【干貨】著作權(quán)登記證書及商標(biāo)注冊證書、商標(biāo)公告對于在先著作權(quán)歸屬的效力判斷

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原標(biāo)題：【干貨】著作權(quán)登記證書及商標(biāo)注冊證書、商標(biāo)公告對于在先著作權(quán)歸屬的效力判斷

甲向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請在第12類申請注冊“圖形”商標(biāo)，在該商標(biāo)初審公告期內(nèi)，A公司依據(jù)在第25類上在先注冊的相同“圖形”商標(biāo)對其提出異議申請，由于兩枚商標(biāo)指定商品不類似，因此商標(biāo)局最終維持了甲的圖形商標(biāo)的注冊，即使A公司的商標(biāo)具有較高知名度，由于兩枚商標(biāo)指定商品關(guān)聯(lián)性不高，在甲無明顯主觀惡意的情況下，恐怕適用馳名商標(biāo)條款也很難進(jìn)行維權(quán)。這時候A公司該如何維權(quán)？這恐怕是企業(yè)會經(jīng)常面臨的一個問題。

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！睂τ诘谌l前半段中規(guī)定的在先權(quán)利，是指在系爭商標(biāo)申請注冊之日前已經(jīng)取得的，除注冊商標(biāo)專用權(quán)以外的其他權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、以及其他依法應(yīng)予保護(hù)的民事權(quán)利。這時我們可以想到，可以利用在先著作權(quán)來對抗他人的商標(biāo)！是的，以著作權(quán)作為在先權(quán)利針對系爭商標(biāo)提出異議或者無效宣告的案件中占據(jù)很大的比例。

按照目前的商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)，以著作權(quán)為在先權(quán)利依據(jù)，需要適用以下要件：（1）在系爭商標(biāo)申請注冊日之前他人已經(jīng)在先享有著作權(quán)；（2）系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似；（3）系爭商標(biāo)注冊申請人接觸或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品；（4）系爭商標(biāo)注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。

通過上述審查標(biāo)準(zhǔn)我們可以看出，以著作權(quán)為在先權(quán)利的依據(jù)，對系爭商標(biāo)提出異議或者無效宣告，并不受商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)的使用、商標(biāo)的知名度以及商品類別方面的限制。即在不相類似甚至無任何關(guān)聯(lián)的商品上，如果系爭商標(biāo)侵犯了他人在先享有的著作權(quán)，即不予注冊。從某種意義上來說，依據(jù)在先著作權(quán)甚至要比馳名商標(biāo)的保護(hù)力度更寬。但是，基于我國的著作權(quán)登記不進(jìn)行實質(zhì)審查，僅采取備案制度，且著作權(quán)登記部門對于作品的門檻設(shè)置相對較低。因此，對于著作權(quán)登記證書是否可以作為在先著作權(quán)權(quán)屬的證明存在爭議。同時，由于作品創(chuàng)作完成時間、作品創(chuàng)作的原稿舉證存在困難，一些沒有進(jìn)行備案登記的當(dāng)事人通常會提交在先商標(biāo)注冊證書用以證明其對于商標(biāo)中的圖形部分享有著作權(quán)。對于在先商標(biāo)注冊證書是否可以作為著作權(quán)歸屬的證據(jù)，事實上也存在較大爭議。本文將從以上兩個方面進(jìn)行分析。

著作權(quán)登記證書對于在先著作權(quán)歸屬的效力問題

由于我國著作權(quán)登記制度采取自愿備案登記方式，并不對作品進(jìn)行實質(zhì)性審查，對于作品的認(rèn)定也采取較為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在以著作權(quán)登記證書作為在先權(quán)利的判斷時，首先應(yīng)判斷其主張的作品是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，即（1）是否能以某種形式進(jìn)行復(fù)制；（2）是否經(jīng)過一定的智力勞動產(chǎn)生的智力成果；（3）是否具有獨(dú)創(chuàng)性，即獨(dú)立完成并具有創(chuàng)造性。其中第（3）點(diǎn)是著作權(quán)的本質(zhì)屬性及核心要素。對于一些獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)的作品，比如設(shè)計較為簡單的圖案，或者是簡單設(shè)計的文字，即使認(rèn)定其構(gòu)成作品，也只能禁止他人類似于全面復(fù)制方式的使用，并不能禁止他人將普通字體或者表現(xiàn)形式有別于該作品的文字或者圖形作為商標(biāo)進(jìn)行注冊，因為其使用行為并未侵犯該作品中獨(dú)創(chuàng)性的部分，不構(gòu)成對在先作品著作權(quán)的侵犯。

