“小明”VS“小茗”著作權(quán)侵權(quán)二審判決書

原標(biāo)題：結(jié)案信息 | ”小茗同學(xué)“，”小明“喊你回家吃飯~

近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“小茗同學(xué)”著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛一案作出二審判決，判決撤銷海淀法院一審判決，駁回原審原告全部訴訟請求。

“小明”VS“小茗”案件

裁判結(jié)果

北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司（簡稱小明公司）與統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司（簡稱統(tǒng)一公司）、河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司（簡稱河南統(tǒng)一公司）、北京超市發(fā)連鎖股份有限公司（簡稱超市發(fā)公司）侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，除超市發(fā)公司之外，小明公司、統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司均不服一審判決，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理判決撤銷一審判決，駁回小明公司的全部訴訟請求。

案情介紹

小明公司一審訴稱

小明公司擁有“小明”卡通形象的著作權(quán)，并以“小明”卡通形象為核心創(chuàng)作完成了一系列漫畫及壁紙等作品，在業(yè)內(nèi)和相關(guān)公眾中享有較高的知名度。統(tǒng)一公司授權(quán)河南統(tǒng)一公司制造、超市發(fā)公司銷售的“小茗同學(xué)”冷泡茶產(chǎn)品的外包裝完全是“小明”卡通形象的簡單變形，兩形象構(gòu)成實質(zhì)性相似，且使得公眾誤認為是小明公司授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品，該行為侵犯“小明”卡通形象的著作權(quán)、構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故向一審法院起訴，請求法院判令統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司立即停止侵權(quán)行為、不正當(dāng)競爭行為，并賠償其經(jīng)濟損失500萬元及訴訟合理支出2070元，超市發(fā)公司停止銷售涉案產(chǎn)品。

一審法院經(jīng)審理認定侵犯著作權(quán)成立，判決統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司立即停止侵權(quán)，統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司賠償小明公司經(jīng)濟損失50萬元及訴訟合理支出2070元。

小明公司不服一審判決，上訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，請求判令統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司賠償其經(jīng)濟損失及合理支出分別增加為2000萬元和10 225元。

統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司亦不服一審判決，上訴認為“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象未構(gòu)成實質(zhì)性相似，侵權(quán)不成立。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院  二審判決認為

1.關(guān)于小明公司增加賠償數(shù)額的上訴請求。

在被控侵權(quán)行為發(fā)生的時間、范圍未發(fā)生任何改變的前提下，小明公司僅因為計算賠償數(shù)額的比例提高而請求增加賠償數(shù)額，并不屬于二審允許增加訴訟請求的特殊情形；若有新的涉嫌侵權(quán)行為，可另行起訴，非本案審理范圍。針對訴訟支出部分的增加，雖然屬于二審允許增加的范圍，但應(yīng)根據(jù)案件定性及舉證確定是否予以支持。

2.關(guān)于是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的認定。被控侵權(quán)的“小茗同學(xué)”與權(quán)利人的“小明”兩形象在具體細節(jié)上的不同使得兩者整體上體現(xiàn)出不同的獨創(chuàng)性表達?！靶≤瑢W(xué)”卡通形象并未構(gòu)成對“小明”卡通形象的剽竊，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故對小明公司增加訴訟支出的請求亦不予支持。

3.關(guān)于統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明“小明”這一名稱是小明公司專屬，在公眾中也并不能將“小明”這一名稱與小明公司建立起一一對應(yīng)的關(guān)系，這一名稱所體現(xiàn)的思想、觀念、創(chuàng)意、風(fēng)格等內(nèi)容及其蘊含的商業(yè)機會并不為小明公司所獨占，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的涉案行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

附：裁判文書

北京知識產(chǎn)權(quán)法院

民事判決書

（2016）京73民終1078號   

上訴人（一審原告）：北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司，住所地北京市朝陽區(qū)建國門外大街9號。

法定代表人：鄧皓，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：保婧姣，北京市萬瑞律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳堅，北京市萬瑞律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）：統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司，住所地上海市長寧區(qū)臨虹路131號。

法定代表人：羅智先，董事長。

委托訴訟代理人：鄧瑜，北京市中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師。

上訴人（一審被告）：河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司，住所地河南省漯河市國家漯河經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)東方紅路。

法定代表人：楊壽正，董事長。

委托訴訟代理人：鄧瑜，北京市中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師。

一審被告：北京超市發(fā)連鎖股份有限公司，住所地北京市海淀區(qū)成府路150號。

法定代表人：李燕川，董事長。

委托訴訟代理人：陳剛，北京超市發(fā)連鎖股份有限公司職工，住北京市東城區(qū)板廠胡同。

北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司（簡稱小明公司）與統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司（簡稱統(tǒng)一公司）、河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司（簡稱河南統(tǒng)一公司）、北京超市發(fā)連鎖股份有限公司（簡稱超市發(fā)公司）侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，除超市發(fā)公司之外的其他當(dāng)事人均不服北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2015）海民（知）初字第32865號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年12月7日受理后，依法組成合議庭，并于2017年3月9日公開開庭進行了審理。上訴人小明公司的委托訴訟代理人保婧姣、陳堅，上訴人統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的委托訴訟代理人鄧瑜，一審被告超市發(fā)公司的委托訴訟代理人陳剛到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

小明公司上訴請求：判令統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司賠償其經(jīng)濟損失及合理支出分別由一審主張的500萬元和2070元增加為2000萬元和10 225元。事實和理由：小明公司認可一審判決對統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司侵犯小明公司著作權(quán)的認定，但一審判決賠償經(jīng)濟損失50萬元明顯偏低。小明公司的經(jīng)濟損失按照形象授權(quán)費的損失標(biāo)準(zhǔn)，即涉案產(chǎn)品的總銷售額乘以形象授權(quán)費比例計算而成。根據(jù)統(tǒng)一企業(yè)中國控股有限公司（簡稱統(tǒng)一控股公司）2015年中期業(yè)績公告數(shù)據(jù)估算，從2015年3月涉案產(chǎn)品上市到2015年8月小明公司一審起訴，涉案產(chǎn)品的收益約為5億元；根據(jù)小明公司及同行企業(yè)簽訂的合同，動漫行業(yè)形象授權(quán)費比例一般在5%-10%之間，一審起訴時小明公司按照遠低于行業(yè)授權(quán)費比例的1%請求賠償，現(xiàn)增加為4%計算得出上述數(shù)額。增加的訴訟合理支出是因補充收集證據(jù)而支出的公證費等。

