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來源：IPRdaily

作者：歐平鳳華進律師事務所

原標題：“微信支付”侵權(quán)續(xù)篇-肯德基大叔們的應對思路

IPRdaily導讀：筆者在《“微信支付”，超級商標？！》一文中已提及“超級商標”的概念：一個商標獨占使用權(quán)能以其核定范圍為限，但卻意圖超越其核定范圍（覆蓋輻射范圍：類似商品/服務）行使排他權(quán)能（除馳名商標外）。

續(xù)引：

筆者在《“微信支付”，超級商標？！》一文中已提及“超級商標”的概念：一個商標獨占使用權(quán)能以其核定范圍為限，但卻意圖超越其核定范圍（覆蓋輻射范圍：類似商品/服務）行使排他權(quán)能（除馳名商標外）。商標保護的核心在于其背后凝聚的商品/服務提供者、商標及商品/服務三者之間的對應聯(lián)系，保護的強度取決于該對應聯(lián)系的穩(wěn)固程度，而非符號本身。

顯然，在樸素的消費者理念中，上?？系禄静⒉粫蚱湓诜請鏊褂谩拔⑿胖Ц丁倍沟孟M者將該標識與肯德基公司提供的漢堡包、薯條等餐飲服務產(chǎn)生對應聯(lián)系。那么，“相關公眾”作為商標法保護的重要主體之一，其看到“微信支付”，第一反應是商標（品牌名稱）還是支付手段？是否會與上?？系禄咎峁┑姆债a(chǎn)生對應聯(lián)系？亦或是，直接與騰訊科技有限公司產(chǎn)生對應聯(lián)系？原文已分析原告訴訟請求，本文試從被控訴方以上?？系禄緸榇淼摹拔⑿胖Ц丁庇脩?/span>的角度剖析。

（一）“微信支付”是否構(gòu)成商標法意義上的使用？

商標的首要功能是區(qū)分商品/服務來源，即將自己提供的商品/服務與其他商家提供的相區(qū)別，并構(gòu)成消費者的購物向?qū)Ш徒档退褜こ杀?。那本案的“微信支付”是否發(fā)出這樣的信號：上海肯德基公司使用“微信支付”提供的餐飲服務與麥當勞使用“微信支付”提供的餐飲服務不同？答案顯然是否定的。究其原因：

1、從使用目的而言：“微信支付”的用戶并無將其作為區(qū)分自身商品/服務的目的。如上海肯德基公司為“肯德基”這一標識投入大量的經(jīng)營成本、廣告成本，意圖使消費者將該標識與其提供的餐飲產(chǎn)生對應聯(lián)系，但其并不會以“微信支付”這一標識對其餐飲服務進行投入、宣傳。實際上，對于上?？系禄镜壬虘舳裕⑿胖Ц犊赏晟破涫崭犊罘绞?，便利消費者并提升他們對“肯德基餐飲服務”的滿意度。從這一角度而言，“微信支付”是商戶積累自己品牌商譽的工具，確切來說是支付工具，而并未被商戶作為指示自身商品/服務的商標來使用。

2、從使用效果而言：當消費者為自己餐飲服務支付對價時，“微信支付”這一文字發(fā)揮的功能大概如同馬路上的指示標指引行為模式那樣，消費者可選擇按照“微信支付”這一中文指示來使用“微信APP”付款，以完成整個消費過程。簡單而言，如本案“肯德基”品牌極具知名度，消費者從消費初始至支付對價為終，并不會因“微信支付”字樣而認為自己接受的不是肯德基提供的餐飲服務。

據(jù)此，從上?？系禄镜氖褂媚康暮褪褂眯Ч裕錁?gòu)成對“微信支付”這一文字的合理使用，不應構(gòu)成商標侵權(quán)。我國商標法雖無“合理使用”的概念，但理論界與司法實務均予以認可。借鑒美國《蘭哈姆法》第33條的規(guī)定：“將并非作為商標，而是對有關當事人在自己的商業(yè)上的個人名稱的使用，或?qū)τ谠摦斒氯擞泻戏ɡ骊P系的任何人的個人名稱的使用，或?qū)υ摦斒氯说纳唐坊蚍?，或其地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用；當然這種使用必須是用于敘述該當事人的商品或服務的正當?shù)亍⒄\實地使用?！迸c使用“薰衣草”、“蘋果”等第一含義不同，本案“微信支付”是微信軟件帶有的一種功能，商家使用“微信支付”這一中文并非為了描述自身的服務特點，而更應視為如同“本店可使用銀聯(lián)卡、萬事達卡”等的指示性合理使用，旨在告知消費者本店可接受“微信APP軟件”的支付方式。這樣的使用方式比比皆是，是經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意地使用他人標識以客觀說明事實的行為。

