你「今晚吃雞」了嗎？ —淺談?dòng)螒蚱髽I(yè)商標(biāo)注冊(cè)

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來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉政欣  北京盈科（長(zhǎng)沙）律師事務(wù)所律師

原標(biāo)題：你“今晚吃雞”了嗎？ —淺談?dòng)螒蚱髽I(yè)商標(biāo)注冊(cè)

最近經(jīng)常聽(tīng)朋友說(shuō)晚上去吃雞了，一個(gè)兩個(gè)倒也罷了，怎么一晚上好多人都去吃雞，到底是什么雞這么好吃呢？原來(lái)不是真正的“吃雞”，而是一款火爆了全球的游戲。

什么游戲取一個(gè)這么奇怪的名字，不少朋友和我一樣都有疑惑，原來(lái)出自游戲《絕地求生：大逃殺》。這個(gè)游戲在Steam銷(xiāo)量連續(xù)霸榜20周，在Steam上的火熱程度已經(jīng)超過(guò)了《Dota2》。游戲中當(dāng)你獲得第一名的時(shí)候，就會(huì)有一段臺(tái)詞出現(xiàn)：“大吉大利，晚上吃雞！”，而這句話的英文原版是“Winner Winner Chicken Dinner”?！俺噪u”這個(gè)詞隨游戲的火熱而在玩家間廣為流傳，甚至成了該游戲的代名詞。

“Winner Winner Chicken Dinner”其實(shí)是源于電影《決勝21點(diǎn)》中的一段臺(tái)詞，電影中的一個(gè)賭徒在賭場(chǎng)里每次賭錢(qián)之前都要說(shuō)這句話，并且每次都能贏錢(qián)。而“Winner Winner Chicken Dinner”到“大吉大利，晚上吃雞”的中文翻譯，則相當(dāng)接地氣。除了中文版外，像日文版中對(duì)應(yīng)的這句話是：“勝った！勝った！夕飯はドン勝だ??！”翻譯過(guò)來(lái)就是“贏了！贏了！晚飯有豬排飯吃！

有趣的是，雖然文化背景不同，但對(duì)于這款游戲的名稱(chēng)各國(guó)人民都以他本土特色的語(yǔ)言來(lái)指代了該游戲本來(lái)的名稱(chēng)，甚至幾乎代替了游戲本來(lái)的名稱(chēng)。在中國(guó)，玩家習(xí)慣稱(chēng)“吃雞”，在日本，叫“ドン勝”。而就在今年的7月，《絕地求生》的開(kāi)發(fā)商韓國(guó)Bluehole藍(lán)洞開(kāi)發(fā)室分別在中國(guó)和日本同時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)。筆者分別通過(guò)檢索中國(guó)商標(biāo)局網(wǎng)站和日本特許廳檢索平臺(tái)，發(fā)現(xiàn)藍(lán)洞開(kāi)發(fā)室在在中國(guó)申請(qǐng)的是第9類(lèi)和第41類(lèi)“今晚吃雞”的商標(biāo)，在日本申請(qǐng)的是第9類(lèi)和第41類(lèi) “ドン勝”（吃豬扒飯）。雖然《絕地求生》中也有中文和日語(yǔ)版可選，但游戲并未在中國(guó)和日本正式發(fā)售，而只能借助代理進(jìn)行游戲。所謂兵馬未動(dòng)，糧草先行，這一商標(biāo)注冊(cè)行為或許意味著開(kāi)發(fā)商開(kāi)始正式著手進(jìn)軍中國(guó)和日本市場(chǎng)了。