統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司在答辯的同時提出上訴，認為：一、小明公司在二審中增加訴訟請求不符合法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱《民事訴訟法司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，小明公司增加訴訟請求應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論結(jié)束前提出，其在二審期間主張增加訴訟請求不應(yīng)得到允許和支持；二、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司并未侵犯小明公司的著作權(quán)，一審判決認定“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象構(gòu)成實質(zhì)性相似，并提出“應(yīng)當(dāng)合理避讓”的觀點錯誤。兩形象無論從局部要素還是整體比對都存在很大差異，不能因為題材相同而認為作品相同。根據(jù)北京市高級人民法院審理的朱志強與耐克公司等侵犯著作權(quán)糾紛案[1]（簡稱在先判決）的認定，獨創(chuàng)性不高的形象不能給予過高的保護，同時應(yīng)將公有領(lǐng)域的部分排除出保護范圍之外。本案“小明”卡通形象表達人物必備的腦袋、發(fā)型、眼睛、嘴巴、耳朵、表情等要素的表達手法均是對在先表達、通用表達、公用領(lǐng)域表達的借鑒參考，一審判決在認定構(gòu)成侵權(quán)時，忽視了其獨創(chuàng)性很低這一因素；三、小明公司主張的授權(quán)費計算基準(zhǔn)沒有法律依據(jù)，其合同約定也非行業(yè)慣例。而且涉案產(chǎn)品銷售好是因為產(chǎn)品口味好并經(jīng)過大量宣傳推廣形成的，并非侵犯小明公司著作權(quán)獲得的。因此，請求法院撤銷一審判決，駁回小明公司的全部訴訟請求。

對于統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的上訴，小明公司辯稱：一、雖然在人物形象設(shè)計上，單獨某個部位或元素都是現(xiàn)有的，而“小明”形象中除了眼鏡、頭發(fā)高光外其他元素都與現(xiàn)有元素類似。但是，元素的組合是具有獨創(chuàng)性的，小明公司慎重選擇各種元素而創(chuàng)作形成的“小明”卡通形象，具有極高的獨創(chuàng)性。通過對比“小明”卡通形象與“小茗同學(xué)”卡通形象，除了有無眼鏡的差異外，在圓腦袋、西瓜頭、頭頂兩根支出造型、造型性分叉、頭皮的青皮、圓耳、小鼻子、嘴部表情等方面都是相同的，兩形象構(gòu)成實質(zhì)性相似，一審判決對統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司侵犯著作權(quán)的認定正確。在先判決中的形象非常簡單，與本案多個要素涉及的形象完全不同，不應(yīng)參考；二、通過對獨創(chuàng)設(shè)計的“小明”卡通形象的宣傳和推廣，公眾能夠?qū)ⅰ靶∶鳌边@一名稱與我公司的“小明”卡通形象對應(yīng)起來，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司在茶飲料包裝和宣傳中使用與“小明”發(fā)音相同的“小茗同學(xué)”這一名稱，并配以與“小明”卡通形象極其相似的“小茗同學(xué)”卡通形象，該行為并非一審認定的侵犯著作權(quán)可以涵蓋的，其行為亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但鑒于一審判決已經(jīng)認定著作權(quán)侵權(quán)且通過著作權(quán)法得到保護，小明公司保留意見但不提起上訴。

超市發(fā)公司述稱：我公司是銷售商，已盡合理審查義務(wù)，同意統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的觀點。

小明公司向一審法院起訴請求：一、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司立即停止侵犯涉案美術(shù)作品著作權(quán)的行為；二、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司立即停止在包裝上及廣告宣傳上使用“小茗同學(xué)”名稱及四款產(chǎn)品的不正當(dāng)競爭行為；三、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司賠償經(jīng)濟損失共計500萬元及訴訟合理支出2070元；四、超市發(fā)公司停止銷售涉案產(chǎn)品。

一審法院認定的事實：

一、小明公司、統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司的主體情況

小明公司成立于2011年1月31日，經(jīng)營范圍包括設(shè)計、制作、代理發(fā)布廣告；銷售文具用品、電子產(chǎn)品、日用品等。2015年11月9日，北京市工商局出具名稱變更通知，準(zhǔn)予北京啄木世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司變更名稱為現(xiàn)名。統(tǒng)一公司成立于1998年3月10日，經(jīng)營范圍包括購買投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品進行系統(tǒng)集成后在國內(nèi)銷售；從事預(yù)包裝食品、乳制品的批發(fā)等。河南統(tǒng)一公司成立于2012年3月9日，經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)（加工）、銷售飲料（茶飲料類、果汁及蔬菜汁類）等。一審審理過程中，統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司共同表示河南統(tǒng)一公司是統(tǒng)一公司的全資子公司，統(tǒng)一公司是涉案產(chǎn)品包裝“小茗同學(xué)”的權(quán)利人，河南統(tǒng)一公司是生產(chǎn)商。超市發(fā)公司成立于1990年5月11日，經(jīng)營范圍包括銷售食油、副食品、酒、茶、飲料等。

二、小明公司是否享有涉案作品著作權(quán)及傳播情況的證據(jù)

