美國助理司法部長馬坎·德爾拉希姆在南加州大學(xué)古爾德法學(xué)院跨國法律與商業(yè)會議中心發(fā)表講話

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

原標(biāo)題：助理司法部長馬坎·德爾拉希姆在南加州大學(xué)古爾德法學(xué)院跨國法律與商業(yè)會議中心發(fā)表講話

下午好。今天很高興有機會與大家歡聚一堂，我尤其要感謝斯科騰院長的邀請，也要感謝南加州大學(xué)古爾德法學(xué)院的領(lǐng)導(dǎo)。洛杉磯對我有特別意義。在我從伊朗舉家遷到美國之后，我們在洛杉磯安家。我始終認為加州是我的故鄉(xiāng)，很高興能夠回到家鄉(xiāng)。

盡管法學(xué)院所在位置與聯(lián)邦政府相距千里，我們應(yīng)花點時間記住今天是一個聯(lián)邦假日——“退伍軍人節(jié)”。我們應(yīng)靜下來想想為什么要設(shè)定這一個節(jié)日?，F(xiàn)役武裝部隊今天并沒有休假，尤其是那些在海外危險地區(qū)服役的軍人。他們每天都在努力保護我們的安全、自由和生活方式，并經(jīng)常在服役中付出沉重代價。實際上，我的朋友，負責(zé)訴訟事宜的副助理司法部長，唐·肯夫(Don Kempf)過去就是一位海軍陸戰(zhàn)隊軍官。我們感謝他以及全體服役人員。本次會議是我們思考創(chuàng)新和參與激烈政策辯論的場合，但我們不應(yīng)忘記是什么驅(qū)動著這么多創(chuàng)新者的希望和夢想：通過發(fā)明技術(shù)改善人們生活的希望。對于負傷回家的戰(zhàn)士，醫(yī)療技術(shù)創(chuàng)新已在很大程度上幫助他們適應(yīng)了退役生活。如果沒有我們今天健全的知識產(chǎn)權(quán)體系和自由市場，其中的許多創(chuàng)新成果不可能得到實現(xiàn)。

創(chuàng)新政策領(lǐng)域是我非常關(guān)心的領(lǐng)域；它是我擔(dān)任公職的動力。我是注冊專利律師。別人告訴我，我是首位成為注冊專利律師的反壟斷局局長。鑒于知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代經(jīng)濟中日益上升的重要性，我認為該領(lǐng)域關(guān)系重大。知識產(chǎn)權(quán)法律為創(chuàng)新和商用提供重要激勵機制，最終讓消費者受益，這是反壟斷局長期堅持的觀點。與之相關(guān)的是，長期以來反壟斷局一直認為專利許可在整體上有利于競爭。

今天我要把講話重點放在反壟斷執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)的重要辯論上——即，在標(biāo)準制定組織(SSO)背景下反壟斷法的作用。標(biāo)準制定組織帶著崇高目的出現(xiàn)，在推動競爭中發(fā)揮著重要作用。從前，這些組織由工程師主導(dǎo)。這些工程師瞄準了一個共同目標(biāo)，即找到最高效的技術(shù)方案，解決全行業(yè)問題。這是這些組織最好的狀態(tài)。多年來，標(biāo)準制定組織運行良好，參與方努力確定哪些技術(shù)或互補性技術(shù)組合會成為標(biāo)準“優(yōu)勝者”，很少考慮誰是贏家或贏家會選擇怎樣的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)方式。

世轉(zhuǎn)時移。過去幾十年行業(yè)標(biāo)準爆性式增長，目前它們在許多產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮著關(guān)鍵作用。通過讓許多不同公司合作設(shè)計、制造產(chǎn)品，互操作性標(biāo)準為消費者創(chuàng)造巨大價值，推動創(chuàng)新技術(shù)的研發(fā)與應(yīng)用，為消費者帶來福利。隨著全球經(jīng)濟逐漸倚重信息技術(shù)和相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，行業(yè)標(biāo)準制定已變得愈加重要與復(fù)雜。因為涉及利益重大，關(guān)注標(biāo)準制定組織成果的不再僅是工程師；現(xiàn)在公司董事會也密切關(guān)注這一領(lǐng)域。