此前，上海一家餐飲公司企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)第29類(lèi)商標(biāo)“叫了個(gè)雞”被商標(biāo)局確認(rèn)無(wú)效，原因是違反了《商標(biāo)法》第十條第八款“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。此外，廣西一食品企業(yè)在2014年申請(qǐng)的第35類(lèi)商標(biāo)“吃雞網(wǎng)”也被確認(rèn)無(wú)效?？梢钥闯?，“今晚吃雞”這個(gè)商標(biāo)的注冊(cè)必經(jīng)引起一番爭(zhēng)議，藍(lán)洞開(kāi)發(fā)室申請(qǐng)的“今晚吃雞”能否注冊(cè)成功，似乎存在著一些未知數(shù)。

我們知道，好的開(kāi)始是成功的一半，一個(gè)好的商標(biāo)對(duì)于一款游戲來(lái)說(shuō)顯得十分重要。那么借此機(jī)會(huì)，筆者就游戲企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)需要注意什么問(wèn)題，總結(jié)了以下四點(diǎn)，供游戲企業(yè)作為參考：

一、所申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性

游戲企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)選擇具有顯著特征，便于識(shí)別，能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。

關(guān)于（一）款中所指的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)，是指國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的名稱(chēng)、圖形、型號(hào)，其中名稱(chēng)包括全稱(chēng)、簡(jiǎn)稱(chēng)、縮寫(xiě)和訴稱(chēng)。就游戲行業(yè)來(lái)說(shuō)，由于缺乏國(guó)家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，主要是對(duì)游戲行業(yè)內(nèi)約定俗成的名稱(chēng)等進(jìn)行搶注，如已被游戲廠商或游戲玩家廣泛認(rèn)可的游戲類(lèi)型、游戲術(shù)語(yǔ)等，比如一款卡牌類(lèi)游戲就不適合注冊(cè)“卡牌”為商標(biāo)，以“消除”為一款消除類(lèi)游戲注冊(cè)商標(biāo)就不合適。一方面這些商標(biāo)就缺乏顯著性，玩家無(wú)法通過(guò)該商標(biāo)將不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品區(qū)別開(kāi)來(lái)。同時(shí)，如果將僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)，會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)注冊(cè)人的獨(dú)占使用，這對(duì)其他游戲廠商是不公平的。因此，本條不允許將僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)。

關(guān)于（二）款的規(guī)定是指商標(biāo)僅由對(duì)指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)具有直接說(shuō)明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成，比如“休閑”僅僅表示游戲的功能，“對(duì)戰(zhàn)”僅僅表示游戲一種規(guī)則玩法，“勁爆”僅僅表示游戲的激烈程度等等。該款規(guī)定的行為同樣會(huì)導(dǎo)致缺乏顯著性難以區(qū)分來(lái)源和占用公共資源的問(wèn)題，因此法律不允許注冊(cè)。

那么作為游戲玩家能對(duì)不同游戲進(jìn)行識(shí)別是商標(biāo)具有顯著性最主要的功能，而玩家對(duì)哪些元素識(shí)別度最高最能作為商標(biāo)使用呢？

對(duì)此筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

1、以該款游戲的名稱(chēng)作為商標(biāo)注冊(cè)

游戲的名稱(chēng)往往是獨(dú)一無(wú)二的，也是注冊(cè)商標(biāo)最主要的來(lái)源，例如“英雄聯(lián)盟”、“王者榮耀”、“魔獸世界”等游戲均將游戲名稱(chēng)注冊(cè)成商標(biāo)。玩家往往只要一說(shuō)到游戲的名稱(chēng)，自然就可以將不同的游戲企業(yè)區(qū)服開(kāi)來(lái)，一說(shuō)到“魔獸世界”自然知道是暴雪公司，一說(shuō)到“王者榮耀”自然知道是騰訊公司出品。而游戲名稱(chēng)也是玩家間進(jìn)行交流最常用的方式。所以，一款游戲進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，首先就是該款游戲的名稱(chēng)。上文所說(shuō)的藍(lán)洞開(kāi)發(fā)室除了注冊(cè)“今晚吃雞”外，同時(shí)也早已申請(qǐng)注冊(cè)游戲名《絕地求生大逃殺》，只不過(guò)因?yàn)椤俺噪u”這個(gè)詞所帶來(lái)的特殊的識(shí)別能力，其作為商標(biāo)辨識(shí)的功能已經(jīng)超越其本來(lái)的游戲名稱(chēng)，所以不少玩家或非玩家甚至不知道游戲的原名，而只知道“吃雞”這個(gè)游戲。

