商標撤三案件中使用證據的效力性認定

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原題：商標撤三案件中使用證據的效力性認定 ——基于“小霸王XIAOBAWANG”商標撤銷復審行政糾紛案的評論

導讀

在商標三年不使用撤銷案件中，證據的效力性認定成為案件審理的重中之重，而“使用意圖”則成為證據是否被采納的核心考量因素。與此同時，面對后續(xù)程序提交的證據，裁判者也不應一律否認，而應當在審理中做出效力認定。本文將結合“小霸王”一案，詳細剖析商標撤三案件中預備使用證據、象征性使用證據及后續(xù)程序補交證據的效力性認定。

商標法中，如果一個商標連續(xù)三年未經使用，則該商標應當處于被撤銷的狀態(tài)，此制度即是連續(xù)三年不使用撤銷制度，簡稱“撤三”。基于該制度的規(guī)定，商標權人所提供的使用證據往往決定著整個案件的成敗。今年再審審理的戴春友與小霸王公司商標撤銷復審行政糾紛一案中，最高院對證據的效力性認定問題作出了新的判斷與解讀。判決一經公布，立刻引起了很大的關注。

本案中，戴春友在燙發(fā)鉗等理發(fā)工具商品上注冊的“小霸王XIAOBAWANG”商標，歷經商標局的撤銷、商評委的維持、一審與二審的撤銷、再審的維持，可謂命運多舛。本案審理的核心與關鍵因素是商標使用證據的認定，即對預備使用證據、象征性使用證據、后續(xù)程序補交證據的效力性認定。

以下，筆者將結合以上要點對該案進行簡要評析：

預備使用證據的效力性認定

預備使用的證據，從字面上不難理解，即商標權人為使商標進入市場所做的一些準備性工作的證據，包括制作包裝袋、委托加工商標標識、印制附有商標的標牌、定制商標產品容器等一切準備。通常，學理上將這種使用證據稱為意圖使用證據。

目前，部分觀點認為，僅有預備使用證據不足以構成商標使用，因為預備使用無法完成商標區(qū)別標識來源的功能。比如，本案的一二審法院也認為，因為商標的本質功能為其識別功能，即通過商標的使用使消費者得以區(qū)分商品或服務的不同提供者，故只有能夠產生該種識別功能的商標使用行為才屬于“商標意義上的使用行為”。因商標的識別主體為消費者，而消費者無法接觸到的商標使用行為(如商標交易文書中使用商標的行為、商標標識的加工行為等)，因無法起到使消費者識別來源的作用，故不屬于《商標法》第四十四條第（四）項中所規(guī)定“商標意義上的使用行為”。

誠然，商標使用應當具有標識來源功能。但是，“撤三”制度的核心在于權利人的“使用意圖”，如果權利人能滿足使用意圖的認定，則可以適當消解標識來源功能的證據要求。比如，在美國《蘭哈姆法》中第45條就規(guī)定，若商標長期（三年）不使用，且權利人有意不再使用的，則視為商標權人放棄該商標。在“雜貨經銷公司訴艾伯森連鎖超市公司案”中，美國第九巡回法院的法官認為，雖然艾伯森連鎖超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分證據證明，在可預見的將來有繼續(xù)使用“幸運”商標的意圖，從而不構成商標放棄。

實際上，就我國設立商標連續(xù)不使用撤銷制度的目的看，并不是要求權利人一定要實際使用商標，而是讓權利人積極使用商標，防止商標資源的浪費。如果商標權人具備真實使用商標的意圖，并在可預見的期間內使用商標，那么即使其沒有實際使用的行為，也應當認為構成商標使用。

就本案而言，最高院認為，注冊商標是經商標行政管理部門依法核準注冊的商標，我們對于商標權利人的商標使用行為不能過于苛刻，只要進行了連續(xù)性公開、真實、合法的連續(xù)性使用，就不能輕易撤銷一個合法獲得注冊的商標。因此，從最高院的審理意見中，我們可以推斷出這樣一個結論，對于商標權人為使商標進入市場所做的一些準備性工作，只要能夠證明商標權人具有真實的使用意圖，就應當認可預備使用證據的證明效力。

象征性使用證據的效力性認定

象征性使用證據，指商標注冊人為了維持該商標的有效性，避免因連續(xù)三年未使用被撤銷而進行的商標使用，偶發(fā)的、少量的使用商標所產生的證據。雖然這種使用行為投入了市場，能夠為消費者所接觸，在理論上稱得上“商標意義上的使用行為”，但是其使用目的不是為了發(fā)揮商標的識別功能，并非“真實的、善意的商標使用行為”。

