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原標題：從“微軟式強暴力”打擊盜版，探究計算機軟件著作權(quán)糾紛（附民事判決書）
18年前，在北約轟炸中國駐南斯拉夫大使館，國內(nèi)民族主義高漲的時代背景下，微軟帶著附有時任美國國務卿奧爾布賴特和時任華盛頓州州務卿芝羅親筆簽名證詞的一紙訴狀，將亞都科技集團告上法庭。然而事情的結(jié)局卻出乎微軟意料：這場官司以微軟中國的兩位高管離職，微軟敗訴而告終。18年后，當博科以相似的理由反對微軟此次賠償金額高達336萬元的起訴后，博科公司總裁沈國康卻沒能做成成功反抗微軟的第三人。
關鍵詞
一、外國人的著作權(quán)保護
二、計算機軟件的合法授權(quán)
三、計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)責任豁免與合理使用
四、軟件著作權(quán)侵權(quán)行為及其民事責任
案情介紹
2014年初，微軟帶領工商突襲式上海博科軟件公司，以打擊盜版為由向其索賠超過336萬元。
據(jù)報道，微軟認定博科侵犯了其四種軟件：一、Windows系列操作系統(tǒng)軟件；二、Microsoft sever系列軟件（包括Microsoft SQL Server微軟數(shù)據(jù)庫軟件、Microsoft Windows Server軟件）；三、微軟Microsoft Visual Studio開發(fā)工具系列軟件；四、微軟Office辦公系列軟件。
針對此，微軟要求針對四項侵權(quán)，合計賠償約336萬元。此外，微軟還要求博科在《人民日報》中縫之外的版面上道歉。
Office情況與Windows類似，產(chǎn)生糾紛的原因是公私兩用的問題。
本案的爭議焦點在于：
一、被告安裝使用涉案計算機軟件的行為是否構(gòu)成對原告享有的涉案計算機軟件著作權(quán)的侵害，包括被告安裝使用的涉案計算機軟件是否具有合法授權(quán)，以及被告安裝使用涉案計算機軟件的行為是否屬于合理使用；
二、侵權(quán)成立時，被告應承擔的民事責任，如果涉及賠償，則原告所提出的索賠數(shù)額是否合理。
最終，這場官司以博科賠償微軟3,300,000元而告終。
下文就原判決書判決，對本案做以下四個方面的法律分析：
下列判決書參考原判決書摘選自“（2014）普民三（知）初字第114號”民事判決書
一、外國人的著作權(quán)保護
參考原判決書
“原告系美國企業(yè)，涉案軟件為境外版權(quán)作品，中國和美國均為《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國，依照該公約及《著作權(quán)法》的相關規(guī)定【1】，原告微軟公司對前述計算機軟件享有的著作權(quán)依法受我國法律保護。”
法律分析
由此可見，原告雖是在美國注冊的外國企業(yè)，但且根據(jù)原告所提供的版權(quán)登記證明，可以證明其是涉案系列計算機軟件的著作權(quán)人，且被告對此無異議，因此原告所享有的著作權(quán)仍然受到中國法律的保護。
二、計算機軟件的合法授權(quán)
參考原判決書
“本院認為，
一、當事人應當對其提出的主張所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明，現(xiàn)被告辯稱抽查的計算機上安裝的涉案軟件均是通過MSDN訂閱下載，經(jīng)本院釋明，被告未能提供證據(jù)予以證明其該項事實主張，應當承擔舉證不能的后果，故對被告該項抗辯意見，本院不予采納。
二、退一步講，即使抽查的計算機上安裝的涉案軟件均源于MSDN訂閱，但根據(jù)雙方均援引的《MSDN授權(quán)白皮書》中的相關內(nèi)容，‘為用戶授權(quán)的主要方式就是為參與軟件開發(fā)項目的每位用戶購買適當級別的MSDN訂閱’、‘所有MSDN訂閱……都基于用戶使用人數(shù)進行授權(quán)”、“開發(fā)團隊中每一位可能會使用軟件的成員都必須擁有自己的MSDN訂閱’等條款表述可知，MSDN訂閱應按實際使用人數(shù)分別購買授權(quán)，換言之，被告應當為其參與軟件開發(fā)的每一位可能會使用涉案軟件的員工購買MSDN訂閱授權(quán)?，F(xiàn)被告僅購買了一套MSDN訂閱許可，即僅被告的一名工作人員有權(quán)通過MSDN訂閱下載并使用涉案軟件，與被告實際的經(jīng)營規(guī)模、人員數(shù)量及涉案軟件安裝的檢查結(jié)果并不相符，顯然已超出了其所獲授權(quán)許可的數(shù)量。
三、鑒于被告提供的購買涉案軟件的憑證中，部分因具體版本與實際安裝于檢查的計算機中的軟件版本并不相符，另外即使憑證中顯示的軟件版本與實際安裝的軟件版本一致，但被告仍未能提供證據(jù)證明檢查的計算機中安裝的軟件系源于其所購買的正版授權(quán)。
四、綜上，對被告提出的其對涉案軟件的安裝使用具有合法授權(quán)的抗辯意見，本院不予認可?！?/p>
法律分析