小明公司主張享有“小明”卡通形象的著作權(quán)，并提交了以下證據(jù)：

1.著作權(quán)登記證書（國作登字-2012-F-00069503）及檔案查詢結(jié)果。主要內(nèi)容為小明公司對于2012年6月1日創(chuàng)作完成的美術(shù)作品《小明》以法人作品著作權(quán)人身份享有著作權(quán)。檔案中留存的作品樣本包括主圖及系類圖共12張，主圖構(gòu)圖為頭大身小的卡通形象，其中頭部的主要特征為：圓腦袋，西瓜頭發(fā)型，頭頂有2根豎起的頭發(fā)，前額處有單個分叉，頭皮為青皮著色;小圓耳，內(nèi)部有弧形線條；眼部由單腿眼鏡及點狀眼睛組成;鼻部由尖角線條構(gòu)成;嘴部由上弧形線條構(gòu)成。系類圖展示了卡通形象背面、側(cè)面構(gòu)圖，頭部特征與主圖一致，登記日期為2012年8月22日。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為該證據(jù)只能證明小明公司對“小明”卡通人物形象擁有著作權(quán)，但對“小明”的名稱不擁有權(quán)利。2.公證書。（2015）京中信內(nèi)經(jīng)證字27210號公證書記載，利用百度搜索“小明”一詞，顯示結(jié)果包括“小明 百度百科”、“小明 百度圖片”、“小明系列 冷笑話”等結(jié)果；點擊第一個結(jié)果“小明 百度百科”，顯示以下內(nèi)容：小明是一個多義詞，包括人物代稱、小明卡通形象等6個義項，其中“人物代稱”項中稱，小明是人物的代稱，因這個名字天生冷笑話的氣質(zhì)……因此成為很多笑話中主角名字，常出現(xiàn)于小學(xué)作文、英語、數(shù)學(xué)題和笑話中……點擊頁面中上述文字旁的“小明圖冊”，顯示出的圖片中大部分卡通形象基本造型與小明公司提交著作權(quán)登記檔案中留存的作品相同或近似。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為“小明”本身是廣義的文化概念，不是小明公司創(chuàng)立的。3.網(wǎng)頁打印件。小明公司提交了經(jīng)認證的“小明的微博”的相關(guān)內(nèi)容截屏，其中博主個人資料稱“卡通形象小明創(chuàng)作人，美術(shù)作品《小明》，關(guān)注681，粉絲21347，微博1952”；頁面背景及相關(guān)微博配圖中出現(xiàn)了各種表情的“小明”卡通形象造型。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為該證據(jù)無法證明“小明”卡通形象廣泛傳播。4.照片。根據(jù)照片顯示的場景，自2013年起，涉案的“小明”卡通形象造型以各種形式出現(xiàn)在移動開發(fā)者大會、相關(guān)兒童話劇、接力賽、音樂節(jié)中。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為該證據(jù)證明“小明”卡通形象展現(xiàn)的地點均在北京且時間大多都在2014年以后，影響力有限。5.證明及相應(yīng)網(wǎng)頁截屏打印件。證明主要內(nèi)容為北京搜狐科技發(fā)展有限公司等三家公司稱，經(jīng)小明公司授權(quán)在搜狗壁紙平臺等免費使用“小明”卡通形象，壁紙下載量超過18 000萬次；網(wǎng)頁截屏打印件顯示帶有“小明”卡通形象壁紙等內(nèi)容。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為該三家公司均是網(wǎng)絡(luò)公司，與小明公司存在利害關(guān)系，且證明涉及數(shù)量與網(wǎng)絡(luò)截圖里下載量有明顯的區(qū)別。6.中國網(wǎng)際動漫網(wǎng)采訪報道等網(wǎng)頁打印件。主要內(nèi)容為小明公司法定代表人接受采訪內(nèi)容，其中關(guān)于“小明”卡通形象創(chuàng)作過程中提及，“小明”這個名字不是其創(chuàng)造的，但正是因為這個名字在中國的普遍性和歷史性……提煉出來小明的三個文化特性：普遍適用性，見證性和承載性……形成了小明動漫品牌的核心。小明公司并沒有過多的宣傳和推廣過小明，很多人可能不知道小明是誰創(chuàng)造出來的……文章配圖中出現(xiàn)了各種表情的小明卡通形象造型。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為該證據(jù)證明“小明”是一個中國的文化現(xiàn)象，相關(guān)第三方利用中國“小明”形象再進行創(chuàng)作，符合法律的規(guī)定，且該證據(jù)證明其網(wǎng)絡(luò)知名度很低，其形象并沒有廣泛宣傳。上述網(wǎng)頁打印件及照片中顯示出“小明”卡通形象基本造型與著作權(quán)登記檔案中留存的作品樣本基本一致，但隨著人物情緒變化，眼部、嘴的造型亦會有變化，如高興時眼部會變化為下彎瞇線狀，嘴部會變化為下弧形線條;傷心時眼部會變化為折線狀，嘴部會變化為圓形;憤怒時眼部會變化為一條線狀，嘴部會變化為倒置的船形……

三、小明公司主張統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司侵權(quán)及統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司反駁的證據(jù)