2、以游戲的衍生含義、趣稱(chēng)、別稱(chēng)等作為商標(biāo)注冊(cè)

相比游戲的原名，游戲的衍生含義、趣稱(chēng)、別稱(chēng)是玩家經(jīng)過(guò)長(zhǎng)年累月的使用或交流中自然形成對(duì)游戲的一種稱(chēng)呼，它往往具有生動(dòng)、形象、接地氣的特征。商標(biāo)作為一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)，它的生命力就在于其在商業(yè)活動(dòng)中的使用。由于已將在圈內(nèi)或者社會(huì)上廣為流傳，企業(yè)不需要再花費(fèi)太大宣傳成本重新宣傳。一方面由于游戲行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，一款游戲往往面臨著數(shù)量龐大的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，就如前文所說(shuō)的“絕地求生大逃殺”這款射擊類(lèi)游戲，筆者在網(wǎng)上搜索市面上類(lèi)似的大型射擊游戲就有“求生之路”、“求生”、“戰(zhàn)地之王”、“末日大逃殺”等數(shù)十個(gè)之多，在游戲名稱(chēng)同質(zhì)化非常嚴(yán)重的情況下，一個(gè)特別的讓人記憶深刻的“代號(hào)”往往會(huì)讓游戲脫穎而出，使人記憶深刻。

例如上文中的藍(lán)洞在中國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)“今晚吃雞”，以及最近非?；鸨?，甚至上了登人民日?qǐng)?bào)的王者榮耀。坊間玩家經(jīng)常稱(chēng)呼其為“王者農(nóng)藥”，指其游戲好玩，讓人愛(ài)不釋手。而精明的騰訊公司怎么會(huì)放棄這個(gè)宣傳的機(jī)會(huì)，在今年完成對(duì)“王者榮耀”全類(lèi)別商標(biāo)布局后，又對(duì)“王者農(nóng)藥”商標(biāo)在9和41類(lèi)進(jìn)行了注冊(cè)申請(qǐng)。企業(yè)注冊(cè)此類(lèi)商標(biāo)，不僅可以進(jìn)一步宣傳游戲，并且可以與玩家形成良好的互動(dòng)，營(yíng)造一個(gè)讓玩家感到愉快的游戲生態(tài)圈，一旦玩家開(kāi)心了，那么游戲企業(yè)離賺的盆滿缽滿也就指日可待了。

另外特別需要指出的是，游戲的衍生含義、趣稱(chēng)、別稱(chēng)并沒(méi)有一開(kāi)就具有其顯著性，而是玩家經(jīng)過(guò)長(zhǎng)年累月的使用或交流中自然形成的。游戲企業(yè)是可以通過(guò)長(zhǎng)期大量的使用行為使相關(guān)公眾逐漸認(rèn)識(shí)、接受這個(gè)標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)來(lái)注冊(cè)使用的，同時(shí)游戲企業(yè)需要盡量地保留商標(biāo)在使用過(guò)程中產(chǎn)生的一切使用證據(jù)，為日后可能遇到的商標(biāo)訴訟做準(zhǔn)備。

3、以游戲的圖形、字母、數(shù)字等作為商標(biāo)注冊(cè)