《MSDN授權(quán)白皮書》是微軟針對Microsoft Visual Studio開發(fā)工具系列軟件發(fā)布的一項授權(quán)協(xié)議。據(jù)此協(xié)議規(guī)定，有效的MSDN訂閱用戶，有權(quán)在其經(jīng)營場所下載、安裝和使用包括涉案軟件在內(nèi)的多款計算機軟件；但僅允許用戶一人在其任意數(shù)量的設備上使用，且限于設計、開發(fā)、測試或演示等用途。
雖然被告辯稱其購買過一定數(shù)量的涉案軟件授權(quán)，故對其安裝使用的涉案軟件享有合法授權(quán)，但其只提供了2002年至2014年期間共計訂購1套MSDN許可證的相關發(fā)票、合同以及微軟開放式許可協(xié)議等書面憑證，但抽查的47臺電腦中，有12臺機器預裝了涉案系列Microsoft Visual Studio開發(fā)工具，其中10臺付費，2臺未付費。
因此，首先，證據(jù)保全時現(xiàn)場查到的計算機中安裝的涉案軟件的具體版本與被告購買的軟件版本并不匹配，且無法從原告相應數(shù)據(jù)庫中查到被告對涉案軟件的安裝使用具有相應授權(quán)記錄，故被告對涉案軟件的安裝使用并沒有獲得授權(quán)許可；
其次，抽查的被告實際安裝使用數(shù)量顯然已超出了其所獲授權(quán)許可的一套軟件數(shù)量。
綜上，被告所安裝使用的涉案計算機軟件未取得合法授權(quán)。
三、計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)責任豁免與合理使用
參考原判決書
“本案中，被告作為一家企業(yè)管理類軟件提供商，其安裝使用涉案軟件，顯然不是為了學習和研究涉案軟件內(nèi)含的設計思想和原理，而是運用包括涉案軟件在內(nèi)的各種軟件以支持設備運行，開展經(jīng)營活動，系商業(yè)性地對涉案軟件進行功能性使用，因而被告安裝使用涉案計算機軟件的行為不屬于合理使用?！?/p>
法律分析
由此可見，如果是以學習和研究為目的而未經(jīng)授權(quán)，使用了著作權(quán)人享有的計算機軟件，則使用人可以享受侵權(quán)責任的豁免，即此種情況下，只要使用人不利用計算機軟件用作營利等商業(yè)用途，此時著作權(quán)人的所享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)會受到限制。
但被告作為一家和微軟有著12年合作關系的管理軟件提供商，其對涉案軟件的使用顯然不是以學習和研究為目的。因此，被告未經(jīng)許可，在其經(jīng)營場所的計算機上安裝使用涉案軟件的行為構(gòu)成對原告享有的涉案軟件著作權(quán)的侵害。
四、軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認定及其民事賠償金額的確定
參考原判決書
“判決如下：
一、被告上海博科資訊股份有限公司應于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告微軟公司經(jīng)濟損失人民幣3，300，000元；
二、被告上海博科資訊股份有限公司應于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告微軟公司合理費用人民幣50，000元；
三、對原告微軟公司的其他訴訟請求不予支持。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案受理費人民幣34，092元，由原告微軟公司負擔人民幣307元，由被告上海博科資訊股份有限公司負擔人民幣33，785元?！?strong>【2】
法律分析
人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。
由上可知，關于賠償數(shù)額，由于抽查的被告所安裝使用的涉案軟件中存在未顯示具體版本的部分，且部分涉案軟件并無與之對應版本軟件的正版銷售價格，加之同款軟件因銷售渠道不同亦存在一定價格波動，因此原告的實際經(jīng)濟損失以及被告的非法所得金額均難以準確計算，故對原告主張的以被告安裝的侵權(quán)軟件數(shù)量與對應正版軟件售價的乘積來作計算方式略有爭議。
并且，雖然原告提供了可以作為涉案軟件正版銷售價格的依據(jù)的其授權(quán)經(jīng)銷商對外銷售涉案軟件相關版本價格的證據(jù)，但被告所提供的涉案軟件銷售價格多為隨硬件一起發(fā)售的COEM版本，即此版本相較于正常售價偏低。
因此，綜合考慮涉案軟件性質(zhì)、用途、使用對象以及抽查部門或房間分布等因素后，按照被告所安裝使用的涉案軟件應當支付的最低許可費用，并在原告的訴訟請求范圍內(nèi)合理確定了賠償數(shù)額3,300,000元（原告提出的賠償金額為3，361，539元）。
總結(jié)
對于微軟如此執(zhí)著打擊盜版的做法，有內(nèi)部人員回應稱，博科合計超過450臺電腦，250臺裝的是Linux操作系統(tǒng)，另有約200臺，部分從聯(lián)想等OEM廠商處采購，自帶Windows 系統(tǒng)，部分為員工攜帶到公司電腦。按照微軟的認定，這部分產(chǎn)品只能私用，不能在公司，用了就是盜版。而Microsoft sever系列軟件雖然全部是正版軟件，但根據(jù)微軟規(guī)定，這些軟件無一例外的限定了使用人數(shù)。即使博科公司使用人數(shù)并沒有超，但實際上，有諸如銀行、企業(yè)的客戶用了微軟的軟件來做測試，這才給微軟提供了打擊的軟肋。