1.公證書。（2015）京中信內(nèi)經(jīng)證字41157號公證書記載，小明公司在超市發(fā)公司魏公村店公證購買了“小茗同學(xué)冷泡·冰橘綠茶”、“小茗同學(xué)冷泡·青檸紅茶”等共一箱，并獲得相應(yīng)金額為73.5元的發(fā)票。涉案產(chǎn)品瓶體包裝共4款，正面構(gòu)圖如下：上方依次有“統(tǒng)一企業(yè)”標(biāo)識、“小茗同學(xué)”、“冷泡·冰橘綠茶”等產(chǎn)品名稱及烏鴉等配圖；下方為卡通人物頭像，主要特征為：圓腦袋，西瓜頭發(fā)型，頭頂有2根豎起的頭發(fā)，前額處有單個分叉，頭皮為青皮著色，頭上分別有板擦、石頭、鬼火、鳥屎;小圓耳，內(nèi)部有弧形線條；眼部分別為折線狀、下彎瞇線狀、圓孔狀、一條線狀;鼻部由尖角線條構(gòu)成;嘴部分別為圓形、船形、圓柱形、啞鈴形。涉案產(chǎn)品注明：統(tǒng)一公司授權(quán)河南統(tǒng)一公司等制造。2.中期業(yè)績公告。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司的關(guān)聯(lián)公司統(tǒng)一控股公司出具的2015年中期業(yè)績公告顯示，主要內(nèi)容包括，該公司及附屬公司（合稱本集團）截至2015年6月30日止6個月的財務(wù)資料中關(guān)于茶飲料部分提及，該集團創(chuàng)新推出“小茗同學(xué)”冷泡茶，以創(chuàng)新工藝及嶄新時尚之包裝問市，符合現(xiàn)今年輕族群之消費潮流，甫推出即受到廣大消費者熱捧……“小茗同學(xué)”鎖定95后的年輕族群，品牌命名及傳播結(jié)合“小明同學(xué)”熱門話題，創(chuàng)造了“認真搞笑，低調(diào)冷泡”的品牌形象，自本年3月18日上市后，新穎獨特的包裝，配合鮮爽好喝的口味以及獨特的營銷方式，迅速在廣大年輕群體中引發(fā)熱烈回響，締造銷售佳績……新產(chǎn)品獨家冠名《我去上學(xué)啦》節(jié)目……開展“小茗同學(xué)”人物表情、語錄，校園包裝創(chuàng)意大賽等系列行銷活動……本集團期許由“小茗同學(xué)”開創(chuàng)冷泡茶新品類，打破目前茶飲料成長僵化的市場格局。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為該業(yè)績報告不能證明涉案產(chǎn)品的銷售業(yè)績，亦證明了小明是一種文化現(xiàn)象。3.年報。統(tǒng)一控股公司出具的2014年報顯示，該集團2015年將上市全新創(chuàng)新商品“小茗同學(xué)”冷泡茶，年報中已出現(xiàn)了“小茗同學(xué)”冷泡茶選用的4個外包裝圖片。4.網(wǎng)頁打印件。主要內(nèi)容包括，統(tǒng)一控股公司相關(guān)管理人員稱將推出定價5元的“小茗同學(xué)”冷泡茶；“小茗同學(xué)”茶飲成為2015年統(tǒng)一贏得市場的戰(zhàn)略產(chǎn)品；2015年7月15日，由愛奇藝聯(lián)合東方衛(wèi)視與韓國制作團隊共同打造的“小茗同學(xué)”獨家冠名贊助的《我去上學(xué)啦》節(jié)目開播；“小茗同學(xué)”作為一款新星產(chǎn)品，獨特的冷泡工藝、Q萌時尚的包裝有別于傳統(tǒng)茶飲市場，兩者的優(yōu)勢在這次合作中可謂相得益彰；“小茗同學(xué)”參與相關(guān)學(xué)校活動；統(tǒng)一公司開設(shè)的“小茗同學(xué)”的微博中相關(guān)信息。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認可對“小茗同學(xué)”進行了廣泛宣傳和市場推廣，但不認可是“搭便車”的行為，且認為小明公司的推廣手段單一、區(qū)域狹窄、熱度低，達不到其所述的知名度。5.相關(guān)微信、微博等頁面截屏。小明公司主張相關(guān)公眾將涉案產(chǎn)品與小明公司作品相聯(lián)系，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司不予認可。6.公證書相關(guān)網(wǎng)頁打印件。（2015）京中信內(nèi)經(jīng)證字61282號公證書記載，申請人使用公證處電腦登錄騰訊郵箱，輸入帳號、密碼后查看相關(guān)郵件，相關(guān)內(nèi)容為小明公司法定代表人于2014年12月與上海李奧貝納廣告有限公司（簡稱李奧貝納公司）員工通過電子郵件就“小明形象的商業(yè)合作事宜”進行溝通，該員工稱“受客戶委托和你們溝通關(guān)于小明形象的商業(yè)合作事宜”，合作包括FMGG快消領(lǐng)域合作、飲料行業(yè)合作，合作內(nèi)容包括使用小明形象在廣告?zhèn)鞑?、商品包裝方面如內(nèi)外包裝，郵件中未涉及客戶信息。中國廣告網(wǎng)上登載的文章《論小茗同學(xué)如何一步步贏得95后的心》中提及，“小茗同學(xué)”這個售價5元有著四種口味的飲料，上市半年市場占有率達到2.4，無提示時品牌認知度超過30%；統(tǒng)一小茗同學(xué)和它的創(chuàng)意戰(zhàn)略代理商李奧貝納公司聯(lián)手的這一新品營銷，輝煌成績讓人擊節(jié)贊嘆……統(tǒng)一品牌負責(zé)人說，日本的QOO果汁，今年在中國大熱的小黃人，還有臺灣的張君雅小妹妹，他們在本土市場的表現(xiàn)都非常出色，而根本賣點是品牌本身鮮明有趣的卡通形象……小明是一個在學(xué)生時代無處不在的名字……借了同音的“茗”，李奧貝納和統(tǒng)一將冷泡茶新品命名為“小茗同學(xué)”，這個名字在心理上就貼近了消費者。文章中還介紹了李奧貝納公司相關(guān)營銷活動的創(chuàng)意、內(nèi)容等，與上文提及的統(tǒng)一公司營銷活動一致。相關(guān)網(wǎng)站介紹稱李奧貝納公司是全球最大的跨國廣告公司之一；相關(guān)人員的工作履歷提及參與“小茗同學(xué)”項目。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認為上述證據(jù)僅能證明李奧貝納公司想與小明公司進行合作，無法證明李奧貝納公司與統(tǒng)一企業(yè)之間有合作關(guān)系，且涉案產(chǎn)品系統(tǒng)一公司委托第三方公司進行的設(shè)計。

統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司提交了以下證據(jù)：1.合同、工商信息、營業(yè)執(zhí)照。統(tǒng)一公司的全資子公司鄭州統(tǒng)一企業(yè)有限公司（簡稱鄭州統(tǒng)一公司，甲方）與上海博拉比思創(chuàng)意設(shè)計有限公司（簡稱博拉比思公司，乙方）于2015年3月9日簽訂《設(shè)計合同》，約定：甲方委托乙方設(shè)計CY1405系列產(chǎn)品的包裝（4件），設(shè)計期間自2014年11月12日開始至2014年12月30日，合同總價287 370元（含稅價），乙方完成設(shè)計作品提交甲方確認無誤且提交加蓋乙方公章的《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利確認書》（含附件）后，甲方于收到合法發(fā)票后45個工作日內(nèi)向乙方支付全部款項；甲方對委托乙方設(shè)計內(nèi)容擁有最終審議權(quán)和決定權(quán)，有權(quán)對乙方的設(shè)計內(nèi)容提出建議、思路和修改意見，以使乙方的設(shè)計作品更符合甲方的要求；甲方提供資料（包括但不限于圖形、文字等）作為乙方創(chuàng)作參考；甲方對乙方提交且被甲方采納的作品享有完全知識產(chǎn)權(quán)（包括但不限于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等），自乙方將作品提交甲方后，即歸甲方所有；乙方為履行本合同而產(chǎn)生的任何作品，如未被甲方采納，著作權(quán)歸乙方……合同附件為博拉比思公司出具的《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利確認書》，主要內(nèi)容為,貴公司與我司于2014年簽訂《設(shè)計合同》，現(xiàn)就相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)之歸屬確認如下，我司依本委托案完成之作品，自公司將作品提交貴公司之日起，貴公司即為享有其完全知識產(chǎn)權(quán)的唯一權(quán)利人。確認書中記載相關(guān)作品首次創(chuàng)作時間2014年12月30日，完成地點日本，創(chuàng)作者Bravis,創(chuàng)意說明為根據(jù)要求，確認書中對合同簽訂時間、確認書出具時間僅填寫為2014年。統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司還提交了4張加蓋有博拉比思公司公章的設(shè)計圖，分別針對“小茗同學(xué) 冷泡·冰橘綠茶”、“小茗同學(xué) 冷泡·青檸紅茶”、“小茗同學(xué) 冷泡·茉莉萃茶”、“小茗同學(xué)冷泡·翡冷綠茶”4種產(chǎn)品，圖上標(biāo)注有“統(tǒng)一 小茗同學(xué)”字樣。2.發(fā)票及收款憑證。2015年2月4日，博拉比思公司向鄭州統(tǒng)一公司開具了金額為287 370元的增值稅專用發(fā)票，標(biāo)明設(shè)計費為279 000元；2015年3月12日，博拉比思公司收到了鄭州統(tǒng)一公司支付的上述費用。3.公證書及名片。上海靜安公證處（2015）滬靜證經(jīng)字第5638號公證書記載，申請人在使用自行攜帶的電腦進行操作，申請人未登錄互聯(lián)網(wǎng)，直接在桌面建立名為“附件”的文件夾、名為“2015-11-19”的word文檔，用于保存文件及截屏圖像證據(jù)。點擊任務(wù)欄中“OUTLOOK”圖標(biāo)，搜索后點擊相關(guān)郵件,顯示了相關(guān)人員于2014年11月至2015年1月期間發(fā)送的關(guān)于本案及涉案作品內(nèi)容郵件的內(nèi)容，如點擊主題為“答復(fù)：CY1405-06會議記錄”等郵件，部分截屏顯示了涉案產(chǎn)品的外包裝設(shè)計方案及相關(guān)修改意見等，可見設(shè)計方案至少有4種；點擊“2014 1126CY14054”郵件，該郵件中涉及的包裝設(shè)計方案與涉案產(chǎn)品使用的外包裝基本一致，在設(shè)計方案下方修改意見如下內(nèi)容：消費者喜歡的點在于（萌+可愛）與小明比較相符（該款也是大家最認可的），修改內(nèi)容：今天我會給你一款我們設(shè)計的“小明形象”，你們按照此做出一個方向option……在其他幾款設(shè)計方案的修改意見也提出“按照我們提供的小明形象發(fā)展一個系列的設(shè)計”、“附件為小茗同學(xué)形象的AI檔，你們可以以此為原型，做表情姿勢等和設(shè)計融合”等內(nèi)容……統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司還提交了博拉比思公司本次設(shè)計項目聯(lián)絡(luò)人的名片。

