意見”，這一做法符合工商總局商標局頒布的相關(guān)批復(fù)的意見，如《關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標案字[2005]第172號）、《關(guān)于商標權(quán)利人授權(quán)他人鑒定注冊商標商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標綜字〔2008〕第46號）。

對于上述“鑒定”意見是否能被采納問題，在實踐中往往成為涉嫌構(gòu)成商標侵權(quán)方抗辯的要點。工商部門是否認定侵權(quán)行為成立，對于權(quán)利人獲得賠償及進一步主張其他民事權(quán)利有直接影響，而實踐中，商標侵權(quán)案發(fā)常由商標合法權(quán)利人發(fā)現(xiàn)潛在侵權(quán)行為后，委托專業(yè)商標代理機構(gòu)取證、舉報，并協(xié)助、追蹤商標執(zhí)法部門對侵權(quán)人進行查處，商標權(quán)利人為明顯的利害關(guān)系人。據(jù)此，工商管理部門往往傾向于將該等證據(jù)作為證人證言，而非第三方機構(gòu)出具的鑒定報告。這一觀點，在侵權(quán)行為構(gòu)成刑事犯罪時，審判機關(guān)對該等證據(jù)的態(tài)度是一致的，如2011年顧某、張某銷售假冒注冊商標的商品罪一案中上海市浦東新區(qū)人民法院的意見。

筆者認為，如權(quán)利人出具鑒定意見，則除非銷售方提出相反證據(jù)，否則工商部門應(yīng)當采納權(quán)利人出具的鑒定意見；銷售方提出的相反證據(jù)，其證明義務(wù)應(yīng)當較高，即應(yīng)由銷售者承擔證明相關(guān)商品完整來源，直至追溯至合法授權(quán)方或商標權(quán)利人，否則，不應(yīng)認定其關(guān)于商品真實性的主張。

第二，銷售者不知道所售商品為侵權(quán)商品

在一定程度上保護善意的銷售者，是《商標法》規(guī)定“合法來源抗辯”最終出發(fā)點。而銷售者是否善意，也即其是否知道所售商品為侵權(quán)商品為銷售者的主觀狀態(tài)，除銷售者自己的供述外，執(zhí)法部門只能依據(jù)對其他客觀證據(jù)的綜合考慮推定銷售者的主觀狀態(tài)。目前，商標法及其實施條例均未如何判斷銷售者主觀狀態(tài)作出明確的標準，但在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第九條中，以列舉加概況的形式規(guī)定了如下應(yīng)當認定為“明知”的情形：“具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘明知’：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售商標侵權(quán)商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；（三）偽造、涂改商標注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當知道是假冒注冊商標的商品的情形?！?/p>

除上述規(guī)定外，2002年2月8日，在公安部經(jīng)濟犯罪偵查局、國家工商行政管理總局商標局、公平交易局和國家知識產(chǎn)權(quán)局協(xié)調(diào)管理司召開的2002年第一次工作聯(lián)席會議中，以會議紀要形式列舉了若干“可能判定為《規(guī)定》第62條“銷售明知是假冒注冊商標的商品”中所指的‘明知’，包括“1.更改、掉換經(jīng)銷商品上的商標而被當場查獲的；2.同一違法事實受到處罰后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正當進貨渠道，且價格大大低于已知正品的；5.在發(fā)票、賬目等會計憑證上弄虛作假的；6.專業(yè)公司大規(guī)模經(jīng)銷假冒注冊商標商品或者商標侵權(quán)商品的；7.案發(fā)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的；8.其他可以認定當事人明知的?！?/p>

就上述會議紀要的指導(dǎo)作用，筆者認為，首先，上述文件的性質(zhì)系各部門聯(lián)系會議的會議紀要，旨在為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的跨部門協(xié)調(diào)及合作提供指導(dǎo)性意見，不具備強制力；第二，該會議紀要系針對《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》做出，雖然該規(guī)定已被2010年5月7日頒布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》所取代，但關(guān)于兩文件中關(guān)于“銷售明知是假冒注冊商標的商品”的規(guī)定均一致，故對于何種情形可被認定為“明知”的指導(dǎo)性應(yīng)當可以延續(xù)；第三，根據(jù)會議紀要的表述，該8種情形的行為系“可以認定當事人明知”，而非應(yīng)當認定當事人明知。因此，該會議紀要在工商部門、公安部門執(zhí)法實踐過程中具有較大指導(dǎo)性作用，但對銷售者主觀狀態(tài)的認定仍應(yīng)結(jié)合具體情形綜合考量。

此外，對于《商標法》第六十條所規(guī)定的“不知道”，其反面應(yīng)理解為銷售者明知或應(yīng)知，即既包括“故意”這種主觀過錯表現(xiàn)，也包括“過失”這種主觀過錯表現(xiàn)，即銷售者是否盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)。針對銷售者的注意義務(wù)應(yīng)如何進行評價，筆者認為，應(yīng)結(jié)合銷售者身份及資質(zhì)進行具體判斷，即對于專業(yè)性、大規(guī)模且長期從事某一類商品銷售的銷售者而言，其應(yīng)盡的注意義務(wù)顯然應(yīng)高于普通人。這一觀點可以從“合法來源抗辯”不應(yīng)適用于進口商的審判態(tài)度也可得到印證。又如上海家樂福銷售假冒LV包被判商標侵權(quán)案中，上海市二中院在對被控侵權(quán)的主體作為大型超市的認知能力及作為中外合資企業(yè)對商品供應(yīng)商應(yīng)盡的審查義務(wù)等方面，對銷售者提出了高于一般市場主體的注意義務(wù)要求。因此，筆者認為，商標執(zhí)法部門應(yīng)對銷售者的主體情況進行綜合考量，以確定其主觀責任。

第三，銷售者能證明該等商品是合法取得并說明商品提供者

商品合法取得屬于客觀要件，《中華人民共和國商標法實施條例》第七十九條對其認定作出了相對明確的規(guī)定，即下列情形屬于商標法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應(yīng)的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。

筆者認為，從前述規(guī)定可以看出，銷售者主張來源合法的證明義務(wù)應(yīng)做如下理解：第一，銷售者僅需按照規(guī)定提供其與上家的合法交易文件，即證明其購得該等商品這一環(huán)節(jié)系合法即可完成舉證義務(wù)，而無需再向上追溯至商品的最終生產(chǎn)者；第二，銷售者提供的交易文件應(yīng)能夠與被扣押的侵權(quán)商品存在對應(yīng)關(guān)系，如銷售者提供的協(xié)議等文件僅能證明其與供貨方存在供貨關(guān)系或簽署有框架協(xié)議，即無法查證進貨合同已經(jīng)履行的，則不應(yīng)認定其完成了舉證義務(wù)；第三，《商標法實施條例》關(guān)于商品合法取得的要求，有助于讓商標執(zhí)法部門通過仔細審閱銷售者進貨交易文件，進一步判斷銷售者對侵權(quán)商品是否明知，如銷售者顯著違反商業(yè)慣例，雖能提供進貨合同，但合同內(nèi)容刻意模糊、付款或交貨安排明顯有違常理，或通過其他證據(jù)足以證明銷售者知道所售商品為侵犯商標權(quán)的商品，那么雖然銷售者看似提供了符合《商標法實施條例》規(guī)定的商品合法來源文件，其仍不應(yīng)適用“合法來源抗辯”。

來源：無訟閱讀

作者：蘇揚 上海市誠建成律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily  彭瑩

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