標(biāo)準制定組織的競爭政策和反壟斷處置也已演進發(fā)展。反壟斷法律的目標(biāo)是保護自由市場競爭，從而保護消費者權(quán)益。但如果使用不當(dāng)，這些法律則可能對創(chuàng)新、競爭過程和消費者造成巨大傷害。正如我過去所言，“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)盡最大努力為創(chuàng)新者消除不必要的不確定性，讓他們能夠充分利用自己的知識產(chǎn)權(quán)，因為這些不確定性可能會削弱創(chuàng)新的積極性?！?我承認現(xiàn)在是時候退一步思考標(biāo)準制定組織的意義以及反壟斷執(zhí)法的應(yīng)有作用，以確保我們的工作最大程度激勵創(chuàng)新，同時保護競爭過程。

我尤其擔(dān)心執(zhí)法機構(gòu)過多考慮了參與標(biāo)準制定組織的技術(shù)實施者的關(guān)切。在這個方向上我們偏離太遠，可能還冒著打擊知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者積極性的風(fēng)險。這些創(chuàng)造者有權(quán)因開發(fā)突破性技術(shù)而獲得合理回報。創(chuàng)新者和實施者之間對立的利益始終處于緊張狀態(tài)，這要通過自由市場解決。通常的辦法是自由協(xié)商專利費許可協(xié)議或互惠許可協(xié)議。盡管標(biāo)準制定組織帶來了一定的好處，但這些組織不當(dāng)使用反壟斷法來監(jiān)管行業(yè)互動和許可管理，這有可能會擾亂自由市場的協(xié)商機制，甚至損害多元創(chuàng)新進程。

我感謝卡爾·夏皮羅教授(Carl Shapiro)為我提供了思考框架，考慮技術(shù)創(chuàng)新與實施之間的互動作用，他是我的朋友，也是德高望重的經(jīng)濟學(xué)家和反壟斷局前副助理司法部長?？柡推渌?jīng)濟學(xué)者強調(diào)標(biāo)準制定背景下可能出現(xiàn)的風(fēng)險。在對技術(shù)實施新標(biāo)準后，該技術(shù)的專利權(quán)人可能會推遲專利授權(quán)，直到滿足專利費要求。這是所謂的“專利劫持”問題。關(guān)于標(biāo)準制定組織如何補救這一風(fēng)險的論述汗牛充棟，最近幾年討論已轉(zhuǎn)向反壟斷法應(yīng)如何協(xié)助監(jiān)管向標(biāo)準制定組織所做的私人承諾。

通常在專利劫持問題辯論中有一個更嚴重的風(fēng)險常常被忽視：專利反向劫持問題。創(chuàng)新者通過私人投資開發(fā)技術(shù)從而擁有知識產(chǎn)權(quán)，實施者希望通過許可推廣和使用技術(shù)，同時向知識產(chǎn)權(quán)持有者支付專利費。通常標(biāo)準的制定來自于創(chuàng)新者和實施者之間的協(xié)商。當(dāng)實施者在專利費要求被滿足前威脅對標(biāo)準實施投資不足或不簽訂授權(quán)許可，專利反向劫持問題就出現(xiàn)了。

我認為群體性反向劫持問題是更嚴重的創(chuàng)新障礙。最重要的原因是專利劫持和反向劫持問題的不對稱性。這是什么意思呢？我們要認識到創(chuàng)新者投資前并不知道投資究竟是否會有回報，這很重要。如果實施者反向劫持，即使創(chuàng)新技術(shù)大獲成功，創(chuàng)新者也無追索權(quán)。相比之下，實施者有一些應(yīng)對專利劫持風(fēng)險的緩沖手段，因為至少有部分投資發(fā)生在新技術(shù)的專利費率確定之后。因為存在該不對稱性，創(chuàng)新者投資不足比實施者投資不足應(yīng)該更值得關(guān)注。