一審審理過程中，雙方對涉案的“小明”與“小茗同學(xué)”卡通形象進行了對比。小明公司認為：“小明”西瓜頭發(fā)型，頭頂有分叉，頭發(fā)簾部分是以眉為準(zhǔn)，頭發(fā)下面部分有青皮著色，耳朵較小，用眼鏡的眼眶作為眼睛；鼻子較??；嘴巴是簡潔線條?！靶≤瑢W(xué)”西瓜頭的造型實質(zhì)是相同的，頭頂有支出造型，有分叉，有青皮，耳朵比例大小位置相同，不同點是沒有眼鏡和眼鏡框，其他點不是實質(zhì)相同，就是常見設(shè)計卡通形象的元素。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司認為：從風(fēng)格上來說，“小明”與“小茗同學(xué)”以及其他卡通作品的風(fēng)格都是類似，因為風(fēng)格相同，只能是局部的不同；從發(fā)型的角度來說，“小明”是齊耳短發(fā)，“小茗同學(xué)”是明顯高位的短發(fā)，是鍋蓋頭，配上不同的狀態(tài)來區(qū)別不同的產(chǎn)品和故事背景；“小明”戴的眼鏡與大雄卡通形象相似，“小茗同學(xué)”不戴眼鏡，明顯不同。在眼睛上，“小明”僅是一個圓點，“小茗同學(xué)”則在眼睛上有不同的展示，亦有顯著的不同；在嘴巴上，“小明”嘴巴僅是小的線或是齜牙的狀態(tài)，本身不是獨創(chuàng)性的創(chuàng)作，“小茗同學(xué)”的嘴巴是八字形、O字形、齜牙的造型和方式，均與“小明”有顯著區(qū)別。從整體看，兩者有不同的臉型，不同的形象，“小明”是大頭小身，“小茗同學(xué)”是一個臉部表情的展示。

另查，超市發(fā)公司提交了合同，證明該公司銷售的產(chǎn)品的來源。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司認可該公司銷售涉案產(chǎn)品系合法產(chǎn)品。小明公司提交了金額為2070元的公證費發(fā)票，證明訴訟合理支出。

一審法院認為:

一、關(guān)于雙方當(dāng)事人是否屬于本案的適格主體

小明公司系涉案美術(shù)作品的著作權(quán)人，亦系從事廣告設(shè)計、制作等營利性服務(wù)的經(jīng)營者。統(tǒng)一公司雖然不從事相關(guān)外包裝設(shè)計或產(chǎn)品生產(chǎn)活動，但該公司認可系涉案產(chǎn)品外包裝權(quán)利人并許可河南統(tǒng)一公司在其生產(chǎn)的茶飲料產(chǎn)品上使用，其行為可能導(dǎo)致小明公司無法利用其享有權(quán)利的作品在相關(guān)行業(yè)開展廣告設(shè)計等業(yè)務(wù)。河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司系涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者，與統(tǒng)一公司的行為存在關(guān)聯(lián)。故一審法院認定雙方當(dāng)事人構(gòu)成《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）意義上的經(jīng)營者。因此，法院認定雙方當(dāng)事人屬于本案的適格主體。

二、關(guān)于著作權(quán)

首先，根據(jù)小明公司提交的著作權(quán)登記證書、網(wǎng)頁打印件等證據(jù)，在無相反證據(jù)情況下，法院認定小明公司享有系列美術(shù)作品《小明》的著作權(quán)，其合法權(quán)利不得侵犯。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司主張“小明”是一種文化現(xiàn)象，小明公司不能禁止他人再利用“小明”形象進行再創(chuàng)作。法院認為，本案中，雙方均不否認“小明”已成為一種流行文化現(xiàn)象，故“小明”所蘊涵的思想、觀念、創(chuàng)意等并不受著作權(quán)法保護。但是，根據(jù)上述思想、創(chuàng)意等創(chuàng)作出的作品則是著作權(quán)法保護的對象，諸如小明公司創(chuàng)作的系列美術(shù)作品《小明》。故涉案產(chǎn)品外包裝上使用的“小茗同學(xué)”卡通形象是否侵犯了小明公司享有的著作權(quán)，將根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)予以判斷。

