摘要：中藥是中國(guó)傳統(tǒng)文化不可或缺的一部分。中藥產(chǎn)業(yè)也是我國(guó)大力發(fā)展的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)，但由于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度特別是在中藥領(lǐng)域的保護(hù)并不完善，使得我國(guó)中藥行業(yè)的發(fā)展有所掣肘，在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)中也處于劣勢(shì)。為此，我國(guó)中藥材領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)亟待改善，加強(qiáng)該行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作勢(shì)在必行。

關(guān)鍵詞：中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保護(hù) 專利法商標(biāo)

1.中藥的概念

中藥主要起源于中國(guó)，是在中醫(yī)理論指導(dǎo)下用于預(yù)防、診斷、治療疾病或調(diào)節(jié)人體機(jī)能的藥物。多為植物藥，也有動(dòng)物藥、礦物藥及部分化學(xué)、生物制品類藥物。中藥按加工工藝可分為中成藥、中藥材。

2.我國(guó)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀

在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中，專利保護(hù)制度是最為重要和有效的。專利賦予權(quán)利人在有限時(shí)期、有限地域和有限范圍內(nèi)的壟斷權(quán)，使其能夠排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，最大限度的占有市場(chǎng)份額，保障相關(guān)企業(yè)開發(fā)資金的回收和利用。

但由于我國(guó)的專利法借鑒于西方，采用對(duì)于西藥的專利保護(hù)方式來保護(hù)中藥，相對(duì)于傳統(tǒng)中藥領(lǐng)域來說有些不兼容。曾經(jīng)舊專利法對(duì)“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”并不授予專利權(quán)。即使是如今的新專利法，雖然中藥制品、炮制方法、中藥材種植等方面均可申請(qǐng)專利，但中藥產(chǎn)品想獲得專利保護(hù)的難度依然很大^[1]。明顯的例子在于按我國(guó)《專利法》的相關(guān)規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此中藥品種要獲得專利保護(hù)也必須具有新穎性和創(chuàng)造性，然而我國(guó)許多中藥品種的配方組成、炮制方法等方面，在流傳下來的中藥古籍上大都有所記載，也就是說已經(jīng)被公開，因此不具有新穎性和創(chuàng)造性^[2]。

這樣的情況使得我國(guó)許多中藥制品無(wú)法獲得專利保護(hù)。即便有些配方經(jīng)過改良，但由于中藥大多是復(fù)方藥，其各部分的反應(yīng)非常復(fù)雜，很難判斷其是否具有新穎性、創(chuàng)造性，這也是國(guó)內(nèi)中藥專利申請(qǐng)很少獲得批準(zhǔn)的主要原因。

此外，如上述所說，中藥大多都是復(fù)方藥，相比于具有具體的化學(xué)結(jié)構(gòu)，專利保護(hù)范圍明確具體的西藥，在遇到侵權(quán)情況的時(shí)候很難判定。很多中藥制品的藥物成分多達(dá)數(shù)十味，如此多的成分混合在一起發(fā)生的化學(xué)反應(yīng)非常難以辨別。因此，當(dāng)專利權(quán)人對(duì)他人提出侵權(quán)指控時(shí)，由于無(wú)法將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利獨(dú)立權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征相對(duì)比，就無(wú)法證明他人是否侵權(quán)。

由于上述種種原因，我國(guó)的專利制度對(duì)于中藥領(lǐng)域的保護(hù)不夠完善，使得很多中藥企業(yè)不愿意去申請(qǐng)專利，轉(zhuǎn)而運(yùn)用商業(yè)秘密來保護(hù)自己的技術(shù)。

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。商業(yè)秘密是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它關(guān)乎企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，對(duì)企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。

因此，商業(yè)秘密對(duì)于中藥企業(yè)的技術(shù)保護(hù)能夠起到很大作用。但由于大部分中藥企業(yè)僅有商業(yè)秘密作為保護(hù)手段，而商業(yè)秘密將反向工程開發(fā)的相似藥物定性為合法途徑，無(wú)法起訴對(duì)方不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)手段相對(duì)單一。

此外，我國(guó)很多著名中藥制品，由于歷史悠久，效果突出，其制作工藝與配方以國(guó)家秘密作為保護(hù)，而非商業(yè)秘密，因此在被大眾質(zhì)疑時(shí)或在國(guó)際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中容易陷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)困境。