在構(gòu)成作品的情況下，我們再來討論著作權(quán)登記證書的效力問題。實踐中，權(quán)利人提交的著作權(quán)登記證書分為兩種情況：一種情況是在系爭商標(biāo)注冊申請日之前就已經(jīng)在中國或者其他伯爾尼公約成員國進(jìn)行登記的著作權(quán)登記證書。另外一種情況是，在系爭商標(biāo)申請注冊日之后在中國或者其他伯爾尼公約成員國進(jìn)行登記，但是登記證書上顯示的作品創(chuàng)作完成日期早于系爭商標(biāo)的注冊申請日期的著作權(quán)登記證書。

對于在系爭商標(biāo)注冊申請日之前就已經(jīng)取得著作權(quán)登記證書的效力，由于其登記時間早于系爭商標(biāo)的注冊申請日期，可以初步證明在系爭商標(biāo)申請日之前，該作品已經(jīng)創(chuàng)作完成，在無相反證據(jù)的情況下，可以作為享有在先著作權(quán)的初步證據(jù)。對此，在最高人民法院2017年1月11日公布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條第二款已經(jīng)明確規(guī)定：“商標(biāo)構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品的，當(dāng)事人提供的涉及商標(biāo)標(biāo)志的設(shè)計底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭商標(biāo)申請日之前的著作權(quán)登記證書等，均可以作為證明著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)?！币虼?，即使在先權(quán)利人僅僅提交在系爭商標(biāo)注冊申請日之前的作品著作權(quán)登記證書，也可以認(rèn)為其完成了在先享有著作權(quán)的初步舉證責(zé)任，此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到系爭商標(biāo)注冊人，如果其不能提供相反的證據(jù)則可以認(rèn)定在先權(quán)利人享有在先著作權(quán)。

而對于在系爭商標(biāo)申請日之后取得的著作權(quán)登記證書的效力問題，由于我國著作權(quán)法規(guī)定，作品無論是否發(fā)表，在無相反證據(jù)的情況下，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。同時，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第三條規(guī)定，作者為本同盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經(jīng)出版，都受到保護(hù)。因此，著作權(quán)自動取得原則已經(jīng)在《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》中予以確立，并被世界各國廣泛采納。目前大多數(shù)國家的著作權(quán)授權(quán)均屬于自愿登記制度，著作權(quán)登記證書上的作品創(chuàng)作完成日期由當(dāng)事人自行填寫，登記機(jī)關(guān)不予實質(zhì)審查。因此，如果在先權(quán)利人僅提交一份在系爭商標(biāo)注冊申請日之后取得的著作權(quán)登記證書，而無其他證據(jù)對于作品的創(chuàng)作完成日期進(jìn)行佐證時，即使登記證書上顯示的創(chuàng)作完成日期早于系爭商標(biāo)的注冊申請日期，也不足以證明在先權(quán)利人享有在先的著作權(quán)。此時的舉證責(zé)任仍然屬于在先權(quán)利人，其需要提供其他證據(jù)證明其享有在先的著作權(quán)。

在先商標(biāo)注冊證書、商標(biāo)公告對于著作權(quán)歸屬的效力問題

在最高院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）階段，關(guān)于商標(biāo)注冊證、商標(biāo)公告對于著作權(quán)歸屬的效力問題，存在兩種不同的意見。第一種意見認(rèn)為“商標(biāo)公告、商標(biāo)注冊證等可以作為確定著作權(quán)人或者利害關(guān)系人的初步證據(jù)，訴爭商標(biāo)申請人如有異議，應(yīng)當(dāng)提供相反證據(jù)予以證明”。第二種意見認(rèn)為，“僅依據(jù)單獨(dú)的商標(biāo)注冊證、商標(biāo)公告不能用來證明商標(biāo)標(biāo)志的著作權(quán)歸屬，但可以結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)，作為證明作品著作權(quán)歸屬的初步證明?！笨梢?，關(guān)于在先商標(biāo)注冊證、商標(biāo)公告對于著作權(quán)歸屬的效力問題，事實上存在較大爭議，也存在不同的觀點(diǎn)。