其次，根據(jù)雙方提交的證據(jù)，法院認定涉案產(chǎn)品外包裝的設(shè)計過程中，相關(guān)人員接觸到小明公司的系列美術(shù)作品《小明》，理由如下：1.根據(jù)小明公司提交的網(wǎng)頁、照片等證據(jù)，該公司創(chuàng)作的系列美術(shù)作品《小明》創(chuàng)作在先且享有較高的知名度，成為“小明”文化現(xiàn)象的重要代表作品之一，相關(guān)公眾如關(guān)注“小明”文化現(xiàn)象，應(yīng)能接觸到系列美術(shù)作品《小明》。本案中，根據(jù)統(tǒng)一公司年報等證據(jù)，該公司在推出涉案產(chǎn)品“小茗同學(xué)”冷泡茶產(chǎn)品時，特別指出該產(chǎn)品品牌命名及傳播系結(jié)合“小明”文化現(xiàn)象。從常理來說，涉案產(chǎn)品外包裝的相關(guān)參與人員無論事先是否接觸過“小明”文化現(xiàn)象中相關(guān)內(nèi)容，在參與相關(guān)工作后都會收集、分析相關(guān)信息，且統(tǒng)一公司并不否認系利用“小明”現(xiàn)象創(chuàng)作了“小茗同學(xué)”卡通形象。2.根據(jù)小明公司提交的電子郵件，知名廣告公司李奧貝納公司員工曾就《小明》美術(shù)作品商業(yè)合作事宜與小明公司溝通，雖然雙方未達成協(xié)議，且電子郵件中并未透露潛在的合作者身份，但在中國廣告網(wǎng)刊登的相關(guān)文章中提及，涉案產(chǎn)品“小茗同學(xué)”茶飲料的成功系李奧貝納公司與統(tǒng)一公司合作的成果，文章中還引用了相關(guān)高級管理人員的言論。本案中，統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司稱上述證據(jù)只能證明李奧貝納公司有意向與小明公司合作，并否認李奧貝納公司負責(zé)推廣“小茗同學(xué)”茶飲料。法院認為，無論李奧貝納公司還是統(tǒng)一公司，均系業(yè)內(nèi)知名企業(yè)，相關(guān)文章的內(nèi)容如有不實，對兩家公司的權(quán)益均會帶來不利影響?，F(xiàn)兩家公司針對上述虛假宣傳行為，長時間均未采取必要的措施，顯然不合常理。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司還提交了與博拉比思公司的合同、電子郵件等證據(jù)，主張“小茗同學(xué)”茶飲料系委托該公司進行的設(shè)計。法院認為，作為一家國際知名的公司，選擇不同的公司負責(zé)廣告創(chuàng)意、推廣、設(shè)計并不沖突，故僅憑上述證據(jù)，不足以否定小明公司提交的中立網(wǎng)站文章的證明力。3.根據(jù)統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司提交的確認書等證據(jù)，博拉比思公司系根據(jù)委托方要求完成的相關(guān)創(chuàng)意;在完成設(shè)計過程中，亦曾按委托方要求對設(shè)計方案進行修改，而委托方多次提及“小明”現(xiàn)象有關(guān)的內(nèi)容，其提交的參考方案名稱亦是“小明形象”。

第三，“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象構(gòu)成實質(zhì)性相似。理由如下：1.兩款造型均是卡通人物，構(gòu)圖比較簡捷，“小明”大頭小身，頭部造型在整個構(gòu)圖中占有很大比例，身體造型變化不大;“小茗同學(xué)”則僅有頭部造型，故可把兩者頭部造型的對比結(jié)果作為判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的依據(jù)。2.涉案的“小茗同學(xué)”共4款造型，“小明”則包括一系列造型，但兩者的人物造型構(gòu)圖規(guī)律基本一致，即在基本造型基礎(chǔ)上，通過眼部、嘴部等的變化來反映人物的不同情緒。3.經(jīng)對比，“小茗同學(xué)”造型包含了“小明”造型的基本特征，但在局部細節(jié)上有所變動。法院認為，“小明”文化現(xiàn)象所蘊涵的思想、觀念、創(chuàng)意等并不受著作權(quán)法保護，但在創(chuàng)作同種風(fēng)格的作品時應(yīng)對在先的作品進行合理的避讓。本案中，“小茗同學(xué)”人物造型系在“小明”造型基礎(chǔ)上改變、添加部分細節(jié)完成的，并沒有改變“小明”造型的基本特征，從整個造型來看構(gòu)成了實質(zhì)性相似。

因此，由于涉案產(chǎn)品外包裝以“小茗同學(xué)”卡通形象為主體，在其與“小明”卡通形象構(gòu)成實質(zhì)性相似情況下，將涉案產(chǎn)品外包裝用于生產(chǎn)、宣傳等經(jīng)營行為構(gòu)成侵權(quán)，故統(tǒng)一公司作為該包裝的權(quán)利人，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失及訴訟合理支出等民事責(zé)任。河南統(tǒng)一公司經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)了涉案產(chǎn)品，亦應(yīng)與統(tǒng)一公司承擔(dān)連帶的民事責(zé)任。超市發(fā)公司作為涉案產(chǎn)品的銷售者，其銷售的產(chǎn)品有合法來源，但應(yīng)承擔(dān)停止銷售的民事責(zé)任。故對小明公司要求統(tǒng)一公司等停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟損失及訴訟合理支出的訴訟請求，予以支持。關(guān)于賠償損失及訴訟合理支出的數(shù)額，小明公司未提供具體損失的依據(jù)，一審法院根據(jù)統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司的主觀過錯、侵權(quán)行為的情節(jié)、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)后果等因素，酌情予以確定，對小明公司請求過高的部分不予支持。

三、關(guān)于不正當(dāng)競爭

本案中，小明公司主張統(tǒng)一公司等使用“小茗同學(xué)”卡通形象以及“小茗同學(xué)”名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，法院對其主張不予支持，理由如下：1.美術(shù)作品是指繪畫等以線條、色彩構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品，并不包括標(biāo)題。小明公司主張統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司使用“小茗同學(xué)”卡通形象的行為侵犯其享有的著作權(quán)，已經(jīng)通過適用著作權(quán)法得到充分救濟，該公司又要求統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司就同一行為承擔(dān)反不正當(dāng)競爭法上的責(zé)任，其請求亦缺乏法律依據(jù)，不予支持。2.如上文所述，“小明”文化現(xiàn)象所蘊涵的思想、觀念、創(chuàng)意等并不是由小明公司所獨占的合法權(quán)益，統(tǒng)一公司利用相關(guān)創(chuàng)意并結(jié)合產(chǎn)品的特點選擇“小茗同學(xué)”作為產(chǎn)品名稱并無不妥。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（五）項、第四十九條，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條之規(guī)定，一審法院判決如下：一、本判決生效之日起，被告統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司、被告河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司、被告北京超市發(fā)連鎖股份有限公司立即停止侵權(quán)行為;二、本判決生效之日起十日內(nèi)，被告統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司、被告河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司賠償原告北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司經(jīng)濟損失50萬元及訴訟合理支出2070元；三、駁回原告北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司其他訴訟請求。