【案例】其中非常鮮明的一個(gè)例子就是前段時(shí)間云南白藥陷入的知識(shí)產(chǎn)權(quán)困境。

云南白藥是中國(guó)的著名中成藥，創(chuàng)制于1902年，具有化瘀、止血、止痛、解毒、消腫之功效，由云南白藥公司經(jīng)營(yíng)。云南白藥公司一直以云南白藥配方是國(guó)家秘密為由完全拒絕公開配方，但幾年前，媒體發(fā)現(xiàn)該公司在美國(guó)銷售時(shí)根據(jù)當(dāng)?shù)胤晒_了全部配方。同時(shí)，由于國(guó)家藥監(jiān)局發(fā)文要求中醫(yī)藥生產(chǎn)商公布藥品有毒成分，云南白藥公司遂公布了配方中一味有毒中草藥草烏，但拒絕公布其余配方成分。但該公司在美國(guó)公開的云南白藥配方中卻沒有草烏，因此陷入更大的質(zhì)疑，中國(guó)很多媒體都對(duì)云南白藥的配方事件進(jìn)行了報(bào)道。

從上述事件可以看出，云南白藥陷入信任危機(jī)的三大重要原因都與知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律差異有關(guān)。其一，云南白藥的傳統(tǒng)醫(yī)藥屬性與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不太兼容；其二，國(guó)內(nèi)醫(yī)藥配方管理制度與國(guó)際規(guī)則不兼容；其三，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的配方被以國(guó)家秘密保護(hù)，使云南白藥公司缺少以行動(dòng)解除質(zhì)疑的空間。

云南白藥公司作為我國(guó)中藥行業(yè)的著名企業(yè)，其對(duì)于核心產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的缺失，也是我國(guó)中藥行業(yè)的一個(gè)縮影。

相比于發(fā)達(dá)國(guó)家的制藥公司，我國(guó)的中藥企業(yè)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的敏感度不高，在搶注專利方面往往落于人后，據(jù)統(tǒng)計(jì)，900多種中草藥項(xiàng)目成為外國(guó)專利，中國(guó)僅占3%，這使得我國(guó)的中藥產(chǎn)品在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。如美國(guó)擁有多項(xiàng)有關(guān)于薄荷的專利，在口香糖市場(chǎng)上賺取了高額利潤(rùn)；傳統(tǒng)中成藥牛黃清心丸早已被韓國(guó)申請(qǐng)專利，如今名為牛黃清心液；還有日本的救心丸，其技術(shù)也源于中國(guó)。這些“洋中藥”由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和質(zhì)量體系的規(guī)范化程度更高，其有效成分、不良反應(yīng)都標(biāo)示得很清楚，因此質(zhì)量更有保障，即使它們的零售價(jià)格通常要比中國(guó)產(chǎn)品高出一些，但消費(fèi)者也更加愿意購(gòu)買此類產(chǎn)品。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，國(guó)際中藥市場(chǎng)年銷售額早在2005年就已達(dá)160億美元。其中，日本產(chǎn)品占80%，韓國(guó)占10%，而作為中藥老家的中國(guó)僅占5%左右。中國(guó)每年從國(guó)外進(jìn)口的“洋中藥”超過1億美元。不得不說中國(guó)中醫(yī)藥的尷尬。

在商標(biāo)權(quán)方面，中藥產(chǎn)品也常常陷入尷尬的處境。據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。”而《藥品管理法》第50條規(guī)定：“列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱。已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用?！币虼?，如云南白藥、片仔癀等藥品，雖然知名度很高，但屬于該藥品的通用名稱因而無(wú)法申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。這對(duì)于那些研發(fā)了開創(chuàng)性中藥制品的企業(yè)顯然是不公平的^[2]。

此外，我國(guó)的中藥材還有一種特殊的種類——道地藥材。道地藥材是指在特定自然條件、生態(tài)環(huán)境的地域內(nèi)所產(chǎn)的藥材，因生產(chǎn)較為集中，栽培技術(shù)、采收加工也都有一定的講究，以致較同種藥材在其他地區(qū)所產(chǎn)者品質(zhì)佳、療效好。由于中藥材本來就蘊(yùn)含了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的文化特性，道地藥材相比于普通中藥，其文化內(nèi)涵更加深厚，乃至于名稱、產(chǎn)地也是影響其價(jià)值的重要因素。

但如上述所說，道地藥材由于缺乏顯著性，要申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)也很難，如川白芍、長(zhǎng)白山人參、川黃連等我國(guó)特產(chǎn)的著名藥材都未能注冊(cè)商標(biāo)，除了申請(qǐng)地理標(biāo)志保護(hù)，很難有其他制度對(duì)當(dāng)?shù)靥禺a(chǎn)藥材進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。因此，我國(guó)商標(biāo)制度在中藥領(lǐng)域的運(yùn)用有待進(jìn)一步完善。