新商標(biāo)法規(guī)定除了文字以外，圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。而一款游戲往往都是以文字、圖像、聲音等等元素組成，除文字可以注冊(cè)外，游戲的APP圖標(biāo)、人物形象、場(chǎng)景畫(huà)面、游戲道具等等具有顯著特征，便于識(shí)別的元素均可以單獨(dú)或者進(jìn)行組合注冊(cè)。圖片具有直觀，藝術(shù)性強(qiáng)，并富有感染力的特征，能給人留下較深的印象。同時(shí)以圖像注冊(cè)，可以避免不同語(yǔ)言文化給玩家?guī)?lái)的限制，減少跨國(guó)注冊(cè)帶來(lái)的新的宣傳、溝通成本。

二、商標(biāo)注冊(cè)不得違反法律禁止性規(guī)定

我國(guó)商標(biāo)法第十條規(guī)定關(guān)于了不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志以及使用地名作商標(biāo)的管理的八種情形。其中游戲企業(yè)特別應(yīng)當(dāng)注意第八點(diǎn)，即“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。”例如不少游戲里的一些元素經(jīng)常涉及到宗教信仰、民間信仰，如網(wǎng)易公司現(xiàn)在一款著名手機(jī)游戲“陰陽(yáng)師”，2014年網(wǎng)易在第9、41類(lèi)別上申請(qǐng)申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)，目前是出于“無(wú)效”狀態(tài)。有律師就認(rèn)為“陰陽(yáng)師”的注冊(cè)失敗和電子藝界公司注冊(cè)“植物大戰(zhàn)僵尸”失敗類(lèi)似。在該商標(biāo)確權(quán)案中，商標(biāo)局和商評(píng)委皆認(rèn)為該商標(biāo)中的“僵尸”具有迷信色彩駁回商標(biāo)申請(qǐng)，最終北京高院也認(rèn)定“僵尸”二字有封建迷信色彩，會(huì)對(duì)公共利益和公共持續(xù)產(chǎn)生不良影響而不得作為商標(biāo)使用。除此之外，其他文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面影響的，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，都不得作為商標(biāo)使用。

建議：游戲企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用商標(biāo)法第十條規(guī)定的幾類(lèi)容易引起爭(zhēng)議的標(biāo)志進(jìn)行注冊(cè)。如果一定要以該游戲名稱(chēng)作為商標(biāo)注冊(cè)，那么就要做好可能應(yīng)訴的準(zhǔn)備。如果不注冊(cè)商標(biāo)，仍以該名稱(chēng)進(jìn)行宣傳使用，雖然得不到商標(biāo)法的保護(hù)，但還是可以試圖尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

三、不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突

商標(biāo)法為了防止權(quán)利沖突情況的發(fā)生，避免在商標(biāo)注冊(cè)中產(chǎn)生侵權(quán)行為，保護(hù)先于商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的已取得的合法權(quán)利，規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。這條的規(guī)定主要是指在自然人、法人或者其他組織申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)以前，其他人可能已經(jīng)依法取得了相關(guān)權(quán)利。此時(shí)自然人、法人或者其他組織申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，就存在與他人之前獲得的權(quán)利相沖突的可能。例如，一個(gè)游戲企業(yè)創(chuàng)作了一款游戲，擁有其著作權(quán)以后，其他企業(yè)就不得以該款游戲的角色、圖形、背景來(lái)作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。

建議：所以游戲企業(yè)在選擇注冊(cè)商標(biāo)之前應(yīng)當(dāng)事先做好商標(biāo)檢索分析工作，避免相同或類(lèi)似商品上已有相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)以及其他在先權(quán)利，減少商標(biāo)注冊(cè)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)闄z索工作存在一定的時(shí)間差以及誤差，游戲企業(yè)最好選擇多種組合設(shè)計(jì)方案，避免單一一種商標(biāo)申請(qǐng)遇到在先權(quán)利被駁回時(shí)無(wú)可替代商標(biāo)。

四、游戲企業(yè)應(yīng)當(dāng)選擇核心商標(biāo)和服務(wù)類(lèi)別進(jìn)行保護(hù)

1、最核心的第9類(lèi)和41類(lèi)必須注冊(cè)

