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來源:IPRdaily
作者:張謙 超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司
原標(biāo)題:為何缺乏顯著性的商標(biāo)不能獲得商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)
日前,蘋果公司申請(qǐng)注冊(cè)的四件圖形商標(biāo)(如下圖所示)皆因構(gòu)圖過于復(fù)雜,缺乏固有顯著性,違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定,被工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院裁判駁回。
(來源于中國商標(biāo)網(wǎng))
一、商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)顯著性的規(guī)則
注冊(cè)商標(biāo)的顯著性,在商標(biāo)授權(quán)審查中是極為重要的。商標(biāo)標(biāo)識(shí)具有顯著性是獲得注冊(cè)的基礎(chǔ),是必備前提條件之一,它也可能直接影響到商標(biāo)最終能否注冊(cè),例如本案圖形商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》第十一條、第十二條是注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性的相關(guān)規(guī)定。
第十一條規(guī)定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的;僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè),前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識(shí)別的,可以作為商標(biāo)注冊(cè)。第十二條也規(guī)定:以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的,僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀,不得注冊(cè)。
此外,在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性,還具體列舉了十種其他缺乏顯著性的情形:
(一)過于簡單的線條、普通幾何圖形;
(二)過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合;
(三)一個(gè)或者兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母;
(四)普通形式的阿拉伯?dāng)?shù)字指定使用于習(xí)慣以數(shù)字做型號(hào)或貨號(hào)的商品上,但非普通表現(xiàn)形式或者與其他要素組合而整體具有顯著特征,或者指定使用于不以數(shù)字做型號(hào)或者貨號(hào)的商品上的除外;
(五)指定使用商品的常用包裝、容器或者裝飾性圖案;
(六)單一顏色
(七)非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語或者句子但獨(dú)創(chuàng)且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外;
(八)本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)常用的貿(mào)易場(chǎng)所名稱;
(九)本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標(biāo)志;
(十)企業(yè)的組織形式、本行業(yè)名稱或者簡稱。
但是,上述法律規(guī)定中并沒有對(duì)何為商標(biāo)顯著性做出明確規(guī)定?!渡虡?biāo)法》第十一條、第十二條從反向列舉了何種商標(biāo)缺乏顯著性不得注冊(cè)。那么究竟什么是商標(biāo)顯著性?如何判定一個(gè)商標(biāo)標(biāo)示是否具有顯著性呢?
二、何為商標(biāo)顯著性
《商標(biāo)法》第九條規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo), 應(yīng)當(dāng)有顯著特征, 便于識(shí)別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。從整體上理解本條規(guī)定,商標(biāo)的顯著性不僅包含可識(shí)別性,還包含與其他商標(biāo)的區(qū)別性,即商標(biāo)區(qū)分商品來源的顯著性。
實(shí)際上,對(duì)于商標(biāo)顯著性的定義與判斷是有分歧的。于一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性,主要有兩種觀點(diǎn)。
一是外觀構(gòu)成說,認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)本身的構(gòu)成而言,即構(gòu)成商標(biāo)的符號(hào)便于識(shí)別,能夠引起消費(fèi)者的注意,該符號(hào)就具有商標(biāo)的顯著性。至于該符號(hào)作為商標(biāo)能使消費(fèi)者識(shí)別該商品的來源,即所謂自他商品識(shí)別力,只是顯著性的結(jié)果而已。
二是自他商品識(shí)別力說,認(rèn)為顯著性乃商標(biāo)借以識(shí)別自己與他人商品之能力,是一相對(duì)的概念,須考慮該商標(biāo)使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素,故只能在個(gè)案中決定。凡是符號(hào)具有識(shí)別商品來源能力者,即具有商標(biāo)的顯著性。如果符號(hào)本身在外觀上欠缺商標(biāo)的顯著性,但經(jīng)過長期實(shí)際,具有識(shí)別商品來源的作用,也承認(rèn)該符號(hào)具有了商標(biāo)的顯著性。