綜上所述，我國(guó)中藥行業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況并不樂觀，其一在于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在中藥領(lǐng)域的運(yùn)用并不完全兼容，其二在于中藥行業(yè)企業(yè)普遍對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不敏感，在專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)上并不積極。

3.我國(guó)中藥行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)采取的對(duì)策

3.1 提高企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)及維權(quán)意識(shí)

要想讓我國(guó)中藥走出國(guó)門，在國(guó)際市場(chǎng)上與發(fā)達(dá)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)，完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與積極的維權(quán)意識(shí)必不可少。而我國(guó)的中藥行業(yè)缺少一個(gè)知名度足夠高的行業(yè)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)來喚醒企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)。因此，在中藥行業(yè)組織一個(gè)具有話語(yǔ)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)勢(shì)在必行。

此外，中藥的栽培、種植、炮制到成品是一個(gè)完整的產(chǎn)業(yè)鏈，不僅是中藥制品，在中藥材種植過程中形成的新方法、藥材炮制的方法、中成藥的配方、相關(guān)化學(xué)成分的提取技術(shù)均能申請(qǐng)專利。因此，應(yīng)建議企業(yè)對(duì)其核心技術(shù)申請(qǐng)一套完整的專利群，從而對(duì)該產(chǎn)品形成完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

同時(shí)，企業(yè)應(yīng)改變?cè)趪?guó)際市場(chǎng)上被動(dòng)挨打的局面，用于進(jìn)行維權(quán)，在確定侵權(quán)行為發(fā)生以后應(yīng)積極維護(hù)自己的權(quán)利。如果只申請(qǐng)權(quán)利而不維護(hù)權(quán)利，最終也只能導(dǎo)致有“?！睙o(wú)“護(hù)”的尷尬局面^[³^]。

在商標(biāo)方面，應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)積極申請(qǐng)，增強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)意識(shí)。同時(shí)應(yīng)注意商標(biāo)專用權(quán)每10年就要續(xù)展一次，如果不及時(shí)續(xù)展，已注冊(cè)的商標(biāo)就很容易被撤銷。企業(yè)在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，還可適當(dāng)擴(kuò)張品牌，在相類似的產(chǎn)品類別同樣申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。由于之前所說:“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標(biāo)注冊(cè)”，所以企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)突出商標(biāo)，淡化藥品通用名稱，并將通用名稱和藥品的注冊(cè)商標(biāo)明顯地區(qū)分開來，以免造成誤解。

在道地藥材的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)積極參與進(jìn)來，申請(qǐng)地理標(biāo)志保護(hù)，并與企業(yè)的商標(biāo)申請(qǐng)相結(jié)合，通過申請(qǐng)注冊(cè)“原產(chǎn)地證明商標(biāo)”來區(qū)別藥品，以在市場(chǎng)上獲得更高的辨識(shí)度和關(guān)注度^[4]。

3.2 完善我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并在中藥領(lǐng)域合理運(yùn)用

《專利法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)在中藥領(lǐng)域存在水土不服的情況，而《中藥品種保護(hù)條例》屬于一種行政法規(guī)的保護(hù)，存在著固有的不足。

法律是市場(chǎng)行為最主要、最有效、最權(quán)威的調(diào)節(jié)器。有效保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須形成完備的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系^[5]。在現(xiàn)有專利法等制度的基礎(chǔ)上，有關(guān)部門應(yīng)結(jié)合中藥自身特點(diǎn)，制定專門針對(duì)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，鼓勵(lì)企業(yè)申請(qǐng)，幫助企業(yè)在國(guó)際上申請(qǐng)專利，最終提升我國(guó)中藥行業(yè)在國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)力^[6]。

四、結(jié)語(yǔ)

完善我國(guó)中藥領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個(gè)浩大的工程，其中牽涉到企業(yè)、政府部門、消費(fèi)者、科研人員等方方面面。但中藥作為我國(guó)的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)行業(yè)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的缺位導(dǎo)致中國(guó)身為中藥大國(guó)，確又是中藥出口小國(guó)，大量的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)被發(fā)達(dá)國(guó)家搶注，進(jìn)而在國(guó)際市場(chǎng)上蠶食本屬于我國(guó)的份額，不得不說是一種無(wú)奈。因此，為了傳統(tǒng)中藥行業(yè)的發(fā)展，本領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)覺醒勢(shì)在必行。愿青蒿素之殤永不再現(xiàn)。

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作者：四川力久律師事務(wù)所葉世昕如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)注明來源。

淺析中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題