（二）即使假設構(gòu)成商標使用的情形下，上?？系禄臼欠駱?gòu)成在第36類組織收付款等服務上的使用、是否足以產(chǎn)生混淆誤認？

本案原告北京中欣銀寶通支付服務有限公司認為，原告合法享有“微信”注冊商標在金融服務領域的專用權(quán)應當?shù)玫椒杀Ｗo，被告肯德基在相同的金融服務方面擅自使用與原告服務商標相同的“微信”商標，屬于服務商標侵權(quán)行為。

誠然，商業(yè)交易行為是典型的雙方民事法律行為：“一方負有給付義務，一方負有支付對價的義務”。時下，支付方式多樣，那么是否商家使用“微信支付”、“支付寶支付”等字樣，就有可能涉嫌商標侵權(quán)？這就涉如何認定《類似商品和服務區(qū)分表》中第36類所保護的服務？

依據(jù)《類似商品和服務區(qū)分表》，第36類主要包括金融業(yè)務和貨幣業(yè)務提供的服務以及與各種保險契約有關的服務。本類尤其包括與金融業(yè)務和貨幣業(yè)務有關的服務。

應當首先明確的是，此處的金融業(yè)務和貨幣業(yè)務的服務是指“替他人提供”，主體主要是銀行、證券公司、保險公司等，營利模式通常是收取手續(xù)費或傭金等使得貨幣、有價債券等流通并增值，實現(xiàn)其與服務對象的共同受益。上海肯德基公司確實使用“微信支付”組織收付款，但并非為他人提供收付款服務并從中抽取傭金，反而是借助媒介為自己組織收付款服務，不應視為對第36類服務上的商標使用行為。

另外，服務商標的無形性決定其使用必然依賴于具體的商品。依據(jù)《關于保護服務商標若干問題的意見》，在下列情形中使用服務商標，視為服務商標的使用：

（一）服務場所；

（二）服務招牌；

（三）服務工具；

因此，提供金融業(yè)務等相關服務的主體可在服務場所、服務工具等上使用注冊商標，該使用行為應視為對其注冊商標權(quán)利范圍的“輔助占有”，而非將獨占使用權(quán)延伸至場所、工具本身。顯而易見，當“肯德基”標識出現(xiàn)在其員工服裝上，相關公眾通常不會認為該服裝由肯德基公司生產(chǎn)、銷售。進一步來說，當“微信支付”出現(xiàn)在肯德基公司的服務場所、服務工具上時，是應視為對肯德基餐飲服務的還是對“微信支付”背后的金融服務的“輔助占有”？筆者認為，在假設上?？系禄緦Α拔⑿胖Ц丁睒?gòu)成商標使用的情況下，“微信支付”標識亦應是對餐飲服務的使用，畢竟收付款服務是任何一個完整的餐飲服務的必經(jīng)階段。即：不應孤立、片面地認定肯德基公司在提供餐飲服務時的階段性行為或利用工具輔助餐飲服務的行為。否則，肯德基公司在標有生產(chǎn)者標識的餐桌上使用“肯德基”標識，亦可能涉嫌商標侵權(quán)。

實際上，在“嘀嘀打車”商標侵權(quán)案中，法院在認定“嘀嘀”是使用在此種服務還是彼種服務時，亦認可應整體綜合判斷商標使用行為：“在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下,傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動應用程序,在此基礎上對傳統(tǒng)行業(yè)進行整合,發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。在這種背景下,劃分商品和服務類別,不應僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務產(chǎn)生的應用程序,就機械的將其歸為此類服務,應從服務的整體進行綜合性判斷,不能將網(wǎng)絡和通信服務的使用者與提供者混為一談?！暗蔚未蜍嚒狈?strong style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">并不直接提供源于電信技術支持類服務,在服務方式、對象和內(nèi)容上均與原告商標核定使用的項目區(qū)別明顯,不構(gòu)成相同或類似服務。原告所稱其商標涵蓋的電信和商務兩類商標特點,均非被告服務的主要特征,而是運行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。”

結(jié)語：

站在躺槍的“微信支付”用戶的視角，“不知何時被送上被告席”的滋味確實有些讓人惱火。

無亂如何，商標法乃公益之表率，如何在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下準確界定商標專用權(quán)的排他權(quán)能，平衡商標權(quán)利人與消費者的權(quán)益，阻卻“超級商標”濫用訴權(quán)，是一個充滿挑戰(zhàn)性的問題。這不，無獨有偶，“今日頭條”涉35類商標侵權(quán)，被索賠1個億！

來源：IPRdaily

作者：歐平鳳華進律師事務所

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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