在本案二審?fù)忂^程中，再次對“小明”卡通形象的頭部造型與“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象進行了對比。小明公司描述認為，“小明”卡通形象的頭部造型為圓腦袋、西瓜頭、發(fā)際線與眉毛齊平，頭頂有2根支出造型，造型性單個分叉，頭皮有青皮，小圓耳、1條內(nèi)部線條，眼鏡作為眼眶，小鼻子，簡潔線條嘴；“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象為圓腦袋、西瓜頭、發(fā)際線與眉毛齊平，2根支出造型，造型性分叉，頭皮有青皮陰影，圓耳、1根內(nèi)部線條，且大小、所在面部的位置、比例與“小明”卡通形象一致，小鼻子，根據(jù)表情嘴不同；兩形象除了有無眼鏡以外，其他要素均相同或?qū)嵸|(zhì)相似。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司描述認為：第一，有關(guān)頭發(fā)造型?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗蟮奈鞴项^造型是孩童尤其是亞洲兒童常見且典型的發(fā)型樣式，發(fā)型較長、厚度較厚、發(fā)際線為直線；而“小茗同學(xué)”卡通形象的發(fā)型設(shè)計整體感覺偏上、較短、發(fā)際線有弧度，創(chuàng)意為“鍋蓋頭”，有頂在頭上的感覺；兩者頭發(fā)上的光影效果表達方式也完全不同。第二，有關(guān)眼睛造型?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗蟮难劬臼且渣c或彎曲的短線條來表示，這種卡通形象繪畫手法十分常用，獨創(chuàng)性較低；“小茗同學(xué)”卡通形象的一些設(shè)計也屬于表達眼部造型的常用手法。第三，有關(guān)耳朵。“小明”卡通形象的耳朵基本是以小圓耳加內(nèi)部弧線表示，其圓耳的形狀如同被揪出一塊，且呈寬扁圓狀；“小茗同學(xué)”卡通形象的耳朵，也采用通用表達方法即小圓耳的方式，但其呈現(xiàn)的形態(tài)是豎著的半橢圓形。第四，有關(guān)嘴巴造型?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗蟮淖彀突臼且渣c、圓圈狀以及彎曲的弧線來表示，根據(jù)面部表情及整體造型需要，會出現(xiàn)較難以把握規(guī)律的造型形式；而“小茗同學(xué)”卡通形象的嘴部造型，是已呈現(xiàn)出設(shè)計圖形上的確定性造型，分別為圓圈形、長條形、彎月形、眼鏡形，造型明確簡潔、富有寓意并不會改動。第五，有關(guān)面部表情?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗笞鳛槁嫞L畫成分較多，故面部表情表達偏向于寫實性手法；而“小茗同學(xué)”卡通形象為產(chǎn)品包裝中的瓶貼設(shè)計，設(shè)計成分更多，故面部表情表達偏向于有設(shè)計感的圖形化處理。以上事實與一審法院查明的事實一致（詳見附圖）。

本院認為，根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張，本案涉及程序和實體兩方面的焦點問題。分別闡述如下：

一、如何處理小明公司在本案二審期間增加賠償數(shù)額的訴訟請求的問題

訴訟請求是指在民事訴訟活動中，當(dāng)事人提出的、要求人民法院予以確認或保護的民事權(quán)益的內(nèi)容，即當(dāng)事人一方通過人民法院向相對方提出實體權(quán)利之請求。增加訴訟請求，是指在起訴、反訴時的訴訟請求的基礎(chǔ)上再加多一些其它的訴訟請求事項，包括訴訟請求事項的增加和訴訟請求量的增加兩種情形。本案中，小明公司在本院二審期間請求將其在一審中主張的經(jīng)濟損失500萬元及合理支出2070元的訴訟請求分別增加為經(jīng)濟損失2000萬元及合理支出10 225元。其在本案二審期間增加賠償數(shù)額的訴訟請求，屬于增加訴訟請求之訴訟請求量的增加的范疇。

由于訴訟請求不僅決定著當(dāng)事人訴訟行為的效力范圍，而且決定著法院的審理范圍。而增加訴訟請求會導(dǎo)致對方的答辯以及法院的審理發(fā)生變化，因此，《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）及《民事訴訟法司法解釋》對增加訴訟請求涉及的范疇進行了規(guī)范和限定。

《民事訴訟法》第一百四十條雖然規(guī)定原告可以增加訴訟請求，但是，《民事訴訟法司法解釋》第二百三十二條對原告增加訴訟請求的時限進行了限定，即在一審法庭辯論結(jié)束前。這一限制是在保障原告訴權(quán)與確保案件及時審結(jié)之間進行了一個平衡的考量。這就意味著，在一審法庭辯論結(jié)束后，原則上不允許增加訴訟請求?！睹袷略V訟法司法解釋》第三百二十八條的規(guī)定，即在二審程序中原審原告增加獨立的訴訟請求的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由二審法院一并審理的，二審法院可以一并裁判。這從另外一個角度也說明對二審增加訴訟請求的限制。

但是，由于對訴訟標(biāo)的理論的研究在我國尚未形成通說，導(dǎo)致法官個體對訴訟請求的釋明范圍的理解也因人而異。如果認為一審法庭辯論結(jié)束后一概不允許增加訴訟請求，可能會產(chǎn)生因一審審理時法官未盡到釋明義務(wù)導(dǎo)致的訴訟請求遺漏或者因客觀情況導(dǎo)致當(dāng)事人不可能在一審法庭辯論結(jié)束前提出的情形，而應(yīng)該增加的訴訟請求受到一事不再理原則的制約，不可能通過另案解決。在這樣的情形下，應(yīng)當(dāng)允許在二審期間增加訴訟請求。當(dāng)然，允許增加訴訟請求的方式可能是裁定發(fā)回重審，也可能是二審直接徑行裁判。

具體到本案，小明公司要求增加賠償數(shù)額的訴訟請求中，針對經(jīng)濟損失從500萬元增加為2000萬元的部分，其理由為一審主張的計算該損失的動漫行業(yè)形象授權(quán)費比例過低，二審中要求提高到4%計算賠償；而針對合理支出從2070元增加為10 225元的部分，理由是其在二審期間補充收集證據(jù)而產(chǎn)生了新的支出。對于小明公司增加賠償數(shù)額的訴訟請求，本院認為，在被控侵權(quán)時間、范圍未發(fā)生任何改變的情況下，僅僅因為計算賠償數(shù)額的比例提高，不屬于二審增加訴訟請求的特殊情形，不予允許。如果小明公司認為一審起訴后統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司和超市發(fā)公司仍有新的涉嫌侵權(quán)行為，可以再另行起訴，但這不在本案的審理范圍。針對訴訟支出部分的增加，由于其是根據(jù)案件進展發(fā)生的費用，不可能離開本案而另行審理，可以允許增加。但是，該訴訟請求能否得到支持，應(yīng)根據(jù)案件定性以及舉證來確定是否予以支持。

