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知識產(chǎn)權(quán)「損害賠償」如何計算?

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豆豆8年前
知識產(chǎn)權(quán)「損害賠償」如何計算?

知識產(chǎn)權(quán)「損害賠償」如何計算?

#本文由作者授權(quán)發(fā)布,文章僅代表作者觀點,不代表IPRdaily立場#


來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdily.cn)

作者:姜瑩麗  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

原標題:知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算的若干反思


知產(chǎn)判賠金額低一直被公眾所詬病。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,中國的判賠金額與美國相比相差數(shù)百倍。自去年來,賠償額出現(xiàn)增長趨勢,連續(xù)出現(xiàn)多起千萬級別的賠償案件。但總體來看,知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額并無實質(zhì)性增長。出現(xiàn)上述問題的原因很多,缺乏對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算的統(tǒng)一認識是其中之一。筆者將針對損害賠償計算方式提出自己的看法,以供批評和借鑒。


知產(chǎn)判賠金額低一直被公眾所詬病。據(jù)統(tǒng)計截止到2013年我國專利訴訟中,法院判決的平均數(shù)額為8萬元,而美國自1995年到2013年間,法院判決的專利賠平均數(shù)額是550萬美元[1]。 我國近年來的著作權(quán)損害賠償數(shù)額,大多在5000元到2萬元之間, 同樣在美國,版權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額,大多在幾萬到幾十萬美元[2]。


自去年來,賠償額出現(xiàn)增長趨勢,連續(xù)出現(xiàn)多起千萬級別的賠償案件。U盾專利侵權(quán)案判賠5000萬元[3],近日的新百倫商標侵權(quán)案蘇州中級人民法院判賠1000萬,但總體來看,知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額并無實質(zhì)性增長。


出現(xiàn)上述問題的原因很多,缺乏對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算的統(tǒng)一認識是其中之一。如下,筆者將針對損害賠償計算方式提出自己的看法,以供批評和借鑒。


許可費在對賠償計算的位階適用


我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第 49 條、《專利法》第 65 條和《商標法》第 63 條均為知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域關(guān)于確定損害賠償依據(jù)的具體條款。從具體內(nèi)容相同點來看,知識產(chǎn)權(quán)法對損害賠償數(shù)額主要設置了三種確定方法:一是權(quán)利人的實際損失,二是侵權(quán)人的違法所得,三是法定賠償。


同時專利法和商標法也將權(quán)利人的許可費用作為確定損害賠償?shù)姆绞街?,確定損害賠償數(shù)額的外部位階上,其所處的位置在著作權(quán)法,專利權(quán)法和商標權(quán)法卻又規(guī)定不一。


根據(jù)《著作權(quán)》49條確定的賠償依據(jù)順序,首先應當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償;其次,在實際損失難以計算的情況下,按照違法所得給予賠償。再次,在兩者均難以確定的情況下,進行法定賠償。


而《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責任的指導意見》(以下簡稱北高院指導意見)第七條第三款規(guī)定,原告的合理許可使用費屬于權(quán)利人實際損失計算依據(jù)。即在著作權(quán)侵權(quán)中,許可費作為損害賠償計算依據(jù)應屬于第一位階。


《專利法》第65條以及《商標法》第63條均規(guī)定,實際損失能確定的按照實際損失,不能確定的情況下按照侵權(quán)人獲益;如果兩者都不能確定,參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定;如果三者均不能確定,再采取法定賠償。


也就說,在專利侵權(quán)和商標侵權(quán)訴訟中,許可費作為損害賠償依據(jù)屬于第三位階。


同屬于知識產(chǎn)權(quán)法,許可使用費作為賠償依據(jù)的位階居然不一,這實屬立法上的矛盾。在權(quán)利人的實際損失難以計算,侵權(quán)人的獲益又少于許可使用費的情況下,依然還必須適用侵權(quán)人的獲益計算損害賠償是不能彌補權(quán)利人的損失的。筆者認為,從最大地維護權(quán)利人的權(quán)益角度去看,解決這種矛盾的的合理的方式為,在侵權(quán)人的獲益少于許可使用費的情況下,應該按照許可使用費來計算損害賠償。


許可使用費也分為許可合同約定的費用,市場行業(yè)許可費以及國家規(guī)定的指導性許可費。


在許可費內(nèi)部的適用位階上,按照法律的一般原則,首先有合同約定的,應該按照許可合同約定的費用作為參照;其次,在沒有許可合同的情況下,參照市場行業(yè)的許可費標準;在既無約定,有無行規(guī)的情況下,可按照國家規(guī)定的指導性標準,如《對〈關(guān)于如何確定攝影等美術(shù)作品侵權(quán)賠償額的請示〉答復的函》(國家版權(quán)局辦字(1994)第64號)中指出:“在確定侵犯攝影和美術(shù)作品等著作權(quán)的賠償額時,……圖書可按國家頒布的稿酬標準的2~5倍計算賠償額。”


侵權(quán)人獲益中利潤計算


《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條,《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條,《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條均規(guī)定,對于侵權(quán)人獲益以侵權(quán)獲益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的利潤所得之積計算。


而利潤也分為很多種,是銷售利潤,營業(yè)利潤,還是凈利潤?