更確切地說，許多提出的劫持問題“解決方案”通常與我們先輩所構(gòu)思知識產(chǎn)權(quán)體系下面的政策背道而馳。這些專利政策載入了美國憲法第一條第八款，賦予國會權(quán)力“保障作者和發(fā)明人對各自著作和發(fā)明在限定期限內(nèi)的專有權(quán)利，以促進科學(xué)和技術(shù)的進步”。這些“專有權(quán)利”必需要包括排除權(quán)，這很重要。當(dāng)專利持有人在反壟斷法不當(dāng)使用的情況下因為合法行使權(quán)利而受罰，不得不犧牲這些權(quán)利時，先輩確立的政策似乎會受到破壞。

作為助理司法部長，我試圖在知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法之間似乎對立的政策關(guān)切上推動辯論走向更對稱的平衡，這也是我的優(yōu)先考慮事項。不幸的是，最近幾年，競爭政策過度關(guān)注所謂的單方專利劫持問題，通常忽略推動動態(tài)創(chuàng)新和提高效率的因素。新發(fā)明不會憑空出現(xiàn)，過分地利用反壟斷法而非其他補救措施可能會使投資規(guī)?？s減，忽視發(fā)明人為獲得機會納入標(biāo)準所承擔(dān)的風(fēng)險。大家一致把談判砝碼移向新技術(shù)實施者，每次這樣的漸進式變化都可能破壞創(chuàng)新的積極性。因此，我對片面關(guān)注專利劫持問題的政策提案持懷疑態(tài)度，因為它們可能對創(chuàng)新過程構(gòu)成嚴重威脅。

在此背景下，我謹認為執(zhí)行機構(gòu)和法院應(yīng)留意標(biāo)準制定過程中反壟斷法的正當(dāng)應(yīng)用。如今，有些人出于對所謂專利劫持的恐懼，支持濫用反壟斷法或競爭法監(jiān)管知識產(chǎn)權(quán)持有人為納入標(biāo)準所做的私人承諾。這是一個逐漸發(fā)展的趨勢，確實令人頭疼。如果專利持有人違背其對標(biāo)準制定組織所做的承諾，我認為，標(biāo)準制定組織及其參與方將是第一道，也是最有效的防護措施。

這些承諾通常具有契約性質(zhì)。更具體而言，專利持有人力圖讓各方評估其技術(shù)，并納入標(biāo)準進行公平、合理且非歧視的技術(shù)許可 — 我們稱其為“FRAND”或“RAND”承諾。標(biāo)準制定組織通常對他們施加義務(wù)。在自由市場談判中，關(guān)于何種許可費或?qū)嵺`是“合理”和“非歧視的”，必然會出現(xiàn)糾紛。但是，當(dāng)此類糾紛涉及任何一方 — 不管是實施者或創(chuàng)新者— 的協(xié)同行動時，我們尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注。

如果專利持有人被認為違背了其對標(biāo)準制定組織所做的承諾，其行動就可能對競爭產(chǎn)生影響。但是，我謹認為，這并不意味著，對潛在的被許可方 — 或執(zhí)法部門 — 來說，反壟斷強硬手段是恰當(dāng)?shù)难a救方式。標(biāo)準制定組織或其成員有普通法可供參照，也可以采取法定補救方式。這些方法完全足夠，也更為合適。

專利權(quán)是《美國憲法》明文賦予和保障的。行使合法專利權(quán)不應(yīng)違反反壟斷法。專利持有人可以恰當(dāng)?shù)匦惺箤＠麢?quán)利，例如尋求禁令或拒絕許可專利，但不應(yīng)違反反壟斷法。暫時不考慮采取這些行動是否可能違反普通法。按照反壟斷法，我謹認為，單方拒絕許可有效專利應(yīng)當(dāng)合法。實際上，剛剛在本周一，首席大法官、反壟斷局前副助理司法部長戴安娜·伍德(Diane Wood)表示，“壟斷者甚至永遠不需要幫助它們的競爭對手?！?br/>

按照現(xiàn)有法律體制，裁定何種單方行為對專利持有者來說是合理的，并不是反壟斷法的責(zé)任或應(yīng)有的作用。專利持有人可以決定如何利用其專有權(quán)利，他們了解這些行為可能讓他們承擔(dān)契約責(zé)任或其他普通法責(zé)任。把反壟斷法生硬地應(yīng)用到此類單方行為會讓決策陷入混亂。如果以高昂罰金懲罰知識產(chǎn)權(quán)持有人，可能會影響其他創(chuàng)新者，使他們不敢冒必要的風(fēng)險進行研發(fā)投資，這將阻礙下一次偉大的技術(shù)飛躍。