結(jié)合商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定和商標(biāo)審查實(shí)踐來看,不難看出我們對(duì)于商標(biāo)顯著特征含義的理解傾向于第二種,即商標(biāo)顯著性包含了自身可識(shí)別性和與他人可區(qū)別性兩種基本要素。因此,通常商標(biāo)的顯著性被理解為某個(gè)標(biāo)識(shí)本身所具有的,可以以此讓識(shí)別主體將這一商品和服務(wù)的提供者與其他同種或者類似商品和服務(wù)的提供者區(qū)別開來的特性。商標(biāo)具有的顯著性是自身構(gòu)成(可識(shí)別性)與區(qū)別性的統(tǒng)一體。
三、判定商標(biāo)顯著性應(yīng)當(dāng)考慮的因素
由于商標(biāo)的顯著性是一個(gè)相對(duì)的概念,它并不是一個(gè)標(biāo)志本身固有的特性,而是和標(biāo)識(shí)本身、使用該標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù),以及消費(fèi)者的感知都相關(guān)的一個(gè)概念。因此在判定一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性的時(shí)候,必須將其標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成、獨(dú)創(chuàng)性、指定使用的商品或服務(wù)等因素在個(gè)案中綜合考慮分析。
1、判定商標(biāo)是否具有顯著性要首先考慮商標(biāo)本身的構(gòu)成要素是否具有可識(shí)性。可識(shí)性是商標(biāo)發(fā)揮區(qū)別功能的前提,也是成為注冊(cè)商標(biāo)的基本要求。不能使相關(guān)公眾將某一標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)予以識(shí)別的標(biāo)識(shí)不可能發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用。本案中商標(biāo)之所以被駁回就是因?yàn)闃?gòu)圖過于復(fù)雜,不易將其視為商標(biāo)予以識(shí)別,即本身缺乏商標(biāo)可識(shí)性。通俗來說,就是普通消費(fèi)者看到這個(gè)圖形不會(huì)將其作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)予以識(shí)別,更不用說認(rèn)為其是商標(biāo)。
2、判定商標(biāo)是否具有顯著性可以考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)的獨(dú)創(chuàng)性。需要強(qiáng)調(diào)的是這里“商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性”是指商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身具有的顯著性,有顯著性的商標(biāo)不一定具有獨(dú)創(chuàng)性,如使用在“鋼琴”上的“長江”無獨(dú)創(chuàng)性,但可能具有顯著性,所以被授權(quán)注冊(cè);而使用在“空調(diào)”上的“格力”商標(biāo)既具有顯著性,也具有獨(dú)創(chuàng)性。二者區(qū)分的意義不僅在此,還在于商標(biāo)的顯著性判斷可能成為系爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)復(fù)制、摹仿和翻譯的重要因素之一。如果他人在先商標(biāo)缺乏獨(dú)創(chuàng)性僅為普通含義文字詞匯,那么即使雙方商標(biāo)相同,也不可能認(rèn)定為構(gòu)成復(fù)制。
3、判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性要和具體指定使用的商品及服務(wù)相結(jié)合。從商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的角度,可以把商標(biāo)標(biāo)識(shí)分為三類:一是有固有顯著性的標(biāo)識(shí),如臆造詞匯,如“海爾”;二是缺乏固有顯著性的標(biāo)識(shí),如通用名稱或描述性標(biāo)志,如“U盤”;三是通過使用獲得顯著性的標(biāo)識(shí),如“兩面針”。對(duì)于具有固有顯著性的臆造詞匯來說,由于本身具有強(qiáng)顯著性不用考慮其與商品或服務(wù)的關(guān)系問題。如“海爾”、“康佳”等。但是,對(duì)于一般詞匯特別是有具體含義的詞匯作為商標(biāo)注冊(cè)時(shí),就要結(jié)合指定使用商品或服務(wù)來確定是否具有顯著性以及顯著性的強(qiáng)弱程度等。通常認(rèn)為,當(dāng)標(biāo)識(shí)表示的含義與商品屬性關(guān)聯(lián)性最弱時(shí),商標(biāo)的顯著性最強(qiáng),反之則顯著性最弱。例如,文字“蘋果”不結(jié)合商品考慮,作為商標(biāo)注冊(cè)是無法判定是否具有顯著性的。但如果結(jié)合不同指定使用商品分析將產(chǎn)生不同的結(jié)果或可能。如“蘋果”指定使用在手機(jī)商品上顯著性強(qiáng),因?yàn)楸旧砗x與商品屬性無關(guān)聯(lián)性;若使用在蘋果上則構(gòu)成直接表示商品內(nèi)容、用于其他水果類商品上還會(huì)有誤認(rèn)等問題。
此外,判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性雖然本身屬于客觀事實(shí)判斷,但是也會(huì)受到主觀因素影響。不同范圍的消費(fèi)者對(duì)于同一商標(biāo)的顯著性的判斷是完全不同的。筆者認(rèn)為,在判斷一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性時(shí),除了要考慮以上因素之外還應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知水平及實(shí)際能力為前提,這樣才能夠更全面、準(zhǔn)確、客觀的對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性進(jìn)行判斷。
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作者:張謙 超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司
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