游戲企業(yè)最應(yīng)該關(guān)注的莫不是關(guān)于游戲和網(wǎng)絡(luò)兩塊，而第9類(lèi)和第41類(lèi)這兩類(lèi)商標(biāo)即是游戲企業(yè)最核心也是必須進(jìn)行注冊(cè)的類(lèi)別。也就是俗話說(shuō)的兵家必爭(zhēng)之地，豈能拱手讓與他人。游戲企業(yè)切記在申請(qǐng)商標(biāo)之時(shí)一定要予以重視。

根據(jù)最新的《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表--基于尼斯分類(lèi)第十一版》2017版，其中第9類(lèi)的以下商品值得企業(yè)申請(qǐng)：計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）、計(jì)算機(jī)游戲軟件、可下載的音樂(lè)文件、可下載的影像文件、可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件、可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件、已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序、計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備、計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）、已錄制的計(jì)算機(jī)程序（程序）、光盤(pán)、視頻游戲卡、電子出版物（可下載）。

第41類(lèi)：在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、文字出版（廣告宣傳文本除外）、提供在線電子出版物（非下載） 、廣播和電視節(jié)目制作、除廣告片外的影片制作、錄像帶剪輯、娛樂(lè)信息、提供在線音樂(lè)（非下載）、提供在線錄像（非下載）

2、相關(guān)衍生類(lèi)別可以選擇注冊(cè)

除上述兩類(lèi)游戲企業(yè)必須注冊(cè)的之外，還有許多類(lèi)別值得游戲企業(yè)關(guān)注，并結(jié)合企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和品牌維護(hù)的角度，適當(dāng)選擇重要的進(jìn)行注冊(cè)。不僅可以對(duì)某些知名游戲進(jìn)行防御性保護(hù)，防止他人企圖借用知名游戲多年苦心經(jīng)營(yíng)而形成的影響力“搭便車(chē)”，以欺騙公眾，獲取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的利益，還能擴(kuò)展企業(yè)新的盈利點(diǎn)，給企業(yè)帶來(lái)業(yè)務(wù)的全面發(fā)展。如游戲周邊產(chǎn)品像玩具、文具、食品、飲料、服裝、飾品、箱包等，在日本不少游戲企業(yè)接近一半的利潤(rùn)就來(lái)自這些周邊產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)。下面筆者就部分值得注冊(cè)的商標(biāo)和服務(wù)類(lèi)別進(jìn)行簡(jiǎn)要?dú)w納：第16類(lèi)別：文具類(lèi)產(chǎn)品、書(shū)刊、雜志等；第18類(lèi)別：背包等；第24類(lèi)別：家庭日用紡織品等；第25類(lèi)別：服裝、鞋、帽等；第28類(lèi)別：游戲器具和玩具等；第35類(lèi)別：計(jì)算機(jī)在線廣告等；第38類(lèi)別：互聯(lián)網(wǎng)聊天室、在線論壇等；第42類(lèi)別：計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)營(yíng)、云計(jì)算等；第45類(lèi)別：在線交友等；

游戲產(chǎn)業(yè)越來(lái)越發(fā)達(dá)的今天，商標(biāo)對(duì)一款游戲甚至對(duì)游戲企業(yè)來(lái)說(shuō)起到了越來(lái)越重要的作用，但是游戲企業(yè)在商標(biāo)管理上仍然存在著不少問(wèn)題。筆者在這里總結(jié)了以上四點(diǎn)游戲企業(yè)商標(biāo)注冊(cè)的問(wèn)題和建議，供游戲企業(yè)作為參考，希望游戲企業(yè)能更好的為客戶帶來(lái)好的游戲體驗(yàn)之時(shí)還能避免商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題帶來(lái)的麻煩。

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作者：劉政欣  北京盈科（長(zhǎng)沙）律師事務(wù)所律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對(duì)：IPRdaily   縱橫君

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