更重要的是，減少反壟斷處罰的使用能夠使更合適的普通法補救付諸實施，并讓標(biāo)準制定組織恪守承諾。一旦出現(xiàn)違約，一方可就其認為構(gòu)成“合理”或“無歧視”費率或承諾的事實提起訴訟。如果違反“合理性”標(biāo)準，事實調(diào)查方可以做出判斷（正如他們在其他違約案中所做的那樣）。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的作用應(yīng)當(dāng)是有限的。在執(zhí)行反壟斷法時，應(yīng)當(dāng)最大限度地促進動態(tài)競爭，維護消費者利益。

為了避免誤解，請讓我清晰地說明反壟斷調(diào)查在標(biāo)準制定過程中的重要作用。關(guān)于創(chuàng)新者，我同意哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院在“美國訴微軟”一案中所做的全院審理聲明，“[知] 識產(chǎn)權(quán)不賦予違反反壟斷法的特權(quán)?！睒?biāo)準制定組織的成員資格也不意味著免于接受嚴格反壟斷審查。面對巨大的利益，標(biāo)準制定組織參與方有可能會實施共謀反競爭行為，讓許可談判服從于他們自己的利益。

長期以來，法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)了解標(biāo)準制定組織“可能充斥著反競爭活動機會”。當(dāng)競爭對手匯聚在一起，它們就有可能參與赤裸裸的“類卡特爾行為”，例如操縱下游價格或抵制新進入者。在Radiant Burners、Allied Tube和Hydrolevel等案件中，標(biāo)準制定組織被用作排除特定競爭對手或產(chǎn)品的工具，最高法院譴責(zé)了此類行為，并強調(diào)稱此類行為可能對競爭造成損害。因此，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)仔細檢查、認清標(biāo)準制定組織參與方可能以“買方卡特爾”模式——即買方壟斷效應(yīng)——行事的風(fēng)險。

實施者作為產(chǎn)品銷售（包括新技術(shù)）看門人，在標(biāo)準制定組織內(nèi)協(xié)同行動時，他們有動機、也有能力實施反競爭許可條款。在極端情況下，他們會停止研發(fā)新技術(shù)，這樣會損害消費者的利益。如果無法實施新技術(shù)，創(chuàng)新者和實施者所面臨的風(fēng)險是不一樣的。專利反向劫持是實施者的關(guān)鍵談判籌碼。與單方專利劫持問題不同，實施者可以在對新技術(shù)做出重大投資就之前采取該手段。

因此，反壟斷局對標(biāo)準制定組織實施的規(guī)則表示懷疑，這些規(guī)則似乎專門被設(shè)計成有利于某一方。“合理且非歧視”的標(biāo)準制定組織規(guī)則會讓交易有利于實施方。因此，我們有必要密切關(guān)注它們是否是標(biāo)準制定組織內(nèi)共謀行為的產(chǎn)物。

如果標(biāo)準制定組織把對于“合理”專利費的定義與Georgia-Pacific案的某一因素（有利于某一方）掛鉤，產(chǎn)生此類規(guī)則的過程就值得進行嚴格的反壟斷審查。所謂“最小銷售組件”規(guī)則可能在確定多組件產(chǎn)品專利侵權(quán)損害賠償?shù)亩鄠€案件中十分有用，但作為專利許可費的排他性決定因素，非常有必要對其進行反壟斷審查。

我們還應(yīng)認識到，如果專利持有人違背標(biāo)準制定組織所制定的規(guī)則（限制專利持有人尋求禁令救濟權(quán)利），就應(yīng)當(dāng)被認定為是合同行為或欺詐行為，而不應(yīng)當(dāng)被認定為反壟斷違規(guī)行為。專利是財產(chǎn)的一種形式，排除權(quán)是財產(chǎn)所有者擁有的最基本的議價權(quán)之一。禁止專利持有人行使此項權(quán)利— 無論由標(biāo)準制定組織還是法院實施 — 會損害創(chuàng)新積極性，惡化專利反向劫持問題。若無禁令威脅，實施者則得以繼續(xù)無許可侵權(quán)——因為他們知道唯一的約束在于“合理的許可費”。