二、關(guān)于是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的認定

確定被控侵權(quán)的“小茗同學(xué)”卡通形象是否構(gòu)成了對“小明”卡通形象美術(shù)作品的剽竊，需要對兩形象是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行判斷。當(dāng)兩者構(gòu)成實質(zhì)性相似時，如果在后創(chuàng)作的“小茗同學(xué)”卡通形象的作者具有接觸“小明”卡通形象的可能性，則推定排除“小茗同學(xué)”卡通形象為其作者獨立創(chuàng)作而成，構(gòu)成《著作權(quán)法》第四十七條第（五）項所規(guī)定的剽竊行為。而在比較兩卡通形象由線條、色彩等要素組成的造型表達上是否存在實質(zhì)性相似時，由于兩者體現(xiàn)的畫面主要是卡通形象的頭部，故應(yīng)以普通觀察者的角度對其頭部造型表達進行整體認定和綜合判斷，而不能將各個組成要素簡單割裂開來、分別獨立進行比對。通過比對可以發(fā)現(xiàn)，雖然兩形象均為含有圓腦袋、發(fā)型、頭皮青皮、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部表情等要素組成的頭部造型架構(gòu)，但在不同形象中，這些組成要素有不同的表達方式和組合形式，加之“小明”卡通形象有“眼鏡”這一要素的顯著特征，兩形象在具體細節(jié)上的不同使得兩者在獨創(chuàng)性表達上體現(xiàn)出了整體性的差異。尤其是考慮到，兩形象均為“小學(xué)生”“小男孩”的頭部造型表達，在這樣一種頭部架構(gòu)及面部表達的有限空間里，不同形象對各個組成要素的不同取舍、選擇、安排、設(shè)計所形成的差異，就會形成各自不同的外觀表現(xiàn)，這也構(gòu)成了兩形象各自創(chuàng)作者的獨立創(chuàng)作。而且，如同統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司所描述，兩形象在頭發(fā)造型、光影效果、眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴造型、面部表情等方面存在的諸多不同和差異更符合視覺所看到的客觀實際。因此，“小茗同學(xué)”卡通形象并未與“小明”卡通形象構(gòu)成實質(zhì)性相似，“小茗同學(xué)”卡通形象的創(chuàng)作不屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的剽竊行為，并未侵犯“小明”卡通形象的著作權(quán)。一審判決對此認定錯誤，本院予以糾正。由于不能認定侵犯著作權(quán)，對于小明公司請求增加訴訟支出的部分，本院不予支持。統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司主張的其并未侵犯小明公司著作權(quán)的上訴理由成立，本院予以支持。

另外，在先判決涉及的是以“圓形表示人的頭部，以直線表示其他部位”這種已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的創(chuàng)作人物形象的方法和人物形象為基礎(chǔ)來創(chuàng)作小人形象的問題。該案中，“黑棍小人”和“火柴棍小人”的相同部分主要存在于已進入公有領(lǐng)域、不應(yīng)得到著作權(quán)法保護的部分，其差異部分恰恰體現(xiàn)了各自創(chuàng)作者的獨立創(chuàng)作，故未構(gòu)成侵權(quán)。而本案“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象均為比較復(fù)雜的人物形象，并非簡單以已進入公有領(lǐng)域的人物形象創(chuàng)作方法或人物形象為基礎(chǔ)創(chuàng)造而成，不涉及將公有領(lǐng)域的部分排除出應(yīng)受保護范圍之外即可認定不侵權(quán)的情況。故在先判決與本案沒有共同點，不具有參照性，不屬于遵循先例的范圍。

三、統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司的涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題

雖然小明公司未就統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司在茶飲料包裝和廣告中使用“小茗同學(xué)”卡通形象以及“小茗同學(xué)”名稱的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭而提起上訴。但是，一審判決對不正當(dāng)競爭不予支持的理由之一是認定著作權(quán)侵權(quán)且通過著作權(quán)法使得“小明”卡通形象獲得了保護。而在本院對一審判決認定進行糾正的情況下，對于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題，是不能回避的。

由于統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的涉案行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的類型，因此，對該種行為的判斷應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款和第二款的一般規(guī)定進行認定。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款和第二款的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。而根據(jù)最高人民法院在山東食品公司與馬達慶等不正當(dāng)競爭糾紛案[2]中確立的規(guī)則，對于不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)該以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。在反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。反不正當(dāng)競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認性和一般性。

本案中，現(xiàn)有證據(jù)不能證明“小明”這一名稱是小明公司專屬，在公眾中也并不能將“小明”這一名稱與小明公司建立起一一對應(yīng)的關(guān)系，這一名稱所體現(xiàn)的思想、觀念、創(chuàng)意、風(fēng)格等內(nèi)容及其蘊含的商業(yè)機會并不為小明公司所獨占，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司將“小茗同學(xué)”作為產(chǎn)品名稱，設(shè)計“小茗同學(xué)”卡通形象，并對涉案產(chǎn)品及包裝進行宣傳和推廣，并未違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，不存在損害小明公司的合法權(quán)益或擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，不屬于不正當(dāng)競爭。由于一審判決也同時認定涉案行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭是因為統(tǒng)一公司利用相關(guān)創(chuàng)意并結(jié)合產(chǎn)品特點選擇“小茗同學(xué)”作為產(chǎn)品名稱并無不妥，本院對此予以維持。

綜上所述，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的上訴請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（五）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2015）海民（知）初字第32865號民事判決；

二、駁回北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司的全部訴訟請求。

二審案件受理費五萬一千六百二十一元，由北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司負擔(dān)（已交納四萬二千七百八十三元，余款于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）。

本判決為終審判決。

審  判  長   張曉霞

審  判  員   馮剛

審  判  員   鄧卓

二○一七年六月五日

（北京知識產(chǎn)權(quán)法院院章）

法 官助 理   楊  振  

書  記  員   儲惠雯   

注釋：

[1]北京市高級人民法院（2005）高民終字第538號朱志強與（美國）耐克公司、耐克（蘇州）體育用品有限公司、北京元太世紀(jì)廣告有限公司、北京新浪信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案民事判決書。

[2]最高人民法院（2009）民申字第1065號山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案民事裁定書。

附圖

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖1）

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖2）

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖3）

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖4）

來源：知產(chǎn)北京

作者：楊振

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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