對于在先商標(biāo)注冊證書上顯示的權(quán)利人是否可以視為在作品上署名的作者的問題，在早期的司法實踐中持肯定意見。但是，后續(xù)該觀點(diǎn)被推翻，法院認(rèn)為在先商標(biāo)注冊人的商標(biāo)注冊證書不能證明其對該商標(biāo)的標(biāo)識享有著作權(quán)。因為，商標(biāo)注冊證書上標(biāo)明的商標(biāo)注冊人信息并非著作權(quán)法規(guī)定的署名行為，不能因此判斷著作權(quán)的歸屬。在經(jīng)典的“艾杜沙”案件中，北京市第一中級人民法院判決認(rèn)為：因為商標(biāo)注冊證的本質(zhì)功能在于確定特定主體的商標(biāo)權(quán)人身份，而非著作權(quán)人的身份。因此，只有針對同一商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人和著作權(quán)人通常亦為同一主體的情況下，商標(biāo)注冊證才可能同時亦具有證明著作權(quán)歸屬的作用。但實踐中，上述權(quán)利主體常會體現(xiàn)出不一致的情形。商標(biāo)權(quán)人所注冊的商標(biāo)既可能有合法的著作權(quán)來源，但亦可能不具有合法的著作權(quán)來源。而即便具有合法來源的情況下，亦可能包括兩種情況：一為商標(biāo)權(quán)人同時亦是著作權(quán)人，其將自己的作品注冊為商標(biāo)；一為商標(biāo)權(quán)人雖非著作權(quán)人，但其經(jīng)著作權(quán)人許可將該作品注冊為商標(biāo)并使用，因上述三種情形中有兩種情況下商標(biāo)權(quán)人與著作權(quán)人均非同一主體，因此，僅依據(jù)商標(biāo)注冊證無法必然得出商標(biāo)權(quán)人當(dāng)然亦是著作權(quán)人這一結(jié)論。

該觀點(diǎn)后續(xù)被廣泛認(rèn)可，從商標(biāo)法角度而言，如果僅憑在先商標(biāo)注冊證書即可以認(rèn)定其享有著作權(quán)，對于認(rèn)定著作權(quán)的歸屬過于草率，某種意義上來說相當(dāng)于利用在先的商標(biāo)權(quán)來對抗不相類似甚至沒有任何關(guān)聯(lián)商品上的在后商標(biāo)，相當(dāng)于實現(xiàn)比馳名商標(biāo)保護(hù)力度更加寬泛的效果，甚至?xí)芸找恍┓蓷l款的適用。

但是是否在先注冊證書在著作權(quán)對抗商標(biāo)權(quán)案件中就無任何意義呢？由于商標(biāo)注冊采取先置審查+公示制度，因此在商標(biāo)初審公告和注冊公告階段，在無相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)推定商標(biāo)注冊申請人申請該商標(biāo)是合法的，即沒有侵犯他人的在先權(quán)利，其中亦包括著作權(quán)。因此，按照前述推定的情況下，在無相反證據(jù)的情況下，商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)推定是著作權(quán)人或者是經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)，即商標(biāo)注冊申請人推定是著作權(quán)人或者是利害關(guān)系人。

在最高院正式公布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條第三款規(guī)定，商標(biāo)公告、商標(biāo)注冊證等可以作為確定商標(biāo)申請人為有權(quán)主張商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)。此規(guī)定，無疑會極大地減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任和維權(quán)成本，也能進(jìn)一步打擊商標(biāo)搶注行為，有效保證司法公正。但是，后續(xù)該條款在適用范圍、舉證責(zé)任等方面的具體應(yīng)用，讓我們進(jìn)一步期待法院的判例。

通過上述論述，針對開篇的案例，您是不是有了新思路？

來源：康信知識產(chǎn)權(quán)

作者：崔麗娜  北京康信知識產(chǎn)權(quán)代理有限責(zé)任公司

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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