目前，我國法院對“象征性使用”的把關相當嚴格。在杭州油漆公司訴商標評審委員會及金連琴“大橋DAQIAO及圖”商標復審糾紛案中，北京高級人民法院的態(tài)度就十分明確：在復審三年期間里，使用復審商標的商品銷售額僅為1800元，并僅有一次廣告行為投放于在全國發(fā)行量并不大的《湖州日報》上，且上述銷售及廣告行為均發(fā)生在復審三年期間的最后三個月，故復審商標的上述使用系出于規(guī)避《商標法》第44條的規(guī)定以維持其注冊效力的象征性使用行為，而不是出于真實商業(yè)目的使用復審商標。因此，該行為不足以產生維持復審商標注冊的效力。

本案中，一審法院同樣也明確了這樣的觀點：如果商標注冊人所實施的“商標意義上的使用行為”已具有一定規(guī)模，通常應推定此種使用行為系“真實的、善意的商標使用行為”。反之，如果商標注冊人雖然實施了“商標意義上的使用行為”，但其僅是偶發(fā)的，未達到一定規(guī)模的使用，則在無其他證據佐證的情況下，通常應認定此種使用行為并非真實的、善意的商標使用行為。

筆者認為，之所以要否認象征性使用，核心在于象征性使用難以體現“使用意圖”，象征性使用是“表”，使用意圖是“里”。在商標撤三程序中，裁判者也應當綜合考慮商標權人的使用意圖，即商標權人僅提供了少量的使用證據，但是如果能夠證明其具有真實使用商標的主觀意圖，也應當維持其商標繼續(xù)有效。

后續(xù)程序補交證據的效力性認定

在民事訴訟中，因當事人收集證據的手段或證據表現形式有缺陷，導致證據能力待定或者證明力不足，使待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，這樣的證據被稱為瑕疵證據。瑕疵證據雖然不同于非法證據，但因其證據能力或證明力有瑕疵，所以一般不能單獨作為認定案件事實的依據，只有經過其它證據有效補強后，才能作為定案依據。

然而，如果補強性證據是一審舉證期限屆滿后提交，是否也應認定證據效力，則存在疑問。

2015年最新民訴法司法解釋第九十九條第三款規(guī)定，舉證期限屆滿后，當事人對已經提供的證據，申請?zhí)峁┓瘩g證據或者對證據來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。由此可知，對于瑕疵證據的補強性證據，提交的期限不受法定舉證期限的限制。

由此可見，補強性證據并不受舉證期限的限制。就本案而言，在商標評審階段及一審訴訟期間內，戴春友提供了銷售照片、印刷合同復印件、產品畫冊、送貨單復印件等證據用以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標在2007年6月7日至2010年6月6日期間的部分使用。由于商標評審委員會認可戴春友申請復審期間提交證據的證明力，而一審法院予以否認，進而導致“小霸王XIAOBAWANG”商標的使用情況真?zhèn)尾幻鳎勾鞔河岩烟峁┑淖C據能力待定，成為瑕疵證據。

在二審訴訟期間，戴春友向二審法院補充提交了小霸王美發(fā)產品的舊包裝盒及實物、百度搜索的關于小霸王美發(fā)產品的報道、產品購銷合同、貨款收據、貨物托運單據等證據，予以證明“小霸王XIAOBAWANG”商標的商業(yè)性使用。

然而，二審法院對戴春友二審期間補充提交影響案件審理的關鍵證據未予采納，也未作任何說明，這是存在問題的。對此，最高人民法院在再審程序中，對二審程序進行了糾正，對于戴春友二審期間補充提交的使用證據予以采納，認可戴春友在指定期間實際使用了“小霸王XIAOBAWANG”商標。

商標不使用撤銷案件看似簡單，實質極為復雜。證據的效力性認定成為了案件審理的重中之重，而“使用意圖”則成為證據是否被采納的核心考量因素。與此同時，面對后續(xù)程序提交的證據，裁判者也不應一律否認，或者不予理睬，而應當在審理中做出效力認定。筆者相信，不管是對商標權人，還是商標領域的代理人，更或者對司法審判人員，此案都將帶來非同尋常的意義。

來源：蘭臺知識產權團隊

作者：田君露  蘭臺知識產權團隊律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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