對此《北高院指導意見》第八條明確規(guī)定“一般情況下,應當以被告營業(yè)利潤作為賠償數(shù)額。被告侵權(quán)情節(jié)或者后果嚴重的,可以產(chǎn)品銷售利潤作為賠償數(shù)額。侵權(quán)情節(jié)輕微,且訴訟期間已經(jīng)主動停止侵權(quán)的,可以凈利潤作為賠償數(shù)額?!?/strong>


《重慶市高級人民法院關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》第五條,第六條也規(guī)定,侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤一般指營業(yè)利潤,侵權(quán)情節(jié)嚴重或給權(quán)利人造成較大損失的,也可以適用銷售利潤。侵權(quán)產(chǎn)品單位利潤無法確定的,可以采用權(quán)利人合法產(chǎn)品的單位利潤。合法產(chǎn)品的單位利潤一般指凈利潤;如果以凈利潤計算不足以彌補權(quán)利人的損失,人民法院可以視案件具體情況選擇適用營業(yè)利潤或銷售利潤。


許可費用的法律適用難題


即使在實際損失與侵權(quán)獲益均難以確定的情況下,許可使用費用的適用依然限制重重。在我國司法實踐中也極少采用許可使用費確定賠償數(shù)額,因為在排除許可使用的真實性、合理性等各項因素后,能夠作為賠償依據(jù)的許可使用寥寥無幾。


北京高院在《當前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干問題(2017)》中指出,當事人以許可費作為賠償依據(jù)的,賠償數(shù)額的認定可以參照權(quán)利人所提交的許可合同中約定的許可使用費確定賠償數(shù)額。對許可使用費合理性的認定,應當在綜合許可合同的真實性、許可合同是否實際履行、許可使用費是否在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為存在之前已支付、許可主體之間是否存在特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系、許可人是否完成納稅憑證等因素的基礎(chǔ)上,進行具體認定。


種種嚴苛條件的限制,導致即便權(quán)利人有許可第三方使用的經(jīng)歷,在損害賠償時也派不上用場。


法定賠償?shù)倪m用泛濫


基于知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)人的實際損失往往難以估算,侵權(quán)方的銷售數(shù)據(jù)及營利額侵權(quán)人極難主動提供,賠償損失計算的第一位階依據(jù)也如有源無水。而許可使用費用適用條件嚴苛,也幾乎形同虛設。


這致使我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中,絕大部分賠償還是法定賠償。2008年,上海高院審結(jié)的109件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中,采用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的比例高達98.89%[4]。


目前我國的著作權(quán)法規(guī)定的法定賠償不得超過50萬元,專利權(quán)法規(guī)定的法定賠償額在1萬元以上100萬元以下,商標法規(guī)定的法定賠償額不得超過300萬元。


法定賠償給予法官極大的自由裁量權(quán),其本質(zhì)上是對損害賠償?shù)囊环N推定,但是即使采用法定賠償?shù)姆椒ㄓ嬎阗r償數(shù)額,法官在裁判中還是需要一定的依據(jù)標準,這個標準依然是以填平原則為核心,由法官在庭審中根據(jù)案件的特點、查明的事實等因素推定權(quán)利人的實際損失額而確認的一種賠償數(shù)額,這樣確定的數(shù)額或超過實際損失或接近于實際損失,并不一定完全與權(quán)利人的實際損失相等[5]。


現(xiàn)實情況是,法官選擇在法定賠償范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額,其判決賠償金額往往明顯低于市場交易的成本,因為這樣即便不對損害賠償推定過程詳細說明,看起來也是于法有據(jù),無需擔責。然而,這種機械的計算損害賠償方式,卻使得權(quán)利人維權(quán)成本得不到任何保障,再索求其為此投入的時間與心力付出更是無稽之談。


對此,采用法定賠償計算賠償數(shù)額時,法官須克服擔責心理,加強對賠償額推定過程的詳細闡述,也讓當事人能夠心服口服。


正如法諺所言:無保障的權(quán)利不是權(quán)利,既然我國立法已對知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán),確權(quán)有明確的規(guī)定,但在知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)后對權(quán)利人的救濟力度依然不強。司法判決只有將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額在客觀上真正達到填平原則,彌補侵權(quán)人的全部損失,讓侵權(quán)人的侵權(quán)成本比創(chuàng)造成本還高的情況下,才能真正激勵一個國家的創(chuàng)新能力!



注釋:

[1]:See PWC(普華永道)“2014 Patent Litigation Study” (www.pwc.com/us/en/forensic-service/publicaions).

[2]:參見:美國版權(quán)局:https://www.copyright.gov/

[3]:參見:(2015)京知民初字第441號判決書

[4]:參見:應新龍《堅持貫徹全面賠償原則加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——上海法院確定侵犯知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額的司法實踐與思考》

[5]:參見:梅雪芳,李曉峰《知識產(chǎn)權(quán)法定賠償適用問題研究》



來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)

作者:姜瑩麗  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

編輯:IPRdaily 趙珍  /   校對:IPRdaily   縱橫君


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