在這一點上，我認為波斯納法官在“蘋果訴摩托羅拉”一案中所做的判決有失偏頗。他認為做出FRAND承諾的專利持有人在某種程度上犧牲了他們尋求禁令的權(quán)利。盡管聯(lián)邦巡回法院糾正了這一考慮不周的決定，但其判決對事態(tài)沒有多大改善。上訴法院認為，做出FRAND承諾、達成其他許可“充分表明”了侵權(quán)損害賠償是充分救濟。這意味著，除非在極少數(shù)情況下，禁令救濟應(yīng)被拒絕。依我看，這沒有太多差別。我們不應(yīng)把按照FRAND條款許可的承諾變成強制許可。的確，我們有強有力的政策反對強制許可（包括絕大多數(shù)貿(mào)易協(xié)定，例如世界貿(mào)易組織(WTO)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)）。強制許可嚴重貶低了知識產(chǎn)權(quán)的價值。如果標(biāo)準制定組織把服從此類體系作為準入標(biāo)準，那么我們就應(yīng)該抱著懷疑態(tài)度看待標(biāo)準制定組織的規(guī)則及其制定過程。如果合同補救完全足夠，使用此類禁令救濟則并非反壟斷違規(guī)行為，不應(yīng)受到譴責(zé)。

反壟斷局將仔細審查標(biāo)準制定組織參與方的“類卡特爾”反競爭行為，無論是創(chuàng)新者還是實施者。標(biāo)準制定組織的演進發(fā)展不僅僅是技術(shù)層面上的，因此，那種認為保持“開放性”就足以防范標(biāo)準制定組織類卡特爾行為的舊觀念已經(jīng)過時。因此，我敦促反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在單方違背標(biāo)準制定組織承諾的情形中，采取更謙抑的態(tài)度，謹慎使用反壟斷法，以全新眼光審視標(biāo)準制定組織內(nèi)的協(xié)調(diào)行動，因為其會對動態(tài)創(chuàng)新過程造成競爭性損害。同樣，我敦促標(biāo)準制定組織主動評估其規(guī)則——在成立時即進行評估，此后還需例行評估。標(biāo)準制定組織應(yīng)當(dāng)實施內(nèi)部反壟斷合規(guī)計劃，定期評估其規(guī)則或其應(yīng)用是否不利于競爭。

我在這里的講話應(yīng)該不會讓過去聽過我發(fā)言的任何人感到驚訝。我的觀點始終保持一致。二十世紀九十年代中期，我任職于美國貿(mào)易代表辦公室；隨后，我任職于美國參議院司法委員會，負責(zé)聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)專屬管轄權(quán)和反壟斷法工作；本世紀初期，我在反壟斷局工作。我的觀點從未改變。

我們很早就有了新思路，重新看待標(biāo)準制定組織的意義和反壟斷法的應(yīng)有作用。有關(guān)全新創(chuàng)新技術(shù)的談判是高風(fēng)險博弈，各方都愿意利用一切必要手段改善交易成果。在博弈中，有競爭力的市場過程會取得勝利。標(biāo)準制定組織不應(yīng)成為知識產(chǎn)權(quán)許可方或被許可方獲取更有利條款的工具——在無約束的市場中，他們能通過這些條款獲得更多的利益。

我們無法得知競爭性許可費率 — 畢竟，我們不是價格監(jiān)管機構(gòu) 。如果我們在不屬于反壟斷法管轄范圍內(nèi)的事務(wù)上應(yīng)用反壟斷法，就可能破壞競爭，嚴重損害美國消費者以及市場競爭本身。我們應(yīng)該避免傳統(tǒng)反競爭行為，確保競爭性費率占優(yōu)勢。這也正是為什么盡管創(chuàng)新者專利劫持頻頻出現(xiàn)，我們?nèi)孕杼岱缹嵤┱叩姆聪蚪俪帧，F(xiàn)在正是合適的時機，我們應(yīng)當(dāng)糾正不對稱性以鼓勵各公司進行創(chuàng)新，并推動創(chuàng)新成果的實施。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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