筆者認為，盡管此前有何魯敏和陳天橋在微軟如此“先放養(yǎng)，再打擊”的反盜版模式中反抗成功，但亞都和盛大畢竟只是少數(shù)，中國國民不愿為所謂正版軟件花錢買單的僥幸心理，才是真正給了微軟以可乘之機。
當今，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法制意識也愈發(fā)強烈，因此，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)信息技術產(chǎn)業(yè)萬不可再像20年前的中關村那樣，用一張張盜版光盤便筑起了“軟件一條街”。我們只有把“微軟式強暴力”看作是對中國計算機軟件著作權(quán)保護的一記警醒，才能更快地從自憂自憐的大民族主義情結(jié)走出，轉(zhuǎn)而真實的面對不足，不僅從意識上，也從技術上有質(zhì)的飛躍，更好地構(gòu)建信息化大國，完成中國的強國夢。
附參考法律條文
【1】 《中華人民共和國著作權(quán)法》
第十條 著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：
……
（五）復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；
……
著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。
《計算機軟件保護條例》
……
第十七條 為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。
《最高人民法院關于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二十一條 計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條（2010年修訂的著作權(quán)法第四十八條）第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔民事責任。
【2】《中華人民共和國著作權(quán)法》
第四十七條 有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：
……
（七）使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；
……
（十一）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關的權(quán)益的行為。
第四十八條 有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；
第四十九 條侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利的，侵權(quán)人應當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。
《計算機軟件保護條例》
第二十四條 除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任：
（一）復制或者部分復制著作權(quán)人的軟件的；
……
第二十五 條侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條（2010年修訂的著作權(quán)法第四十九條）的規(guī)定確定。
第三十條 軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權(quán)復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權(quán)復制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用。
《最高人民法院關于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二十五 條權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條（2010年修訂的著作權(quán)法第四十九條）第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：柏祎迪
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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本文來自IPRdaily.cn中文網(wǎng)并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉(zhuǎn)載，請注明出處：“http://jupyterflow.com/”
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